董志芳

（安徽工業(yè)大學(xué) 公共管理與法學(xué)院，安徽 馬鞍山243002）

目前世界上許多國(guó)家和地區(qū)均對(duì)租賃合同更新進(jìn)行了法律規(guī)定，但在其涵義、行為性質(zhì)和法律效果方面卻又有不同之處。從立法上看，與世界上其他國(guó)家與地區(qū)的立法相比較，我國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)租賃合同的規(guī)定應(yīng)該說(shuō)較為完備，從學(xué)理上，關(guān)于租賃合同也有諸多法學(xué)著述與研究。但對(duì)于租賃合同的更新并無(wú)較多的著述與研究。這可能是其他學(xué)者以為租賃合同的更新的法律規(guī)定已較明確，且司法實(shí)踐中就租賃合同更新發(fā)生相關(guān)糾紛的很少，甚至可以說(shuō)幾乎沒(méi)有，因此認(rèn)為沒(méi)有討論的意義與必要。但這恰恰暴露了一個(gè)問(wèn)題，一個(gè)法律條文如果成為一條具文，那么還有無(wú)規(guī)定的必要？即租賃合同更新法定的意義在哪里，有無(wú)必要？與租賃期限、租賃合同的變更、租賃合同的終止之間是什么關(guān)系？這一切，均與對(duì)租賃合同更新的行為性質(zhì)的理解和界定有著直接關(guān)系。因此，本文擬對(duì)租賃合同更新與租賃期限、租賃合同的變更、租賃合同的終止之間的關(guān)系做一梳理，以期對(duì)租賃合同更新的行為性質(zhì)及其法定的意義進(jìn)行明確與界定。

一、我國(guó)大陸地區(qū)租賃合同更新的法律規(guī)定與分析

我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)行《合同法》第二百三十六條對(duì)租賃合同更新直接做出了明確規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。這被認(rèn)為是關(guān)于租賃合同默示更新的規(guī)定。

學(xué)理上，認(rèn)為：租賃合同的更新有約定更新和法定更新兩種方式。約定更新又稱明示更新，是指當(dāng)事人于租賃合同期限屆滿后，另訂一合同，約定延長(zhǎng)租賃期限。當(dāng)事人另訂租賃合同的，租賃的期限也不得超過(guò)法律規(guī)定的最高期限。法定更新又稱默示更新，是指租賃期限屆滿后，承租人仍為租賃物的使用、收益，而出租人不表示反對(duì)的意思的，視為以不定期限繼續(xù)租賃合同。［1］

租賃合同的更新與租賃合同的變更之期限變更的區(qū)別在于：租賃合同的更新是指租賃合同的雙方當(dāng)事人在租賃合同規(guī)定的租賃期限屆滿時(shí)，可以續(xù)訂合同。所謂續(xù)訂，是指在原租賃合同其他內(nèi)容不變的情形下，延長(zhǎng)合同的期限。所以，租賃合同的更新又被稱為期限更新或續(xù)訂租賃合同。其只能發(fā)生在租賃期限屆滿時(shí)，而租賃合同的變更之期限變更是指在租賃合同雙方當(dāng)事人約定的租賃期限內(nèi)，協(xié)議更改租賃的期限。

關(guān)于租賃合同的更新，現(xiàn)有法學(xué)著述有的把租賃合同的更新與終止放在一起作為一個(gè)小節(jié)進(jìn)行論述，［2］卻往往未能對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行闡述，而僅僅是對(duì)其進(jìn)行分別論述，讓人不免對(duì)此種結(jié)構(gòu)安排的真意產(chǎn)生疑惑，因?yàn)檫@可能表明了以下涵義：（1）租賃合同的更新不同于租賃合同的終止，租賃合同的終止不能包含租賃合同的更新；（2）認(rèn)為租賃合同的更新會(huì)產(chǎn)生與租賃合同的終止一樣的法律效果，即合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅；（3）租賃合同的更新是合同的一種變更；（4）因?yàn)槠脑?，或結(jié)構(gòu)安排的原因，因租賃合同更新的內(nèi)容較少，不好安排等其他原因。有的把租賃合同的更新放在租賃的最長(zhǎng)期限［3］或租賃期限部分［4］論述，這兩種論述結(jié)構(gòu)可視為認(rèn)為租賃合同更新是租賃期限的變更。

租賃合同更新對(duì)擔(dān)保效力的影響通常并未在租賃合同中進(jìn)行規(guī)定，相關(guān)學(xué)理著作亦少論述，因而往往是根據(jù)擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定從而得出相應(yīng)的結(jié)論。例如，在保證這種擔(dān)保方式中，若債務(wù)人與債權(quán)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；而保證責(zé)任會(huì)因?yàn)橹鱾鶆?wù)消滅而消滅。此時(shí)，若把租賃合同更新理解為是重新訂立一個(gè)合同與理解為原租賃合同期限的變更，或是法定地另外成立一個(gè)租賃合同，顯然，對(duì)擔(dān)保的效力的影響是不一樣的。

從以上租賃合同默示更新的法律規(guī)定來(lái)看，租賃合同默示更新的法律效力為原租賃合同有效，但租賃期限變?yōu)椴欢ㄆ?。這與租賃合同的變更之期限變更的區(qū)別在于租賃合同的更新只能發(fā)生在租賃期限屆滿時(shí)，而租賃合同的變更之期限變更是指在租賃合同雙方當(dāng)事人約定的租賃期限內(nèi)，協(xié)議更改租賃的期限。這會(huì)造成理解上的困難，如果僅僅因?yàn)榘l(fā)生的時(shí)間不一致，就單獨(dú)法定租賃合同更新似乎沒(méi)有太大的意義，而且在實(shí)踐中，發(fā)生的時(shí)間往往也并沒(méi)有那么精確，往往會(huì)有一個(gè)合理期間存在。另外，還會(huì)造成租賃合同默示更新與約定更新法律效力上的不一致。因?yàn)閺脑~面上來(lái)理解，無(wú)論是默示更新，還是約定更新，均應(yīng)產(chǎn)生更新的法律效果，只是產(chǎn)生效果的方式不同而已。

原租賃合同有效，但租賃期限變?yōu)椴欢ㄆ冢@應(yīng)該是原合同期限的變更，但確實(shí)與租賃合同變更之期限變更存在時(shí)間上的不同。相反，根據(jù)合同成立應(yīng)具備要約與承諾階段，確可以認(rèn)為是通過(guò)交易習(xí)慣或行為重新訂立了一個(gè)合同。所以，租賃合同默示更新所發(fā)生的法律效力不應(yīng)是“原租賃合同繼續(xù)有效”，而應(yīng)是另外訂立了一個(gè)新合同，只不過(guò)合同訂立的方式是根據(jù)交易習(xí)慣或行為做出的，原合同終止。這樣理解，便與我國(guó)關(guān)于合同變更與合同更新的一般理論相符合。同時(shí)，根據(jù)約定更新的含義，約定更新是另訂一合同，新合同的內(nèi)容除了租賃期限以外，與原合同一樣，而原合同終止。這樣，便保證了租賃合同默示更新與約定更新法律效力上的一致。

二、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)租賃合同更新的法律規(guī)定與分析

關(guān)于租賃合同“更新”，《臺(tái)灣民法典》規(guī)定有兩種：依契約之更新與默示的更新（參見(jiàn)《臺(tái)灣民法典》第445～451條）。

（一）依契約之更新

當(dāng)事人得依契約，更新租賃之期限。其更新期限，亦不得逾二十年。

（二）默示的更新

租賃期限屆滿后，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對(duì)之意思者，視為以不定期限繼續(xù)契約。（1）更新后之租賃關(guān)系，于租金及其他條件為同一。惟關(guān)于期限之點(diǎn)，有如未定期限。（2）須承租人為繼續(xù)之用益，如承租人未繼續(xù)使用，出租人容許之，則不得視為有默示的更新，次承租人使用租賃物，是否可認(rèn)為繼續(xù)使用之繼續(xù)，通說(shuō)謂須為原契約當(dāng)事人之承租人，次承租人不在其列。（3）是否須有出租人知有承租人之繼續(xù)為使用，未為明定。在解釋上，有肯定與否定兩說(shuō)。在史尚寬著《債法各論》中以為，應(yīng)解釋為承租人使用之繼續(xù)，于出租人可能知之為已定，如因有可恕之理由而不知者，不妨于知悉后表示反對(duì)之意思。（4）所謂應(yīng)即表示反對(duì)之意思，表示并不以事后表示為限，于期限屆滿前已表示者（例如約定期滿后不再續(xù)租），自亦有效。亦不以明示者為限，默示的表示亦可。所謂“即”與“無(wú)遲延”之意義不同，如自出租人知悉或可得而知后經(jīng)過(guò)相當(dāng)之期間，縱為可恕之遲緩，亦不妨視有租賃期限之更新。（5）默示的更新，是否須當(dāng)事人有行為能力。在史尚寬先生的著述中，認(rèn)為：默示之更新，不以當(dāng)事人有行為能力為必要，惟出租人表示反對(duì)之意思，為要受領(lǐng)之單方的意思表示，應(yīng)適用關(guān)于意思表示之規(guī)定。（6）適用范圍：默示的更新，對(duì)于定有期限之租賃，于期限屆滿時(shí)有適用，甚為明顯。對(duì)于未定期限之租賃，史尚寬先生認(rèn)為：“適用范圍應(yīng)以定有期限之租賃契約為限，蓋在未定期限之契約經(jīng)預(yù)告終止，已可認(rèn)為對(duì)于繼續(xù)用益有反對(duì)之意思表示也。”［5］

關(guān)于更新之效力，學(xué)說(shuō)上通常分為租賃契約之更新，與租賃期限之更新，而為說(shuō)明。租賃契約之更新，新舊兩契約無(wú)同一性，而租賃期限之更新，原來(lái)之契約保持同一性而延長(zhǎng)。然而在立法中，似乎兩者存在不甚明確甚至相混的情況。依照史尚寬先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為以不定期限繼續(xù)契約，應(yīng)解釋為租賃期限之更新。即默示更新應(yīng)解釋為租賃期限之更新。并認(rèn)為，繼續(xù)的契約關(guān)系，為于期限屆滿后繼續(xù)，當(dāng)事人之意思，已漸失其重要性，不必拘束于契約之更新或租賃之更新。

另外還有一種比較典型的觀點(diǎn)是認(rèn)為租賃合同更新為擬制之續(xù)約，具有法定租賃的特征。［6］關(guān)于法定租賃權(quán)，《臺(tái)灣民法典》另有第425、426條對(duì)于房屋基地之法定租賃權(quán)的規(guī)定。這些規(guī)定是基于對(duì)土地或房屋承租人利益保護(hù)的考量而特別加以規(guī)定的。

租賃合同更新對(duì)租賃合同擔(dān)保的影響應(yīng)解釋為：承租人所提供之擔(dān)?；蚪桓吨鹤饧俺鲎馊酥糁脵?quán)，應(yīng)繼續(xù)維持其效力。對(duì)第三人提供的擔(dān)?；虮ＷC，除租賃之繼續(xù)經(jīng)其同意外，應(yīng)理解為失其效力。就更新前之契約所作成之公證書(shū)，就更新后之租金，是否有為債務(wù)名義之效力，因其為同一性之契約關(guān)系所生之請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)作肯定之解釋。

史尚寬先生所著的《債法各論》中關(guān)于租賃合同的更新乃是納入“租賃之期限”這一節(jié)進(jìn)行論述，這與其所持租賃合同默示更新為租賃期限之更新的觀點(diǎn)是統(tǒng)一的。然而，并未論及租賃合同變更之期限變更的問(wèn)題。從其他規(guī)定如第449條“租賃契約之期限，不得逾二十年，逾二十年者，縮短為十年。前項(xiàng)期限，當(dāng)事人得更新之”來(lái)看，此處“變更”與“更新”可以互換，在涵義上是一致的。而“租賃關(guān)系之消滅”是作為另外一節(jié)來(lái)進(jìn)行論述的，租賃合同的更新也未包含于“租賃關(guān)系之消滅”情形之一?？梢?jiàn)，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)租賃更新的含義、法律效果及結(jié)構(gòu)安排是統(tǒng)一的，并無(wú)矛盾之處。

三、租賃合同更新的涵義與法律效果辨明

根據(jù)以上分析，可以得出以下結(jié)論：我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)租賃合同更新分為明示更新、默示更新。明示更新相當(dāng)于當(dāng)事人雙方以約定的方式重新訂立租賃合同，原合同終止，此無(wú)歧義。重點(diǎn)在對(duì)默示更新的涵義上有不明確之處，而且與現(xiàn)有關(guān)于合同變更、合同更新的涵義存在矛盾之處。

合同更新這個(gè)概念或名詞并沒(méi)有出現(xiàn)在《合同法》與《中國(guó)民法典草案建議稿》中，《合同法》第五章規(guī)定的是“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”?！吨袊?guó)民法典草案建議稿之債權(quán)編》中第三遍債權(quán)總則第二十五章債的變更與移轉(zhuǎn)中也沒(méi)有債的更新的說(shuō)法與規(guī)定。然而，在有關(guān)合同或合同法的相關(guān)學(xué)理著述中，研究探討合同變更和轉(zhuǎn)讓，又總會(huì)同時(shí)或多或少地對(duì)合同更新的含義及其與合同變更的區(qū)別與聯(lián)系進(jìn)行論述。就其含義而言，一般包含以下意思，即債務(wù)更新，是指當(dāng)事人雙方以成立新債務(wù)而使舊債務(wù)消滅的法律行為。［7］一般認(rèn)為應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：1.原合同有效存在；2.新合同有效成立；3.原合同與新合同具有基本條款的不同；4.當(dāng)事人須有更新的意思。［8］

合同變更，分為廣義的變更和狹義的合同變更兩種。廣義的合同變更是指合同的內(nèi)容和主體的變化。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變化，不包括合同主體的變化，即合同的轉(zhuǎn)讓。合同變更的要件應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：1.原合同關(guān)系的存在；2.應(yīng)當(dāng)具有變更合同的基礎(chǔ)；3.應(yīng)當(dāng)在合同有效成立以后，合同履行完畢之前；4.應(yīng)當(dāng)是在保留合同主要內(nèi)容的情況下進(jìn)行的變更。學(xué)者對(duì)合同變更是否包括合同的標(biāo)的，向來(lái)有不同的看法［9］。

在對(duì)擔(dān)保效力的影響方面，一般來(lái)說(shuō)，合同變更不當(dāng)然消滅原合同的相關(guān)擔(dān)保合同的效力，而合同更新則使原合同以及相關(guān)擔(dān)保合同當(dāng)然失去效力。

綜合以上合同更新與合同變更的涵義與構(gòu)成要件，應(yīng)把租賃合同默示更新理解為是租賃期限屆滿后，雙方以交易習(xí)慣或行為的方式重新訂立租賃合同，而原合同終止，這與我國(guó)現(xiàn)有合同變更、合同更新的涵義是一致的。而且合同法也是允許采用行為形式締約的，這充分尊重了當(dāng)事人的真實(shí)意圖，體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易、便利交易，尊重當(dāng)事人自由意志的法律原則。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則主要將租賃合同默示更新視為租賃期限之更新，似乎并未嚴(yán)格區(qū)分“變更”與“更新”的法律涵義，但其對(duì)租賃更新的涵義、法律效果及結(jié)構(gòu)安排是統(tǒng)一的，不存在矛盾之處?？傊赓U合同明示更新是雙方約定另訂立一個(gè)租賃合同；租賃合同默示更新無(wú)論是認(rèn)為是指“租賃期限的更新”還是認(rèn)為是“雙方當(dāng)事人依交易習(xí)慣或行為另訂立一合同”，均體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而認(rèn)為租賃合同默示更新是法定更新，卻未能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，甚至含有某種對(duì)立的意味。

四、租賃合同更新法定的意義

法定租賃是依法律規(guī)定而發(fā)生的租賃關(guān)系，以區(qū)別于依當(dāng)事人約定而發(fā)生的租賃關(guān)系。法定租賃或許有以下三種含義：（1）本來(lái)意義上不是租賃，需要法律規(guī)定為租賃；（2）有模糊或不明確之處，需要用法律特別加以規(guī)定、肯定或明確、確認(rèn)，是立法對(duì)實(shí)踐的一種認(rèn)可；（3）基于某種考量，對(duì)契約自由進(jìn)行限制。如在運(yùn)輸合同中，對(duì)于公共運(yùn)輸企業(yè)強(qiáng)制締約義務(wù)的法定。

從租賃合同的法律規(guī)定來(lái)看，租賃合同的更新當(dāng)然是租賃，而且也會(huì)產(chǎn)生租賃的法律效果。所以，應(yīng)該不是第一種含義上的法定。

當(dāng)租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人又沒(méi)有提出異議，對(duì)于此種行為的法律效力如何，確有不明確之處，直接通過(guò)法律規(guī)定的方式，明確其效力：原合同繼續(xù)有效，期限變?yōu)椴欢ㄆ?，使其明確且便于操作。合同法分則的規(guī)定為當(dāng)事人訂立、履行合同提供具體規(guī)范，也為人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)審理或者仲裁案件，提供依據(jù)。另外，這種行為似乎也可以被認(rèn)為是租賃行業(yè)的交易慣例或習(xí)慣做法，因此，可以視為是立法對(duì)實(shí)踐的一種認(rèn)可。而且，交易習(xí)慣，是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習(xí)慣做法。是否是交易習(xí)慣，在司法適用上還涉及到認(rèn)定、舉證等問(wèn)題。所以直接通過(guò)立法規(guī)定，似乎也省去了這許多麻煩。但此處應(yīng)注意到一個(gè)問(wèn)題，租賃合同性質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而合同自由是《合同法》的基本原則之一，因此，此處還應(yīng)考慮到當(dāng)事人的意志，不能僅僅直接從法定明確且易于操作的角度去理解。

合同自由原則是《合同法》的基本原則之一，它包含有以下兩個(gè)方面的含義：一是確認(rèn)當(dāng)事人合法的合意具有優(yōu)先于法定的任意性規(guī)范適用的效力；二是尊重當(dāng)事人在訂立合同、確定合同內(nèi)容和形式、確定違約責(zé)任等方面的選擇自由。其中包含有尊重交易習(xí)慣的意思。交易習(xí)慣是當(dāng)事人在交易實(shí)踐中所總結(jié)出來(lái)的習(xí)慣，仍然是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)。因此，交易習(xí)慣具有僅次于當(dāng)事人的合意，而高于法定的填補(bǔ)漏洞規(guī)則的地位。從這個(gè)角度來(lái)看，完全沒(méi)有法定的必要，因?yàn)榻灰琢?xí)慣、習(xí)慣做法本身就表明了當(dāng)事人的意志，從法學(xué)理論上來(lái)看，當(dāng)事人采用行為或交易習(xí)慣的方式訂立合同是完全合法的，根本不需要法定。法定反而會(huì)引起理解上的分歧。

租賃合同性質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，租賃合同是一種債，盡管契約自由只是規(guī)范工具，盡管在現(xiàn)代社會(huì)重視交易速度和契約雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)公平的理念下，對(duì)契約自由限制有增多的趨勢(shì)，但無(wú)論怎樣，符合雙方當(dāng)事人和國(guó)家整體的利益，才是根本。因此，租賃合同默示更新應(yīng)是當(dāng)事人以交易習(xí)慣或行為訂立合同，體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。

因此，要對(duì)租賃合同更新進(jìn)行法定，只能是立法對(duì)實(shí)踐的一種肯定與認(rèn)可，其基于承租人利益保護(hù)的考量并不充分，反而在某種程度上構(gòu)成對(duì)契約自由的限制。在立法認(rèn)可的同時(shí)，應(yīng)對(duì)其行為性質(zhì)進(jìn)行明確，并注意與我國(guó)關(guān)于合同變更、合同更新、合同終止相關(guān)理論之間的關(guān)系理順，以免存在沖突與矛盾，否則反而會(huì)失去法定所帶來(lái)的明確和便于操作的優(yōu)勢(shì)。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為：租賃合同默示更新是當(dāng)事人以交易習(xí)慣或行為的方式另訂立了一合同，屬于合同更新，也發(fā)生原租賃合同因履行完畢而終止的效力。因此，建議把《合同法》第二百三十六條“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期?！备臑椤白赓U期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，視為以行為重新訂立租賃合同，租賃期限為不定期，原租賃合同終止”。

［1］郭明瑞，王軼.合同法新論（分則）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：106.

［2］王利明，房紹坤，王軼.合同法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：421.

［3］王利明.合同法分則研究［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：256.

［4］鄭云瑞.合同法學(xué)［M］..北京：北京大學(xué)出版社，2012：262.

［5］史尚寬.債法各論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：230－231.

［6］黃茂榮.債法各論（第一冊(cè)）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：8.

［7］王利明.民法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：321.

［8］蔣學(xué)躍.論債的更新［EB／OL］.［2004－01－02］.中國(guó)民商法律網(wǎng)，http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id＝13898.

［9］王利明.合同法要義與案例析解（總則）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：307－309.