慎刑觀：中國古代主流的刑法觀

王 也

(安徽大學(xué)法學(xué)院， 安徽 合肥 230001)

慎刑觀：中國古代主流的刑法觀

王 也

(安徽大學(xué)法學(xué)院， 安徽 合肥 230001)

中國古代主流刑法思想是慎刑思想。這一思想的形成主要受人本主義與民本思想、仁政說和人性論的影響，并在立法和司法中體現(xiàn)出來。對這一理念的研究不僅可以加深對中國傳統(tǒng)司法文化及其歷史價值的理解，而且對建立當(dāng)代法治社會和政治文明社會具有重要借鑒意義。

慎刑觀；人本主義；錄囚制度

中國古代主流的刑法觀張揚德禮，謙抑刑罰，認(rèn)為刑法是德禮無效后的無奈之舉。慎刑觀是中國古代社會主流的刑法觀念。

一、 慎刑觀的歷史發(fā)展

(一)慎刑思想的萌芽

慎刑思想最早可以追溯到西周初期的著名政治家周公，周公對法律思想的貢獻(xiàn)表現(xiàn)于在修正夏商神權(quán)法思想的基礎(chǔ)上，提出了“以德配天，明德慎罰”的思想。

周公認(rèn)為“德”的核心是“保民”，民心的向背是衡量統(tǒng)治者德行的標(biāo)尺，因此統(tǒng)治者就得“明德”，其主要內(nèi)容是要求統(tǒng)治者能夠關(guān)心民眾的疾苦，尤其是對弱勢群體更要給予特殊的照顧，另外也要求統(tǒng)治者自我約束，珍惜名譽，避免欲望膨脹，實施倒行逆施之舉。關(guān)心民眾的“德”體現(xiàn)在法律上則是“慎罰”，主要包括：一是“罔厲殺人”[1]192，即要求統(tǒng)治者有寬容之心，不濫殺無辜；二是不族誅連坐，在進(jìn)行刑罰時，族株違背統(tǒng)治者之“德”，不利于社會的安定，所以應(yīng)該遵循禍不及親人的原則，也就是一人犯罪一人當(dāng)，這種主張展示了社會文明的進(jìn)步；三是區(qū)分過失犯罪(眚)與故意犯罪(非眚)、慣犯(惟終)與偶犯(非終)，對于過失犯罪和偶犯要從輕處罰，而對故意犯罪和慣犯要從重處罰；四是刑罰要寬嚴(yán)適中，用刑要謹(jǐn)慎，《尚書·立政》記載“茲式有慎，以列用中罰”；五是罪疑從輕，《尚書·呂刑》記載：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之?！币馑际菍τ谂刑帯拔逍獭钡幸牲c的案件可以降等以“五罰”處理，如果以“五罰”處理仍然有疑問可以予以赦免。從中可以看出主張對于沒有確切證據(jù)的案件，要從輕處罰。

“明德慎罰”的思想主張雖然并不是指排斥刑罰，對于違背倫理等犯罪仍要“刑茲無赦”[1]173，但是“慎罰”思想本身就是包含了謹(jǐn)慎用刑，刑罰寬嚴(yán)適中的意思。周公“明德慎罰”的思想對后世法律思想影響深遠(yuǎn)，春秋戰(zhàn)國時儒家和法家的思想，尤其是儒法合流后產(chǎn)生的“德主刑輔”的思想皆可以從周公的思想中找到源流[2]。

(二)儒家法律思想與慎刑的發(fā)展

繼西周“明德慎罰”思想之后，孔子對當(dāng)時禮崩樂壞的社會現(xiàn)狀非常不滿，在改良周禮的基礎(chǔ)上強調(diào)“德”的規(guī)范是“禮”， 主張以仁為核心的倫理政治。在刑法適用的原則方面，孔子認(rèn)為“禮樂不興，則刑罰不中。刑罰不中，則民無法措手足”[3]7。也就是說，僅僅用法律約束民眾的言行，百姓只會是懾于處罰，而不是出自廉恥之心不觸犯法律，但是如果用道德教化百姓，就會從思想根源上去除其犯罪的想法，施行教化才是治國的根本措施。

孟子繼承和發(fā)揚了孔子的思想，并把孔子的“德治”思想發(fā)展為“仁政”學(xué)說。其中“省刑罰”( 反對嚴(yán)刑酷罰和濫殺無辜)，“罪人不孥”( 只懲罰有罪的人,，不能株連無辜)是其主張的內(nèi)容之一，也體現(xiàn)了慎刑的思想。

荀子雖然以儒家自居，但他對傳統(tǒng)的儒家的“禮治”進(jìn)行了改造，修正了法家的“法治”， 將兩者結(jié)合起來，并兼采各家之所長，發(fā)展了“隆禮重法”的禮法統(tǒng)一論。“隆禮”就是尊奉禮治，但此時的禮已經(jīng)不完全同于孔孟之禮了。“重法”則是在吸取法家的思想下提出的，同時荀子認(rèn)為只有“禮”“法”并用，才能治理好國家。他既強調(diào)德治，又重視法治，但對法家的嚴(yán)刑重罰提出了嚴(yán)厲的批評，將儒家“以德去刑”和法家“以刑去刑”主張統(tǒng)一起來，提出了“德刑兼重” 的思想。

西漢以后統(tǒng)治階級極力推崇儒家思想，儒家思想成為官方正統(tǒng)的指導(dǎo)思想。董仲舒對儒家思想進(jìn)行了較大規(guī)模的改造，將西周的“明德慎罰”思想發(fā)展為“德主刑輔”觀。他結(jié)合法家、陰陽家、道家等諸家學(xué)說的精華，發(fā)展了新的儒學(xué)思想。董仲舒結(jié)合陰陽學(xué)說將儒家思想神圣化，提出“天子受命于天，諸侯受命于天子”[4]，同時其認(rèn)為三綱五常、德主刑輔、秋冬行刑等也是天意的體現(xiàn)。董仲舒將“德”放在“天道”第一位，將“刑”放在“天道”的第二位，雖然強調(diào)“德”的重要地位，但也指出“德治”與“刑罰”二者缺一不可，“德主刑輔”才是正確的選擇。

此后中國社會的法律思想基本承襲了西周、西漢的慎刑觀念，魏晉南北朝主張納禮入律，唐朝法律的奠基人李世民的法律思想以“德主刑輔，禮法并用”為核心，在吸取隋朝二世而亡的經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)該以仁義治國，濫用刑罰可得到短暫的安定，但絕不會長久。在立法方面，以禮為指導(dǎo)，禮法結(jié)合，實現(xiàn)“一準(zhǔn)乎禮”；在法律具體內(nèi)容形式方面，要求由繁而簡，去重從輕；執(zhí)法方面要求公正嚴(yán)明、一斷于法。唐朝奉行“德禮為政教之本”， 明確提出了“慎重行刑”的思想，慎刑突出的表現(xiàn)在要求司法官在審理案件時要慎殺，特別對于刑罰和死刑的運用，更需要持審慎的態(tài)度。

唐宋之后，封建社會逐漸走向衰落，統(tǒng)治者的用刑思想也隨著社會的動蕩，開始由輕刑主義向重刑主義轉(zhuǎn)變，典型的是南宋著名的理學(xué)家朱熹。他在“德主刑輔”的慎刑理論方面，發(fā)展了傳統(tǒng)的儒家理論，對孔子的“道之以政，齊之以刑，民免而無恥，道之以德，齊之以禮，有恥且格”[5]13進(jìn)行了重新解讀，認(rèn)為德、禮、刑、政本質(zhì)上是一致的，都只是“存天理，滅人欲”的手段，只有在治理國家方面，才有主次之分。朱熹創(chuàng)造了理學(xué)，以“理”作為其思想體系的核心范疇，用“理”、“氣”解釋法律。針對當(dāng)時尖銳的社會矛盾，朱熹主張執(zhí)法從嚴(yán)，但這不等于主張濫刑，相反，他十分強調(diào)慎刑，他提出了以嚴(yán)為本，重刑治國，以寬濟(jì)之的司法原則。在他看來，這條原則，既杜絕了“縱弛”，又避免了“濫刑”[3]152。

唐朝《唐律疏議》、宋代碑銘《勸慎刑文》和《慎刑箴》都體現(xiàn)了慎刑觀念。明代著名政治家、理學(xué)家丘濬在其著作《大學(xué)衍義補》中歸納和總結(jié)了儒家的刑罰觀點，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步整體表述了慎刑理論，他認(rèn)為“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉”[1]20是帝王治國所應(yīng)遵從的刑罰原則，殘忍的刑罰和刑訊逼供等都是嚴(yán)重破壞司法公正，具體體現(xiàn)為“治獄必先寬”，“罪疑從輕”等觀點。即使在西方列強入侵的清代，慎刑思想也并沒有因此而中斷，例如《清史稿·刑法志》就有記載，順治十三年，諭刑部：“朝審秋決，系刑獄重典。朕必詳閱招案始末，情形允協(xié)，令死者無冤?！?/p>

縱觀我國封建社會的歷史和法律思想史，慎刑的觀點是一以貫之，一脈相承的。

二、慎刑觀的理論基礎(chǔ)

(一)人本主義與民本思想

人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華，它包含兩層意思：一是人與天的關(guān)系——天人合一，主張人是宇宙這一大天地中的小天地，人與自然應(yīng)該是相通的，人應(yīng)該順其自然規(guī)律，與自然和諧共處，但同時還意味著人應(yīng)該發(fā)揮自主能動性，以合理為前提認(rèn)識和探索自然。二是君與民的關(guān)系，作為古代慎刑觀構(gòu)建的根基，民本思想就是從此萌發(fā)出來的，同時推動了傳統(tǒng)司法制度的進(jìn)步和完善。中國“民主”一詞首見于《古文尚書·五子之歌》“民可近，不可下。民惟邦本，本固邦寧?！逼浠竞x是民眾是國家、君主進(jìn)行統(tǒng)治的基礎(chǔ)，只有重民、愛民、養(yǎng)民、教民，國運才能昌盛長久。[6]孟子也明確提出過：“民為貴，社稷次之，君為輕”。“得天下有道，得其民，斯得天下矣；得其民有道，得其心，斯得民矣?！盵7]154都強調(diào)到民眾的力量，得民心者得天下，落實到法律上就是強調(diào)明德慎罰、重視教化，慎刑恤殺。

中國民本主義思想是在擺脫神權(quán)的束縛的過程中開始萌芽的，其強調(diào)以人為本，尊重生命，尊重人的人格尊嚴(yán)，立足于自然經(jīng)濟(jì)、血緣關(guān)系的基礎(chǔ)之上。統(tǒng)治者從歷朝歷代興衰存亡的經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)分析中，認(rèn)識到民心向背的重要作用，同時也認(rèn)識到需要建立有效的制度來規(guī)范與約束官吏對子民的管理，使百姓不受或少受不法侵害，以緩和階級矛盾，鞏固統(tǒng)治基礎(chǔ)，使得國家長治久安。

(二)仁政說

儒家以民本思想為基礎(chǔ)提出了“仁政說”。孔子提倡為政以仁，要求統(tǒng)治者愛民，重視生命的價值，反對暴政、專制，并寄希望于“德化”和“禮教”的方式實現(xiàn)人民思想上的洗禮，達(dá)到“以德去刑”的終極目標(biāo)。孟子以孔子的思想為基礎(chǔ)，主張“以德服人”的“王道” ，反對法家的“以力服人”的“霸道”。告誡統(tǒng)治者，“天子不仁，不保四海；諸侯不仁，不保社稷；卿大夫不仁，不保宗廟；士庶人不仁，不保四體。今惡死亡而樂不仁，是猶惡醉而強酒。”[7]149反對“殺人以政”，主張“教以人倫”。 慎刑理論中的“刑者德之輔”觀念正是基于“仁者愛人”、“為政在德”的思想提出來的。

(三)人性論

孔子對于人性的評價沒有明言它是善還是惡，認(rèn)為人性“不可得而聞”，只說“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也”[5]263?？鬃诱J(rèn)為犯罪是后天“習(xí)”得的結(jié)果，是可以通過教化預(yù)防的。而孟子對于人性明確提出了“人性善”的論斷，“所以謂人皆有不忍人之心者，今人乍見孺子將入于井，皆有怵惕惻隱之心。非所以內(nèi)交于孺子之父母也，非所以要譽于鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然也?！盵7]69認(rèn)為“人皆有不忍人之心”，具體包括“四心”(惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心)和“四端”(仁、義、禮、智)。不管是“四心”還是“四端”，強調(diào)的都是教育和教化的作用。在中國傳統(tǒng)歷史上，與“人性善”截然相反的觀點當(dāng)屬荀子的“人性惡”的主張，認(rèn)為“人之性惡，其善者偽也”[8]。既然人性本惡，為了樹立道德觀念，就需要利用禮和法從人性的內(nèi)在原因入引導(dǎo)人類的本性，改造人的本性，才能有效預(yù)防和控制犯罪。

儒家從人性出發(fā)肯定了人有向善的能力，不管是先天的還是后天引導(dǎo)的，只有重視刑法的教化作用，才能實現(xiàn)“以德去刑”，達(dá)到“無訟”的理想狀態(tài)。

三、慎刑觀在立法與司法上的體現(xiàn)

現(xiàn)在人們一般都認(rèn)為古代的司法體制就是以皇權(quán)為核心的“人治”社會，但是人們忽視了錄囚、赦免、恤刑、直訴等制度所反映出的統(tǒng)治者“寬仁治天下”的胸懷，以及“禮法結(jié)合”、“德主刑輔”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”等基本法制原則的開明性。

(一)對死刑的限制

慎刑觀的重心在于慎殺。古代立法慎刑觀點比較集中地體現(xiàn)在對死刑的限制性上。比較典型的是唐朝，定律時就大幅削減重刑特別是死刑條款，死刑條文僅保留了一百一十三條，比隋律減少了九十二條，比東漢時的漢律減少了五百條。唐代減少死刑的一個重要舉措就是創(chuàng)設(shè)加役流，作為減死之罰，同時以配官為奴或者流配的形式取代了以往族刑連坐。古代不僅減少死刑條款的數(shù)目，還簡化刑罰執(zhí)行方式，從夏、商、周時代的斬(誅之斧鉞)、殺(刑人于市，與眾棄市)、搏(去其衣而磔之，就是分尸、凌遲極刑)、焚(以火燒殺之)、辜磔(焚裂其尸體)、踣(斃之與市場)、罄(縊之使斃于隱處)到漢朝的梟首、斬腰、棄市再到唐律將死刑確定為絞、斬兩等，從法律上廢除了以前極其殘酷的執(zhí)行方法。

(二)恤刑、慎刑制度

在漢文帝廢肉刑的改革后，封建社會的刑罰制度在三國兩晉南北朝時期得到不斷完善，隋朝時正式確立了封建社會的五刑體系，唐代又以從輕原則作為封建刑罰制度的基本原則，完善了恤刑、慎刑制度。恤刑、慎刑制度另一個重要表現(xiàn)是死刑的核準(zhǔn)、復(fù)核、復(fù)奏制度。為了減少錯殺現(xiàn)象，在訴訟程序上建立了一套死刑復(fù)核、復(fù)奏程序。死刑復(fù)核制度開始于漢代，對疑難、重大的、兩千石官吏的死刑案件建立逐級送審制度。從三國、兩晉、南北朝開始，死刑復(fù)核制度在全國范圍內(nèi)逐步建立。從隋朝開始，死刑案件的執(zhí)行增加了需要奏請皇帝定奪的程序。到了唐朝，正式確立了死刑的“三復(fù)奏”和“五復(fù)奏”制度。在宋朝初年，規(guī)定所有地方大辟以上的案件需要先送刑部復(fù)核，從而在原有基礎(chǔ)上又增加了一道復(fù)核程序。到了明朝，死刑案件即使不在京發(fā)生的，也由皇帝派官審錄后回奏，之后經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后才執(zhí)行，這就是朝審制度。清朝在繼承明朝的朝審制度的基礎(chǔ)上，實行秋審制度，負(fù)責(zé)對全國各地死刑案的最終裁決。這些制度雖然一方面加強了皇帝對死刑權(quán)的控制，但另一方面也是傳統(tǒng)恤刑、慎刑制度和原則的體現(xiàn)。

(三)“尚輕緩”的刑罰適用原則

1. 老幼廢疾恤刑原則

西周時期，根據(jù)《周禮·秋官·司刺》的記載，年幼兒童和老人違法犯罪可以減免刑罰，這可能是最早規(guī)定有老幼廢疾恤刑原則的“三赦之法”。秦漢時期的法律中也同樣貫徹了老幼廢疾恤刑原則，例如秦律中規(guī)定有未成年人犯罪減免刑事責(zé)任，漢律規(guī)定對不滿八歲和八十以上者以及孕婦、老師等，在犯罪羈押時，除特定罪刑，可以不戴刑具。作為我國封建社會最為輝煌時期的唐朝，其對于老幼廢疾恤刑原則規(guī)定的更為規(guī)范，將年齡細(xì)分的更加明確，七十以上、十五以下以及廢疾者，如果所犯罪行屬流罪以下可以收贖；九十以上、七歲以下者，即使犯有死罪也不追究刑事責(zé)任。這都體現(xiàn)了慎刑、恤刑的精神。

2. 疑罪從贖的原則

《尚書·舜典》：“金作贖刑。”唐代對疑案采取“諸疑罪，各依所犯，以贖論”。在有罪推定其涉嫌犯罪的前提下，按照所被懷疑的罪名定罪后，由被告出銅抵罪。雖然采取的時疑罪從有，但是在當(dāng)時就能夠采取用贖的方法抵罪，已經(jīng)是相當(dāng)進(jìn)步了，是以傳統(tǒng)思想中慎刑、仁德教化為背景提出的。

(四)錄囚制度

錄囚制度是中國古代一項重要的司法制度，指帝王定期或者不定期地巡視監(jiān)獄、平反冤獄，調(diào)查全國的司法狀況，并施行寬赦來體現(xiàn)其仁政的制度。西漢在吸取儒家慎刑思想的過程中形成了錄囚制度，當(dāng)時僅限于州郡太守定期巡視轄區(qū)內(nèi)監(jiān)獄。到唐代帝王錄囚已成常制，最著名的是唐太宗“縱囚歸獄”。宋代也基本沿襲了唐朝的規(guī)定進(jìn)行錄囚。到了明清，皇帝一般不再親錄囚徒，也無官吏定期錄囚，而是形成了會審制度，包括秋審、朝審以及熱審等形式，會審制度與錄囚制度性質(zhì)上基本相同。

四、結(jié) 語

中國古代雖然以刑為主，殘暴的統(tǒng)治者甚至頒布過殘酷的刑罰，且濫施重刑，但是一些開明的思想家和政治家提出了慎刑理念和一系列保障司法公正的主張和措施，促使統(tǒng)治者接納，將理論上的慎刑理念最終付諸統(tǒng)治者的立法與施法實踐。中國古代的慎刑思想對現(xiàn)代我國的法治建設(shè)仍然是非常有益，我們應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚慎刑理念，為當(dāng)下構(gòu)建和諧社會和法治社會提供歷史借鑒。

[1] 尚書[M]．慕平，譯注.北京：中華書局，2009．

[2] 馬小紅．中國法律思想史研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：53．

[3] 武樹臣．儒家法律傳統(tǒng)[M]．北京：法律出版社，2003．

[4] 蘇輿．春秋繁露義證[M]．北京：中華書局，1992：413．

[5] 論語[M]．張燕嬰，譯注.北京：中華書局，2007．

[6] 李?。癖局髁x與傳統(tǒng)司法論略[J]．中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2007(2)：84-88．

[7] 孟子[M]．萬麗華，藍(lán)旭，譯注．北京：中華書局，2007．

[8] 荀子[M]．安小蘭，譯注．北京：中華書局，2007：267．

責(zé)任編校：汪沛

CautiousPunishmentIdea:TheMainConceptofCriminalLawinAncientChina

WANG Ye

(College of Laws, Anhui University, Hefei 230001, Anhui, China)

The main concept of criminal law in ancient China is the cautious punishment idea, the formation of which is influenced by the thoughts of humanism, putting people first, benevolence governing and human nature. It is reflected in legislation and judicial administration. The study can enhance the understanding of China’s traditional judicial culture and its historical value and is of great significance for the building of politically civilized society governed by law.

cautious punishment idea; humanism; recorded prison system

2013-12-13

王也，女，安徽桐城人，安徽大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生

時間：2014-4-18 17:23 網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2014.02.032.html

D909.2

A

1003-4730(2014)02-0146-04