馬杰

（北京大學 政府管理學院，北京 100871）

考察中國憲法職能的另一種西方視角
——馬爾塞文和唐的憲法職能理論評述

馬杰

（北京大學 政府管理學院，北京 100871）

荷蘭憲法學家馬爾塞文和唐提出有別于西方主流憲法理論的經(jīng)驗主義憲法職能理論，認為凡是成文憲法——無論其具體內(nèi)容有何差異，無論其配套制度是否完備——都履行著四項基本職能，即轉(zhuǎn)化職能、信息職能、規(guī)制職能和疏通職能，成文憲法的絕大部分政治使命均已涵蓋在這四項職能之中。該理論從政治發(fā)展維度上論證了后發(fā)展國家的成文憲法在“國家構(gòu)建”方面發(fā)揮著較其他目標而言更為重要的作用；在實現(xiàn)權(quán)力制約和提升政治文明等目標方面同樣也有顯著建樹，但與西方國家憲法履行相應(yīng)職能的具體機制有明顯差異。這一理論拓展了分析中國憲法職能的學術(shù)視域，對觀察中國憲法實踐的進展提供了全新視角。

憲法職能；比較憲法；成文憲法；中國憲法

一、問題的提出

長期以來，在西方主流憲法學的話語體系中，中國憲法在現(xiàn)實政治運行中的職能一直不能得到應(yīng)有的肯定。在西方主流憲法學的強勢話語之下，甚至國內(nèi)憲法學者對中國憲法所能履行的職能也感到悲觀：要么回答“中國憲法為何難以落實”［1］，要么分析“影響中國憲法權(quán)威”的諸多因素如何排除［2］，要么探討憲法條文為何不能進入訴訟程序［3］。即使為中國的憲法實踐做出辯護，也只是說中國在成文憲法的條文規(guī)定之外，發(fā)展出了更為有效的“不成文憲法”［4］。

是否中國憲法真如一些西方主流憲法學者所質(zhì)疑的那樣，不過是“一紙空文”，抑或干脆就是“執(zhí)政黨的論證工具”，而沒有任何有益的、積極的政治功能？荷蘭憲法學家亨克·范·馬爾塞文（Henc van Maarseveen）和格爾·范·德·唐（Ger van der Tang）發(fā)展出的一套經(jīng)驗主義的憲法學分析框架，對此提出質(zhì)疑和批評。他們也承認，憲法的傳統(tǒng)功能是控制國家權(quán)力，用以“規(guī)定政治行為的準則，限制政府機構(gòu)的法律權(quán)力以及確立這些權(quán)力的劃分”［5］307，但是隨著現(xiàn)代國家的發(fā)展，特別是發(fā)展中國家新近幾十年在國家基本制度建設(shè)方面的成就和進展，使得“憲法已經(jīng)脫離了它的歷史起源，具有完全不同的、更為現(xiàn)實的意義，憲法已經(jīng)構(gòu)成大多數(shù)國家政治法律秩序中極其重要的一部分”，而且“成文憲法已經(jīng)成為國家組織所具有的普遍標志”［5］7。憲法所代表的一些基本理念——比如對政治體系的結(jié)構(gòu)、權(quán)力和基本價值加以明文界定——已經(jīng)溢出西方國家，而成為世界各國政治體制普遍具有的特征?！艾F(xiàn)代國家必須有憲法”，這一觀念已經(jīng)成為一種流行的政治文化，這本身就意味著政治發(fā)展。

馬爾塞文特意強調(diào)，憲法在不同的國家發(fā)揮著不同的職能，在某一套標準下沒有效力的憲法，也許在另一套標準下卻有充分的效力，不能“根據(jù)在西方自由民主制度和政治思想中發(fā)展出來的標準”來評判其他國家的憲法。而對于那些發(fā)展中國家而言，憲法在構(gòu)建國家制度方面，而不是限制政府權(quán)力方面，發(fā)揮著更為顯著、也更加重要的作用。馬爾塞文和唐在《成文憲法：通過計算機進行的比較研究》（Written Constitution:A Computerized Comparative Study）一書中專辟一章，“憲法是國家構(gòu)建的工具”，來探討這種作用的重要性。他們借助計算機統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)越是在新近頒布的憲法中，關(guān)于國家象征的規(guī)定——如國旗、國歌、國家箴言、文化遺產(chǎn)等——就越多，而老憲法在這方面的規(guī)定就很少。這意味著憲法已經(jīng)成為后發(fā)展國家在政治一體化認同中必不可少的一種手段。這一點對于中國有著特殊的意義。中國作為一個隨時可能面臨民主化壓力和國家認同危機的轉(zhuǎn)型期大國，要擺脫群體性事件頻發(fā)、民族分離勢力興起、自由主義觀念挑戰(zhàn)國家權(quán)威的困境，必須平衡公民自由權(quán)利和社會秩序、政治民主化和國家能力、社會福利要求和經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展之間的張力，其基本路徑是構(gòu)建更有效的國家治理能力。憲法將作為國家構(gòu)建（state-building）的起點及其重要組成部分，發(fā)揮不可替代的“政治穩(wěn)定器”的作用。

二、馬爾塞文和唐的憲法職能理論

馬爾塞文和唐總結(jié)出一切憲法——包括西方主流憲法學界認定沒有任何實際意義的那些后發(fā)展國家的成文憲法——都普遍履行的四項基本職能，即轉(zhuǎn)化職能（Transformation）、信息職能（Information）、規(guī)制職能（Regulation）和疏通職能（Canalization）。他們認為這四項職能在不同國家表現(xiàn)為不同的文本形式和作用方式，但其本質(zhì)則是一致的；而且在后發(fā)展國家的憲法實踐中，這些職能具有更為值得關(guān)注的深遠意義。

（一）轉(zhuǎn)化職能（Transformation）

憲法本身就體現(xiàn)了一種政治和法律相關(guān)聯(lián)、而且政治過程應(yīng)該得到法律認可并受其約束的觀念，因而被認為是實現(xiàn)了從權(quán)力到制度的轉(zhuǎn)化。這主要體現(xiàn)在兩個方面，即（1）不穩(wěn)定的權(quán)力獲得固定的物質(zhì)形式，外化為特定的、持久的政府機構(gòu)；（2）抽象的、變幻莫測的政治信念和意愿轉(zhuǎn)化為在實踐層面上可操作的法律規(guī)范，從而獲得某種法律外殼而成為國家秩序的組成部分。通過這一過程，國家政治權(quán)力就從具有威壓性質(zhì)的“統(tǒng)治”（rule），轉(zhuǎn)變?yōu)橹辽僭谛问缴暇哂心撤N中立性質(zhì)、并且向全社會開放的“管理”（govern）。最生動的例子是革命者取得政權(quán)之后，都要頒布一部新憲法，并構(gòu)建起相應(yīng)的政治制度。這種從政治向法律的轉(zhuǎn)化，既是確認和鞏固權(quán)力的過程，也是限制權(quán)力的過程。

法律本身代表了一種理性的秩序，而遵守某種秩序是人性中的基本需要，沖擊法律將承擔破壞既有秩序的風險。一般而言，挑戰(zhàn)法律比挑戰(zhàn)權(quán)力更困難，這是因為后者只需要有利的力量對比，而前者卻需要同時做出道義上的證明。憲法在制定和頒布的過程中，往往通過調(diào)動“法律的社會文化勢力”（socio-cultural valency of the law）的支持而獲得“不能輕易被推翻的社會承認”。憲法固然是政治權(quán)力格局的直接體現(xiàn)，但制憲者在把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范時，通常融入了社會基本觀念和普遍價值的要素，附加了維護公共利益和實施社會管理的義務(wù)，從而使憲法至少在名義上贏得了作為這一社會共同體之“政治共識”的角色。從這個意義上來說，憲法往往成為現(xiàn)代國家“法統(tǒng)”的最佳象征。同時法律給權(quán)力也提供了一種程序上的庇護，使得人們在反抗政府時首先寄希望于司法程序或修改法律，而不是直接推翻政治制度。法律系統(tǒng)相對于政治系統(tǒng)具有一定程度的自主性，當政治原則被轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范之后，就減少了其抽象性和模糊性，可以在一定程度上不受政治權(quán)力的頻繁擾動，憑借其穩(wěn)定性而獲得某種權(quán)威，給人們造成心理上的一種壓力，使之在通常情況下不能不選擇服從。這一方面的職能亦被稱之為“障礙職能”（barrier function）,即憲法代表了一種既定秩序，一種政治權(quán)力之外的法律權(quán)力，使那些試圖變革政治制度的人們必須付出更多努力，才能達到他們的目的。

與此同時，法律的自主性和穩(wěn)定性也天然地限制了政治權(quán)力——無論其是否屬于有限政府。盡管憲法毫無例外地反映了制憲者的基本政治理念，但制憲者也并不能隨心所欲地書寫憲法文本，“他們也受著從他們所生活的整個社會或者全世界得到的價值和規(guī)范的影響”［5］311，這就表明權(quán)力意愿在被轉(zhuǎn)化為文本時，作為其生存土壤的社會政治文化就已經(jīng)天然地為其劃定了無形界限。當權(quán)力轉(zhuǎn)化為制度時，政治過程也就勢必受到制度本身的牽制，這意味著只有在法律范圍內(nèi)運行的

權(quán)力，才是得到社會認可的“合法”權(quán)力。而且把政治原則和一些基本信念載入憲法之后，實際上就構(gòu)成了政府對人民的政治承諾，使之不可能隨心所欲地濫用權(quán)力，至少不敢公然違背這些原則。如果政府藐視憲法，將比在沒有憲法的情況下面臨更大的政治壓力和道義譴責。隨著社會開放度、公民受教育水平和政治文明程度的提升，政府會面臨日益增大的、要求進一步踐行這些憲法原則的社會壓力，從而成為推動政治發(fā)展的有力杠桿。國家也會越來越多地需要通過憲法這一平臺來與社會進行“對話”，以便減少在日益興起的公民社會面前所面臨的政治不確定性，從而使憲法逐漸地真正成為政府與人民之間的“政治契約”。正如馬爾塞文和唐所指出，“憲法性的轉(zhuǎn)化意味著政治本身屈服于其工具，即法律”［5］313，這未嘗不是一種政治進步。憲法文本的存在本身，就是法治社會的雛形、民主政治的入口，就提供了憲法原則得以實現(xiàn)的直接動力源泉。

中國憲法既維護又限制國家權(quán)力的雙重作用，在社會群體性事件這種局部性的“公共權(quán)力實施危機”中可以得到充分體現(xiàn)。于建嶸在《從剛性穩(wěn)定到韌性穩(wěn)定——關(guān)于中國社會秩序的一個分析框架》一文［6］中指出，中國群體性事件的一個重大特點，是公眾與政府的對抗通常是以憲法和法律作為政治依據(jù)和輿論武器，行動目標往往是要求政府嚴格遵守憲法和法律保障公民權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，而不具有超越現(xiàn)存憲法之外的政治性訴求。這反映了兩個方面的基本趨向：一方面，盡管中國在國家意識形態(tài)上依然沒有明確地接受“有限政府”的理念，在國家治理實踐上也沒有完全理順執(zhí)政黨領(lǐng)導地位和憲法權(quán)威之間的關(guān)系，但經(jīng)由執(zhí)政黨主導制定的憲法文本一經(jīng)將其領(lǐng)導權(quán)力轉(zhuǎn)化為一系列具體的機構(gòu)和制度，就會對執(zhí)政黨自身的施政行為構(gòu)成日益增強的約束作用。如果執(zhí)政黨及其所領(lǐng)導的各級政府存在逾越憲法原則的權(quán)力行為，其政治合法性就會流失。另一方面，中國公眾的“規(guī)則意識”（rules consciousness）依然顯著地大于其“權(quán)利意識”（right consciousness），即其最大目標是要求現(xiàn)有制度“名至實歸”，而不是以某種抽象的政治原則來質(zhì)疑制度本身的合法性或試圖挑戰(zhàn)這一制度所維護的國家權(quán)力。而且中國公眾所理解的“公民權(quán)利”也并不是西方意義上先于憲法和法律存在并作為其來源和依據(jù)的自然權(quán)利（natural right），而是得到國家認可的、由憲法和法律的條文所定義的權(quán)利。這些都意味著法律本身的權(quán)力，法律許可范圍內(nèi)的政府權(quán)力，以及法律權(quán)力所維護和象征的憲法性秩序，都依然受到公眾的高度認同。

憲法對于政治權(quán)力的這種雙重作用，在任何國家都是存在的。從某種意義上說，憲法對于國家權(quán)力的限制作用，與其維護作用，存在著一定的正相關(guān)性，都是通過制度化（institutionalization）這一路徑得以實現(xiàn)的。而憲法轉(zhuǎn)化職能的有效履行通常是一個國家制度化進程中最基礎(chǔ)、最核心的組成部分。

（二）信息職能（Information）

憲法承載和傳達了豐富的政治信息。馬爾塞文特別強調(diào)憲法的這一職能，他認為即使是在極權(quán)主義國家、軍人專政國家、伊斯蘭宗教國家乃至非洲部落國家，憲法被視若無睹，或屈從于其他的政治因素，但也會在這方面發(fā)揮不可替代的特殊作用。憲法的信息職能具體體現(xiàn)為如下六個層次：

1.憲法的存在本身就代表著一種規(guī)則意識和理性精神，表明政治過程應(yīng)該獲得必要的確定性。這可以被認為是人們對于穩(wěn)定政治預(yù)期的一種向往，權(quán)力掌控者必須對民眾承擔“依照既定規(guī)則施加權(quán)力”的義務(wù)。通過表述國家目標和形成政治結(jié)構(gòu)，憲法成為“持久和責任的標志”（邁克爾·羅斯金），政府必須基于一定的明確規(guī)則——無論在該規(guī)則中公共權(quán)力的邊界如何——而施以統(tǒng)治。沒有任何既定規(guī)則，這在現(xiàn)代國家是不可想象的。因此，即使在“文革”那樣的混亂年代，“四人幫”集團隨意踐踏憲法，但他們也只能通過修改或刪減憲法條文來達到其政治目的，而絕不可能將憲法這一政治形式徹底廢棄。而且那些與1954年憲法相一致的、在“四人幫”集團干擾之下仍不能不被保留下來的部分條文，實際上也構(gòu)成或顯示了他們無論如何也不能挑戰(zhàn)和逾越的政治邊界。

2.憲法如今已成為一個社會共同體持續(xù)存在的政治標志。這不僅對于美國這種“憲法建構(gòu)成的民族”是如此，對于那些擁有悠久歷史而又在反抗殖民統(tǒng)治的過程中重獲新生的發(fā)展中國家來說更是如此。成文憲法宣稱自己統(tǒng)領(lǐng)的領(lǐng)土范圍和人口特征，這本身就成為這些領(lǐng)土和人口集合起來的旗幟；而且憲法通過規(guī)定國旗、國歌、國徽、國家紀念物這樣的象征性符號和首都、官方語言、民

族狀況、國家目標這些政治要素，傳承悠久的民族歷史，表征獨特的民族文化，乃至在憲法序言中闡述國家誕生之前的政治經(jīng)濟狀況和謀求國家獨立的過程，用以激發(fā)社會成員對國家的認同感。憲法通過傳遞和弘揚這些信息，參與到國家一體化的建設(shè)過程中來。這也可以認為是憲法在一定程度上履行了“民族主義職能”（nationalistic function）。在馬爾塞文和唐對他們收錄的156部成文憲法進行的比較研究中，中國憲法的文本規(guī)定可以被列入到格外強調(diào)國家特征和民族一體化的前7%的范圍之中。

3.憲法載明了國家的基本政治價值以及一系列行為規(guī)范，提供了關(guān)于國家機構(gòu)和各種相關(guān)組織被正式授權(quán)的一些重要原則，表明國家對特定政治行為認可或禁止的態(tài)度，使人們了解參與政治活動的適當方式和必要程序，從而引導其政治和法律行為，培育公民對政治制度的擁護和支持。國家權(quán)力系統(tǒng)通過憲法把自己的意圖和信念傳達給全社會，使公民懂得應(yīng)該如何去作為或不作為，才能和國家整體保持一致。因此，馬爾塞文和唐認為，強調(diào)公民對憲法的忠誠會培養(yǎng)其政治責任感，使之意識到國家和自己緊密相連，因而可以增加政府的合法性，這在那些沒有憲法傳統(tǒng)的非西方國家尤其重要。在這里，憲法承擔著政治社會化（political socialization）的重要功能，普通公民對憲法文本的學習，是其認識國家基本政治制度的第一步，同時也是國家主流政治理念向全社會普及的重要方式。馬爾塞文和唐同時也強調(diào)，通過分析政治系統(tǒng)把哪些內(nèi)容寫入憲法，或者說憲法制定者試圖把何種信息傳遞到社會當中，對憲法進行這樣的文本學分析，在很大程度上可以窺探到這個國家真實的權(quán)力分布格局、政治運行規(guī)律和社會文化導向。

4.憲法為政治子系統(tǒng)（political sub-system）和法律子系統(tǒng)（legal sub-system）進行信息溝通提供了一個基本平臺。在馬爾塞文看來，要解讀憲法這部“政治信息密碼”，必須既深諳該國的現(xiàn)實政治環(huán)境特別是政治文化，又熟悉法律本身的獨特規(guī)律。法律規(guī)范中必然滲透著政治原則，但同時法律本身的穩(wěn)定性和自主性也對政治過程形成制約。政治子系統(tǒng)可以通過憲法把自己的意志交由法律子系統(tǒng)加以貫徹，使其意志具備了獨立于特定政治集團的公正性和權(quán)威性，同時也為法律子系統(tǒng)增添最新價值理念或調(diào)整不同政治價值在司法實踐中的權(quán)衡；而法律子系統(tǒng)也將自己的若干技術(shù)性原則——比如理性秩序和程序主義等——傳遞到政治子系統(tǒng)中，使其運行過程保持基本的操作性和規(guī)范性，排除漫無邊際的政治狂熱和頻繁變動的政策訴求所造成的預(yù)期波動。此亦稱為憲法的“合理化職能”（rationalizing function）。

5.憲法可以記錄政治發(fā)展的歷程，同時被用來指導政治變化，這亦稱為憲法的“記錄職能”（registration function）。憲法可以把政治沖突的既定格局和政治發(fā)展的重要結(jié)果記錄下來，而且具體將何種內(nèi)容記錄在憲法中，這本身就是政治力量對比和政治博弈過程的體現(xiàn)。正如中國憲法的31條修正案見證了中國自由經(jīng)濟的擴張、政府權(quán)力的退卻和公民社會的初步興起，也反映了執(zhí)政黨針對國家建設(shè)和社會發(fā)展提出的最新理念。

6.憲法也成為本國和外國之間進行信息溝通的一種方式，這也可以作為憲法在國際社會中履行的“公共關(guān)系職能”（public relation function）。一方面，一個國家可以通過憲法來向國際社會宣示獨立，聲明自己的政治信念；另一方面，國際社會也通過憲法來了解該國的基本政治構(gòu)架和價值傾向。更重要的是，后發(fā)展國家的憲法中必須包含全世界公認的一些政治規(guī)范，這本身就構(gòu)成了基本政治價值的外溢效果，憲法成為國際范圍內(nèi)的政治發(fā)展在該國范圍內(nèi)得以實現(xiàn)的最有效渠道。中國憲法將“國家尊重和保障人權(quán)”（第33條第3款）載入文本，就意味著中國政府在部分程度上接受了西方國家“權(quán)利學說”和“人文主義”的一些基本理念，這對于加強中國公民的權(quán)利保障來說是一個重要的積極信號。

（三）規(guī)制職能（Regulation）

前文已經(jīng)述及，權(quán)力轉(zhuǎn)化為法律，本身就是一種規(guī)制，因為憲法成為一種政治許諾，或者說是提供了一套評判政府行為的價值尺度和道義標準，使得政府不敢公然挑戰(zhàn)那些社會普遍認同的原則。

信息也意味著規(guī)制。憲法必然具有某種“規(guī)范性”，即告訴人們應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。政治信息在全社會的普及，影響到公民的政治態(tài)度，對政府的權(quán)力行為也構(gòu)成一種輿論壓力，要求政府至少在表面上要遵守憲法的規(guī)定。

雖然轉(zhuǎn)化職能和信息職能天然地包含了對政府權(quán)力的規(guī)制，但馬爾塞文和唐單獨提出憲法的規(guī)制職能，主要是強調(diào)憲法在兩個問題上的重要

作用：（1）政治沖突（political conflict）的邊界問題；（2）立法生效的條件問題。

在有司法審查制度的國家，這兩個問題都可以通過嚴格的制度化渠道來解決。政治沖突限制在議會立法的爭論和表決過程中；當一部法案被表決通過之后，再經(jīng)過法院對其所做的合憲性審查而成為具有社會規(guī)范效力的正式法律（普通法系在司法實踐中進行審查，即是否接受該法律的條文作為判案依據(jù)）。但在那些尚不能把政治活動的仲裁機制完全置于立法權(quán)的基礎(chǔ)之上、又沒有建立司法審查制度的后發(fā)展國家，憲法在這兩個問題上發(fā)揮作用的機制就會變得更為復雜。

政治沖突在任何國家都會隨時發(fā)生和普遍存在，差別主要在于沖突的類型和解決沖突的機制。一般而言，政治沖突大致出現(xiàn)在如下五個層次：一是對政治共同體的認同；二是對基本政治制度合法性的判定；三是對不同政治價值（political values）的權(quán)衡；四是對權(quán)力分配的立場（包括機構(gòu)權(quán)力、集團權(quán)力和個人權(quán)力）；五是對政治決策結(jié)果的訴求。尚未建立穩(wěn)固的代議制民主的后發(fā)展國家，往往不能把這些沖突完全容納在立法機關(guān)的議事范圍之內(nèi)——盡管依其政治發(fā)展水平的差異，程度會有所不同。但憲法文本會啟示人們在政治沖突中恪守一些特定邊界：第一，成文憲法的存在本身、憲法作為法律體系之組成部分的特性、憲法所涵蓋的多重政治目標、憲法所明文提示的沖突解決機制，這一切都要求人們在政治沖突中堅持多元主義和政治寬容的立場，通過文明、公開、理性的方式特別是制度化渠道來解決問題，不能訴諸暴力（無論是物質(zhì)暴力還是精神暴力）和陰謀手段；第二，政治沖突的根源無外乎利益的對立或信仰的差異。除少數(shù)原教旨主義宗教國家之外，大部分現(xiàn)代國家的憲法總是傾向于維護世俗化政治，即力求在社會生活中把利益和信仰嚴格區(qū)分開來，并提供完全不同的沖突化解路徑，前者主要是基于權(quán)利主張（即產(chǎn)權(quán)明晰），而后者則主要是基于權(quán)利保留（即信仰自由），這兩種路徑既不能混同也不能顛倒。憲法也力求（乃至必須）在各種信仰當中尋找其“最大公約數(shù)”，以使信仰沖突的各方都注意到彼此之間存在的共識，這一點在后發(fā)展國家的憲法文本中尤為明顯；第三，后發(fā)展國家的憲法一般都傾向于通過描述政治共同體的形成過程，特別是其蒙受的歷史苦難和擺脫這一境況的艱辛努力，來喚起人們對這一共同體悠久歷史的一致回憶和美好情感，以此給任何質(zhì)疑或試圖挑戰(zhàn)共同體的政治立場施加道德壓力。同時這一類憲法不僅特別注重對政治共同體的象征性符號和社會文化特征的詳細規(guī)定，而且通常會以多個條款明確賦予公民忠誠和維護這一共同體的具體義務(wù)（這一點常為西方主流憲法理論所反對）；第四，不同國家的憲法會對其基本政治制度的合法性依據(jù)做出不同的闡述和辯護，后發(fā)展國家的憲法通常會把歷史合法性（現(xiàn)存制度是贏取國家獨立的產(chǎn)物）、績效合法性（只有現(xiàn)存制度才能克服其他制度不能克服的困境或者取得其他制度無法取得的績效）、程序合法性（現(xiàn)存制度是人民基于其利益做出的自愿選擇）和機會成本合法性（放棄現(xiàn)存制度將導致某些目標永遠無從實現(xiàn)）結(jié)合在一起，任何一個方面的合法性不足都可以通過強調(diào)其他方面來加以彌補，從而疏導其基本政治制度所面臨的各種挑戰(zhàn)性思潮；第五，基于人性的多重需要，不同政治價值在憲法條文中都必須要有一席之地，這就使其至少在法理上天然地處于相互制衡的關(guān)系之中，對任何一種價值的特定立場都不可能完全忽略其他價值的訴求，每一種價值都處在由其他價值共同構(gòu)成的邊界之內(nèi)而不能走向極端；第六，憲法會載明通過何種程序追求權(quán)力和表達利益是合法的，而何種手段又是斷然不被許可的，公眾影響公共政策和政府機構(gòu)行使公共權(quán)力都要遵循相應(yīng)的原則并恪守各自的底線。

立法生效的條件具體涉及五個方面的問題：一是哪些機關(guān)可以立法？這些機關(guān)之間地位關(guān)系如何？二是立法機關(guān)如何產(chǎn)生？其基于何種合法性源泉而持續(xù)存在？三是立法機關(guān)權(quán)限如何？亦是說立法權(quán)的范圍是什么？立法機關(guān)可以就哪些事項進行立法？何種議題可以進入立法程序？四是立法過程應(yīng)遵循何種程序？立法機關(guān)以何種原則平衡立法過程中的諸種矛盾關(guān)系，如立法效率和充分意見表達、技術(shù)要求和民眾意愿？五是立法精神要遵循哪些核心政治原則？如何在實踐中權(quán)衡這些原則？又如何來判定某一法案是否符合這些原則？可以發(fā)現(xiàn)，任何一個國家的憲法——無論其是否接受違憲審查制度——都必須對上述問題逐一做出回答，只不過具體內(nèi)容會有所差異。馬爾塞文和唐指出，無論憲法條文在政治實踐中效力如何，憲法作為“根本法”的角色，都會啟示人們?nèi)プ穯栆徊糠杀澈蟮牧⒎ň窈统绦蛘?/p>

義等問題，并首先以憲法為依據(jù)，判定該法律是否合乎一個社會業(yè)已達成的那些“元規(guī)則”（meta-rules）。

中國2006-2007年在《物權(quán)法》問題上發(fā)生的激烈爭論，可以作為一個在沒有司法審查制度的國家，憲法如何履行規(guī)制職能的典型案例?！段餀?quán)法》的立法目的是為了保護私有產(chǎn)權(quán)，為自由市場的有序運行創(chuàng)造條件。該法案符合中國共產(chǎn)黨現(xiàn)階段的政策總原則，即完善市場機制和鼓勵非公有制經(jīng)濟發(fā)展，因此該法案得到國家高層領(lǐng)導人的支持。然而大批左派學者對此表示質(zhì)疑，他們認為在沒有出臺《國有資產(chǎn)保護法》之前，通過《物權(quán)法》這樣明顯偏袒私有財產(chǎn)的法律，將加劇國有資產(chǎn)的大量流失。值得注意的是，與以往發(fā)表意見時動輒引用馬列經(jīng)典的情況不同，此次左派學者提出異議時處處援引憲法條文，呼吁全國人大代表和公眾輿論充分注意《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題。左派學者關(guān)于《物權(quán)法》的具體意見及其合理性如何不在本文討論的范圍之內(nèi)，但值得注意的是兩個問題：第一，左派從傳統(tǒng)上來說重視實質(zhì)正義要遠甚于重視程序正義，在較為激進的左派看來，為了達成實質(zhì)正義甚至可以打破一切既定規(guī)則并采取一切有效手段，如今左派援引憲法作為評判標準，在立法范圍內(nèi)發(fā)起“是否合憲”的討論，無論其具體意見如何，無論其依據(jù)憲法的哪一款條文，這一事實本身都意味著中國的左派學者已經(jīng)在相當程度上接受了“社會契約”的理念，自覺地把政治立場上的爭議限制在憲法秩序之內(nèi)；第二，因為有憲法第12條（社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，國家保護社會主義的公共財產(chǎn)）和第13條（公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯）的規(guī)定而引發(fā)的法理爭議，一部法案經(jīng)過四年共七次審議方才通過，這在全國人大的立法史上還沒有先例。而且在2007年該法案獲得通過時，已經(jīng)在最初文本的基礎(chǔ)上做出重大修改，并且在“基本原則”中頗為勉強地加上“國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟”這樣的和法案整體精神不太協(xié)調(diào)的條款。這意味著即使在中國這樣的立法權(quán)至上的國家，成文憲法也將構(gòu)成對立法權(quán)力的某種制約。

（四）疏通職能（Canalization）

憲法為制度框架內(nèi)的政治變遷預(yù)留了空間和路徑，也提供了釋放變革壓力的渠道和緩沖社會波動的機制。馬爾塞文和唐在四層涵義上定義了憲法的疏通職能。

1.憲法為政治問題和法律問題如何獲得解決創(chuàng)設(shè)了應(yīng)當遵循的必要程序，從而使得政治過程——比如公眾如何進行利益表達，多數(shù)民意如何轉(zhuǎn)化為法律、政治領(lǐng)導人如何角逐、行政官僚如何遴選和管理等重要問題——能夠有序進行。這些規(guī)定在很大程度上使國家重大問題從“政治性的”（political）轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺绦蛐缘摹保╬rocedural）甚至是“技術(shù)性的”（technical），使人們可以就其具體運行模式改進的可能性和技術(shù)性要素發(fā)生爭論（即中國語境下的“改進體制機制”），而不必輕易訴諸對根本政治制度的質(zhì)疑。即使這一切規(guī)定都沒有充分發(fā)揮實際作用，但也為政治發(fā)展提供了一個具體可參照的目標，為哪些政治慣例應(yīng)當?shù)玫秸J可并成為具有普遍效力的法律規(guī)范、哪些政治慣例卻必須做出調(diào)整或予以根本破除提供了一種評判機制，從而迫使那些不符合相關(guān)規(guī)定的既定政治格局必須逐步向其靠攏，同時也賦予那些符合憲法文本精神的政治變化以道義力量，使其從一時政治力量對比之下發(fā)生的政治現(xiàn)象轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期具有約束力的制度性原則。中國憲法在這方面有可喜的進展，不僅在文本上以78則條文詳細地規(guī)定了國家的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、檢察權(quán)、軍事權(quán)以及地方相應(yīng)各機構(gòu)的權(quán)限、任期、產(chǎn)生方式和相互關(guān)系，而且在政治實踐中使得這些規(guī)定日益顯著地發(fā)揮效力。近年來公眾要求憲法條文作為訴訟依據(jù)、人大選舉得到更大范圍的熱切關(guān)注、政府工作報告或財政預(yù)算被人大否決、檢察院頻繁使用抗訴權(quán)制衡法院等事實，都可以顯現(xiàn)出這一趨勢的迅猛發(fā)展。

2.憲法指明了國家政治生活中必須要符合的一些基本目標，而每一個目標其實都是朝著特定方向開辟出的一個路徑，為社會問題和政治問題的解決提供了出路，也為推動政治發(fā)展指明了方向。只有在憲法文本中加入“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”和“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”（第13條第1款，第2款）的政治目標之后，中國才有可能動議并通過《物權(quán)法》以保護私有產(chǎn)權(quán)。只有當“國家尊重和保障人權(quán)”（第33條第3款）的原則性條款入憲之時，引申出保護公民（包括犯罪嫌疑人）的合法權(quán)益和人格尊嚴必須與偵破案件、維護社會治安置于同等地位的目標，“坦白從寬，抗拒從嚴”式的、主要以口供定罪、因而極易導致刑訊逼供的原始刑偵手段才有可能逐步得以改進。同時，憲法文本中的多

維目標也顯示出政治生活和社會治理的高度復雜性，這既是多元化社會的直接反映，也提供了維持其良性發(fā)展的觀念基礎(chǔ)和制度框架。相互對立的合理立場只有都能在憲法中尋找到自己的道義歸宿時，才能進而在憲法平臺之上找到和諧共處的基點。這一點對于正在逐步打破高度同質(zhì)化社會形態(tài)的后發(fā)展國家來說尤為重要。憲法實踐成為容納爆發(fā)式增長的立場紛爭、同時又培育社會寬容和理性對話的一個“現(xiàn)代公民”訓練場，為社會族群之間沖突的解決創(chuàng)設(shè)了一種可能的制度化路徑，也成為避免這種沖突升級為政治動蕩和制度崩解的一道緩波堤。

3.憲法本身容納了一些相互沖突的政治價值（political values）（如自由、民主、效率、秩序等）于文本規(guī)定之中。這是因為這些價值都代表了人性的基本需要，雖然體現(xiàn)在具體制度設(shè)計和公共政策選擇上時永遠面臨著內(nèi)在張力，但任何一項價值都不能完全壓倒其他價值而長期主導社會，或者說任何一項價值都不能被完全丟棄。沒有自由的平等，沒有秩序的自由，沒有效率的民主，沒有平等的效率，這恐怕都不是人們所期望的。于是憲法就給各種價值在政治實踐中根據(jù)社會現(xiàn)實進行必要的權(quán)衡和調(diào)整提供了原始模本和參照體系。在有司法審查制度的國家，這些價值沖突可以通過司法機關(guān)靈活的司法解釋得以化解；而在沒有司法審查制度的國家，憲法也給立法機關(guān)通過立法來為各種政治價值在不同時期賦予不同的權(quán)重預(yù)留了空間。這就避免了社會由于對基本價值的不同訴求而陷入根本性的對立和分裂之中，而將其引導至對立法過程或司法解釋的微觀討論上。隨著政治文明水平的持續(xù)提升和公民意識的不斷覺醒，中國如今面臨的最大政治難題，是如何平衡保障公民政治權(quán)利和維護國家政治穩(wěn)定之間的緊張關(guān)系，憲法實踐將成為解決這一難題的最佳協(xié)調(diào)機制，通過對公民提供有效的權(quán)利救濟手段，把公民的利益表達行為限制在國家秩序所能承受的范圍之內(nèi)［7］。

4.憲法為政治和法律的發(fā)展提供了基本框架，也為一個國家吸收國際社會通行的政治價值提供了一種有序路徑，使那些不容回避的最新政治要素與已有的制度體系和權(quán)力格局逐步融合對接，而不至于對原有秩序造成太大的沖擊，從而使政治制度的重大調(diào)整獲得相當程度的回旋余地和較長時期的適應(yīng)過程。因此修改憲法往往成為一個國家實現(xiàn)漸進式政治發(fā)展的最佳選擇。第一，修憲將成為對某一項變革持特定立場的不同政治力量角逐的主要陣地，倡議者和支持者的壓力將推動該項變革取得當前社會條件足以允許的必要進展，而反對者的阻力也將使該項變革必須充分考慮制度適應(yīng)力和社會承受力，努力尋找與社會現(xiàn)狀的最大契合點，從而使國家基本結(jié)構(gòu)在適度變遷中保持總體穩(wěn)定。第二，每一次修憲都成為不同政治價值重新進行權(quán)衡、不同政治目標再度實現(xiàn)協(xié)調(diào)的過程，這一過程不僅使新的價值和目標順暢地融入到憲法文本之中，而且往往使憲法文本已經(jīng)載明的那些價值和目標在制度實踐的意義上獲得新的內(nèi)涵和活力。第三，每一個抽象的憲法原則在其寫入文本之時，都會成為一次系統(tǒng)性的制度建設(shè)的邏輯起點。一方面，最新入憲的原則性規(guī)定將激發(fā)起推動一系列配套制度跟進的社會動力；另一方面，也使這些原則性規(guī)定在形成具體的制度約束力之前，就已在觀念上被公職人員和社會公眾所普遍接受。修憲過程不僅延長了從抽象理念到制度實踐的變遷周期，而且使這一過程由于在價值正義性和現(xiàn)實可行性兩個方面反復接受檢驗而變得更為穩(wěn)妥。正是基于這些方面的考慮，馬爾塞文和唐認為對于后發(fā)展國家來說，憲法文本保持一定程度的彈性將比為了提升其權(quán)威性而使其過度剛性有更多的積極意義。

三、進一步的討論

馬爾塞文和唐對成文憲法這四項一般職能的論述，并不是簡單地羅列，而是用一條邏輯主線即“國家制度能力”（state institutional capacities）將其有機地統(tǒng)領(lǐng)起來。憲法集中體現(xiàn)了政治和法律的結(jié)合，既是一紙政治宣言，又是一道法律文書。前一種角色充滿了觀念領(lǐng)域和價值層面的爭鳴與交融，后一種角色則更多體現(xiàn)了政治制度富有技術(shù)性色彩的穩(wěn)定和嚴謹。前者必須依賴后者得以實現(xiàn)，但又受到后者制約，協(xié)調(diào)二者之間內(nèi)在張力的中樞路徑即是提升國家制度能力（包括制度的執(zhí)行力、適應(yīng)力和應(yīng)變力）。因此，成文憲法的上述四種職能，都可以在“政治理念—法律制度”這一對應(yīng)框架之下去進一步理解。轉(zhuǎn)化職能是在描述政治理念固化為法律制度的過程，信息職能是在探討政治理念的直接制度效能，規(guī)制職能是在揭示法律制度對政治理念博弈的約束作用，疏通職能則是在說明法律制度應(yīng)對政治理念挑戰(zhàn)的深層機理。正因如此，這四項職能在政治實踐中通

常緊密地聯(lián)系在一起：轉(zhuǎn)化職能必然導出信息職能，權(quán)力轉(zhuǎn)化為正式機構(gòu)的過程，不能不伴隨著一定程度的權(quán)力運行公開化；轉(zhuǎn)化職能和信息職能本身就意味著針對政府權(quán)力進行規(guī)制；而在規(guī)制權(quán)力的同時，也為政治沖突和制度變革提供了疏通渠道，持續(xù)的轉(zhuǎn)化過程和信息傳播過程保證了政治變遷不會輕易危及國家基本秩序；疏通職能通常是通過政治信息的外溢和內(nèi)化來逐步實現(xiàn)的，同時又為規(guī)制職能提供了釋放政治壓力、適應(yīng)社會發(fā)展進步的渠道和出口。

馬爾塞文和唐的憲法職能理論對全面考察中國憲法在這個特定的政治制度結(jié)構(gòu)和社會文化氛圍中持續(xù)增長的重要影響力，對充分肯定改革開放35年來中國憲法實踐所取得的顯著進步，都提供了獨特的學術(shù)視角和寶貴的理論借鑒。此外，這一理論同樣有價值的地方還在于其所表現(xiàn)出的理論風格和學術(shù)立場。

馬爾塞文和唐的憲法理論是完全建立在經(jīng)驗主義基礎(chǔ)上的。他們注重從政治生活的復雜場景特別是制度效能以“滲透性”方式持續(xù)展開的過程中，去觀察一個國家的憲法所能發(fā)揮的作用乃至其局限，而不是簡單地從某一個規(guī)范性維度上，去抹煞或否定那些后發(fā)展國家不斷取得有益成果的憲法實踐。也許在西方主流憲法理論的偏見中，中國憲法是存在致命性缺陷的，甚至是徒有虛名的，正如唐在中文版序言中所尖銳批評的那樣，“社會主義憲法被認為是共產(chǎn)黨手中的工具，用以保證他們對政治體制的統(tǒng)治；而不是憲法所內(nèi)在要求的對政治和社會生活的全面表述和安排”［5］7。唐繼而深刻指出，憲法履行職能的具體方式和實際效果并不能“依據(jù)西方憲法的評價標準進行判斷”，必須考慮到憲法運行中的歷史傳統(tǒng)、政治文化和社會結(jié)構(gòu)等特殊背景。在馬爾塞文和唐的理論啟示下，我們會發(fā)現(xiàn)，在履行憲法職能的任何一個重要方面，中國憲法都取得了不容忽視、而且日益顯著的成就和進展。

與西方主流憲法學界立足其話語系統(tǒng)、傾向于質(zhì)疑中國憲法職能的立場相對應(yīng)的，是中國國內(nèi)一些學者從另一套話語系統(tǒng)出發(fā)，但同樣是從規(guī)范性意義上，對中國憲法職能所做的闡釋和辯護。如部分學者認為中國憲法有助于“鞏固和維護國家政權(quán)”，但并沒有對憲法完成這一政治使命的具體機制做出任何深入考察，甚至只是簡單列舉了憲法文本對國家性質(zhì)和政權(quán)原則的幾處規(guī)定，似乎這就是憲法對政權(quán)穩(wěn)定所做的全部貢獻。這一類論述不僅無益于深刻認識憲法的實際政治作用，反而更容易使人產(chǎn)生中國憲法只是一紙空文的錯誤印象。另一些學者著重闡述憲法對中國經(jīng)濟發(fā)展所發(fā)揮的促進作用，認為憲法是國家正確經(jīng)濟政策的指導原則。按照歷史唯物主義觀點，我們不能不承認作為上層建筑重要組成部分的憲法及其實踐活動對中國經(jīng)濟發(fā)展的突出影響。但這里必須要注意的是，憲法職能更多是體現(xiàn)在政治領(lǐng)域，而且集中反映的是政治體系的深層結(jié)構(gòu)；換而言之，相對于其他組成部分而言，憲法在上層建筑中也居于“上層”，因此其對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的反作用主要是通過與上層建筑其他部分發(fā)生的持續(xù)互動、亦即是通過對政治關(guān)系的深刻調(diào)整發(fā)揮出來的，而不是如同一般法律、行政法規(guī)和公共政策那樣直接對經(jīng)濟領(lǐng)域施加影響。如果把憲法對經(jīng)濟基礎(chǔ)的作用理解為一種簡單的線性關(guān)系，而忽略憲法在影響經(jīng)濟領(lǐng)域之前就已對政治上層建筑做出調(diào)整的事實，忽略憲法原則的實現(xiàn)在政經(jīng)互動中所經(jīng)歷的復雜過程，這不僅不能準確地認識其職能，反而在邏輯上否定了憲法在政治生活中的地位，等于是認為憲法只不過是執(zhí)政黨政治理念或公共政策的效應(yīng)器而已。還有一些學者試圖分析中國憲法的“文化職能”，認為憲法有利于“推進精神文明建設(shè)”，更是令人對其具體所指感到費解。憲法總會提出一些特定的政治目標，但目標本身并不意味著相應(yīng)職能的履行。國內(nèi)對中國憲法職能的這些認識，其共同特點都是僅僅從憲法規(guī)定的內(nèi)容本身出發(fā)，似乎默認“文本即是事實”，都無意去探討這些條文在政治實踐中經(jīng)歷復雜機制才得以實現(xiàn)、需要經(jīng)過仔細觀察才能被準確認知的經(jīng)驗性效果。因此，這些論點雖然都試圖充分肯定中國憲法的職能和地位，但在理論上卻顯得缺乏邏輯力量。與此相反地，馬爾塞文和唐的實證研究成果雖然是嚴格的文本統(tǒng)計，但其支撐這一研究的憲法理論卻滲透著對各國憲法在具體政治環(huán)境中履行職能的不同方式和多種路徑的深度關(guān)注。

在經(jīng)驗主義的立場上，馬爾塞文和唐力求從政治發(fā)展（political development）的維度去審視后發(fā)展國家的憲法職能。政治發(fā)展理論承認一個國家的社會政治形態(tài)需要經(jīng)歷一個成長過程——即需要持續(xù)不斷地增添積極要素——才能實現(xiàn)向更高階段的過渡；而且在這一過程的每一個時期，政

治發(fā)展的不同目標也需要在次序上做出權(quán)衡。前文已經(jīng)提及，對于后發(fā)展國家來說，以提高國家治理能力為核心的“國家構(gòu)建”（state-building），是必須先于有限政府、權(quán)力制衡、民主政治等目標而加以實現(xiàn)的首要任務(wù)。前者是國家行使權(quán)力的強度問題，強調(diào)公共權(quán)力在執(zhí)行制度和實施政策時的有效性；后三者則主要是國家行使權(quán)力的范圍問題，要求公共權(quán)力必須置于公民權(quán)利的約束之內(nèi)［8］。任何國家——包括西方發(fā)達國家——在實現(xiàn)政治現(xiàn)代化的初始階段，都不同程度地側(cè)重前一類目標而適度地延緩后一類目標，只有在馬基雅維利（國家的有效統(tǒng)一）和霍布斯（國家的強有力統(tǒng)治）的理想達成之后才能遞進到洛克（國家權(quán)力的規(guī)范行使）所向往的時刻［9］。馬爾塞文和唐提醒人們必須注意到后發(fā)展國家政治轉(zhuǎn)型所處的特定階段和所面臨的主要任務(wù)，并在此基礎(chǔ)上界定成文憲法及其實踐在這兩類目標上履行相應(yīng)職能的不同權(quán)重。如果是在這一基礎(chǔ)上去評判一個國家的成文憲法，就會對其職能履行的不同方面有更為全面和中肯的看法。如中國憲法實踐中所謂“政策性修憲”現(xiàn)象（執(zhí)政黨重大政策入憲），即使在中國學者的眼中，這也被認為對憲法穩(wěn)定性和權(quán)威性構(gòu)成了挑戰(zhàn)，是妨礙憲法形成至高地位和有效約束力的消極因素之一［10］。但如果從政治發(fā)展過程論的眼光來看，一定時期的國家重大政策寫入憲法，有助于抬升其在國家政治生活中的地位，增強其權(quán)威性，使之從公共政策逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榛菊沃贫鹊臉?gòu)成要件。對于發(fā)展中國家而言，“政策性修憲”和“制度性修憲”（依據(jù)法理原則創(chuàng)設(shè)制度）并無絕對界限，若干重大政策的實施同樣具有國家構(gòu)建的深遠意義。中國憲法中寫入“國家鼓勵多種所有制經(jīng)濟發(fā)展”（1988年修正案）和“建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟國家”（1993年修正案）的規(guī)定，顯然并不能簡單理解為經(jīng)濟政策的即時調(diào)整，而是具有深遠歷史意義的重大制度轉(zhuǎn)型。在這個意義上，“政策性修憲”不僅不是對憲法力量的削弱，反而見證了憲法秩序的成長。

［1］張千帆.中國憲法為何難以落實［J］.炎黃春秋，2011，（5）：1-6.

［2］李湘剛.影響中國憲法權(quán)威的因素分析［J］.學術(shù)論壇，2011，（4）：99-102.

［3］廖中洪.中國憲法非訟化原因探析［J］.學習與探索，2000，（5），83-87.

［4］強世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角［J］.開放時代，2009，（6）：10-39.

［5］馬爾塞文，唐.成文憲法：通過計算機進行的比較研究［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［6］蔡定劍，王占陽.走向憲政［C］.北京：法律出版社，2011：103.

［7］于建嶸.讓憲法成為社會穩(wěn)定的底線［N］.社會科學報，2010-05-13（3）.

［8］弗朗西斯·福山.國家構(gòu)建：21世紀的國家治理與世界秩序［M］.北京：中國社會科學出版社，2007：5.

［9］任劍濤.建國的三個時刻：馬基雅維利、霍布斯與洛克的遞進展現(xiàn)［J］.社會科學戰(zhàn)線，2013，（2）：189-204.

［10］殷嘯虎，房保國.論“政策性修憲”與“制度性修憲”［J］.法學論壇，2000，（2）：8-10.

A Distinctive Western Perspective to Review the Functions of the Chinese Constitution——The Commentary of the Constitutional Function Theory Proposed by Henc van Maarseveen and Ger van der Tang

MA Jie
（School of Government，Peking University，Beijing 100871，China）

Unlike the mainstream Western constitutional function theory,Dutch constitutional scholar Henc van Maarseveen and Ger van der Tang proposed a new theory from the perspective of empiricism.The theory tells that all written constitutions,regardless of its content or the relevant systems,have four similar functions,which are transformation, information,regulation and canalization.Furthermore,the constitutions in the developing countries play a greater role in the state-building.They also can restrict the public power and promote the political civilization,but the way to perform these two functions is different from the constitutions of the developed countries.The theory provides a new perspective in the study of the functions of Chinese Constitution.

constitutional function；comparison of the constitutions；written constitution；Chinese constitution

D911

A

1674-8638（2014）01-0081-09

［責任編輯：胡亭亭］

2013-11-26

馬杰（1986-），男，甘肅武威人，北京大學政府管理學院博士研究生，研究方向：現(xiàn)當代中國政治。

10.13454/j.issn.1674-8638.2014.01.016