蒯會(huì)敏

摘 要：法律是現(xiàn)代社會(huì)所必需的，但其并不完美，未能窮盡和涵蓋所有社會(huì)關(guān)系，任何法律在出臺(tái)之后就有一定的漏洞，法律漏洞是不可避免的。應(yīng)對(duì)法律漏洞，可通過(guò)立法、司法解釋適用等予以解決，而立法上的途徑是最根本、有效的。本文試圖以立法過(guò)程中因立法者原因產(chǎn)生的法律漏洞即立法疏漏為對(duì)象進(jìn)行分析，探索從立法上預(yù)防法律漏洞產(chǎn)生的有效途徑，以期對(duì)我國(guó)的法制實(shí)踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：法律疏漏；概念界定；表現(xiàn)形式

但就目前我國(guó)的立法活動(dòng)而言，更多的是注重立法數(shù)量、規(guī)模及速度，而忽視了立法本身的效益與質(zhì)量，導(dǎo)致目前我國(guó)法律成品中存在不少“不合格產(chǎn)品”甚至是“劣質(zhì)產(chǎn)品”，法律適用困難，操作性不強(qiáng)，進(jìn)而出現(xiàn)漏洞。法律漏洞從某種程度上來(lái)說(shuō)是不可避免的，因?yàn)闊o(wú)論法律多完善、詳密，法律本身所固有的局限性、滯后性是不可避免的。漏洞產(chǎn)生原因多種多樣，而因立法者及相關(guān)立法技術(shù)的原因形成的漏洞（且定義為立法疏漏）占很大的比重，嚴(yán)重影響依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)法制進(jìn)程產(chǎn)生危害。立法疏漏也是不可避免的，但以存在立法疏漏的法律體系進(jìn)行法治是不經(jīng)濟(jì)的，也不能保障法治的實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)立法疏漏的分析認(rèn)識(shí)和彌補(bǔ)就有著重要意義。

一、立法疏漏完善的必要性分析

立法不可能事先為社會(huì)中的每一種情況提供公正且恰當(dāng)?shù)囊?guī)則，立法疏漏是不可避免的。但立法疏漏的產(chǎn)生會(huì)引起法律的適用困難，不利于法律的健康運(yùn)行，對(duì)法治產(chǎn)生消極影響，期待以存在立法疏漏的法律體系進(jìn)行法治也是不現(xiàn)實(shí)的。立法疏漏的存在不但影響著法制的進(jìn)程，也不利于法治的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)識(shí)立法疏漏并加以彌補(bǔ)就顯得尤為必要。首先，對(duì)立法疏漏的認(rèn)識(shí)和彌補(bǔ)，有利于提高立法者的素質(zhì)，促進(jìn)立法者以身作則，為人民利益切實(shí)履行立法權(quán)，形成高素質(zhì)的立法隊(duì)伍；其次，對(duì)立法疏漏的認(rèn)識(shí)和彌補(bǔ)，有利于在立法時(shí)從根源上防止和減少相關(guān)漏洞的發(fā)生，從整體上提高立法質(zhì)量，減少法律體系運(yùn)行的成本，在提高立法效率的同時(shí)實(shí)現(xiàn)立法效益；最后，對(duì)立法疏漏的預(yù)防和彌補(bǔ)有利于進(jìn)一步完善我國(guó)的法律體系，加速我國(guó)的法制化進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)有法可依、良法治國(guó)。因此，認(rèn)識(shí)并彌補(bǔ)立法疏漏有著重要意義，是極為必要的。

立法疏漏產(chǎn)生原因的特殊性，雖然決定立法疏漏是不可避免的，但我們可以通過(guò)提高立法者素質(zhì)、完善立法程序、合理運(yùn)用立法技術(shù)等手段來(lái)最大限度的避免和減少立法疏漏的產(chǎn)生。立法者素質(zhì)的提高，對(duì)社會(huì)關(guān)系的認(rèn)識(shí)會(huì)更加周全，由于其認(rèn)識(shí)能力而產(chǎn)生的疏漏會(huì)最大限度的得以避免；而高素質(zhì)、負(fù)責(zé)任的立法者產(chǎn)生疏忽的幾率是很低的，即使一時(shí)疏忽產(chǎn)生漏洞，也會(huì)及時(shí)采取措施予以補(bǔ)充；立法技術(shù)兼具專業(yè)性和可操控性，立法人員通過(guò)立法實(shí)踐，不斷積累立法經(jīng)驗(yàn)，能更合理的運(yùn)用立法技術(shù)，避免因技術(shù)瑕疵而出現(xiàn)的疏漏。再者，即使立法疏漏真正出現(xiàn)時(shí)，也可以通過(guò)現(xiàn)有法律手段予以及時(shí)修正和補(bǔ)充。因此，對(duì)立法疏漏的彌補(bǔ)是可行的。

二、立法疏漏完善的對(duì)策分析

對(duì)立法疏漏的彌補(bǔ)，我們既可以從立法的角度提出預(yù)防措施，也可以通過(guò)司法途徑和運(yùn)用法學(xué)方法予以解決。本文主要從立法的角度，試圖提出對(duì)預(yù)防立法疏漏提出相應(yīng)的對(duì)策方式。

1、提高立法者素質(zhì)

由于立法疏漏主要是立法者原因引起的，因此既要不斷提高人大代表及法律起草人員等立法者的素質(zhì)，又要重視加強(qiáng)對(duì)立法者的培養(yǎng)與選拔。只有建立起高素質(zhì)的立法隊(duì)伍，才能有效預(yù)防立法疏漏。

2、提高立法技術(shù)

立法技術(shù)對(duì)一國(guó)立法制度的完善具有重要的作用，立法者要努力掌握和合理利用立法技術(shù)，提高立法質(zhì)量。首先，從技術(shù)規(guī)則的層面保障立法的科學(xué)性，使立法正確的反映階級(jí)利益，完善法制系統(tǒng)；其次，科學(xué)的運(yùn)用立法技術(shù)能保障立法活動(dòng)建立在客觀規(guī)律基礎(chǔ)之上，從而提高立法質(zhì)量，減少立法技術(shù)瑕疵原因引起的漏洞；最后，立法技術(shù)的合理運(yùn)用有利于更好的反映和實(shí)現(xiàn)立法者的意圖，更好的實(shí)現(xiàn)立法目的，避免因立法目的偏離而出現(xiàn)的立法疏漏。由于立法技術(shù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性和可操作性，因此，立法者要在長(zhǎng)期的立法活動(dòng)中，不斷提高運(yùn)用立法技術(shù)的能力，將成熟的經(jīng)驗(yàn)或者操作方法不斷總結(jié)、積累，形成立法技能和立法方法，做到合理利用立法技術(shù)，提高立法質(zhì)量，防止因立法技術(shù)的運(yùn)用瑕疵導(dǎo)致法律的適用困難。

3、重視立法程序

目前，我國(guó)《立法法》已對(duì)立法程序做出了規(guī)定。但這種規(guī)定并不具體，仍然是一種粗線條的規(guī)劃，由此產(chǎn)生的一個(gè)不利后果是目前立法活動(dòng)在程序上并非十分嚴(yán)格，隨意性大，缺乏科學(xué)、合理程序的保障，導(dǎo)致因立法者疏忽和立法技術(shù)瑕疵而產(chǎn)生的不合格立法的大量出現(xiàn)。在立法過(guò)程中立法者必須嚴(yán)格遵守立法程序，重視立法程序，才能保障立法的質(zhì)量，減少立法疏漏的產(chǎn)生。

4、完善立法監(jiān)督工作

對(duì)立法行為的監(jiān)督有利于對(duì)立法者的疏忽等違反立法的現(xiàn)象予以糾正，及時(shí)糾正立法行為與立法目的之間的偏差，保證立法的合法性和合理性，使立法盡量符合立法目的的要求。這對(duì)防范立法偏離客觀規(guī)律，從根本上預(yù)防漏洞的發(fā)生，有著重要意義。

對(duì)于立法監(jiān)督，有人會(huì)提出“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者？”的問(wèn)題，這似乎是一個(gè)悖論，其實(shí)不然，一般認(rèn)為的監(jiān)督大多是一種體制內(nèi)的監(jiān)督，“陽(yáng)光外的監(jiān)督總是容易產(chǎn)生先腐敗”，這種監(jiān)督將立法置于陽(yáng)光之下，同時(shí)立法是作為社會(huì)成員每一個(gè)人利益息息相關(guān)的事情，較之其他監(jiān)督，更容易吸引社會(huì)輿論的目光，這無(wú)疑增加了對(duì)立法過(guò)程的監(jiān)督，在一定上也降低了立法監(jiān)督的成本，因?yàn)橐陨鐣?huì)輿論為主導(dǎo)的社會(huì)監(jiān)督，這種無(wú)形的資源部分地替代了需要高度專業(yè)化、高成本去維護(hù)的監(jiān)督成本，立法者在進(jìn)行立法監(jiān)督環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)的時(shí)候應(yīng)該充分考慮到這個(gè)資源，并且更重要的是充分地利用好這個(gè)資源。

結(jié)語(yǔ)

立法疏漏是客觀存在的，立法疏漏的存在不但會(huì)造成法律的適用困難，增加法律運(yùn)行的成本，而且會(huì)損及法制的統(tǒng)一，導(dǎo)致法制混亂局面的出現(xiàn)，阻礙著依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)，延緩我國(guó)的法治化進(jìn)程的推進(jìn)。而當(dāng)下的“立法萬(wàn)能主義”十分盛行，但與此相應(yīng)的是立法化的躁動(dòng)、激進(jìn)，對(duì)于立法疏漏的彌補(bǔ)是及其不利的，正是基于此現(xiàn)狀，更要有所堅(jiān)持，立法疏漏的彌補(bǔ)需要有一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，要根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展、情勢(shì)的變化，及時(shí)予以補(bǔ)充，以更好地規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。對(duì)于立法疏漏，我們可以通過(guò)司法途徑賦予相關(guān)主體以自由裁量權(quán)解決，也可以運(yùn)用相關(guān)法學(xué)方法予以解釋、類推適用，但最有效率和最根本的途徑是從立法上采取對(duì)策進(jìn)而根本預(yù)防和減少法律漏洞的發(fā)生。因此，從立法角度對(duì)立法疏漏予以彌補(bǔ)有著重要意義，實(shí)為當(dāng)下推進(jìn)我國(guó)法治化進(jìn)程的當(dāng)務(wù)之舉。（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）

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