廖勰林

(中國政法大學(xué)研究生院，北京100088)

論合同解除的溯及力*

廖勰林

(中國政法大學(xué)研究生院，北京100088)

關(guān)于“合同的解除是否具有溯及力”這一問題，在我國的理論界和實務(wù)界素來存在爭議，產(chǎn)生了“直接效力說”和“折中說”兩種理論學(xué)說。合同解除的溯及力問題不僅涉及合同自身的效力，而且還牽涉不當(dāng)?shù)美?、物?quán)變動等一系列民法基本制度。本文以解釋論的方法，參考德國民法上的學(xué)說，從與有關(guān)民法制度、基本原則相契合的角度，對上述兩種學(xué)說進行了檢討。

合同解除;溯及力;直接效力說;折中說

合同解除是合同權(quán)利和義務(wù)終止的原因之一?！吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第93條至第97條對合同解除制度作了明確規(guī)定。其中，第97條對合同解除的法律后果作了規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睂τ谶@一條文的理解和適用，我國的理論界和實務(wù)界存在爭議，而爭議的焦點之一是“合同解除的溯及力”，即當(dāng)合同解除時，合同的效力是否溯及既往地消滅。針對這一問題的不同回答，我國理論界產(chǎn)生了“直接效力說”和“折中說”兩種爭鋒相對的理論。這兩種理論對《合同法》第97條作出了不同的解釋，涉及物權(quán)變動、不當(dāng)?shù)美?、恢?fù)原狀義務(wù)等一系列民法的基本制度。因此，筆者希望通過本文的撰寫，對相關(guān)的理論進行梳理并借鑒德國民法的理論與法律制度，從解釋論的角度證明“折中說”更符合我國現(xiàn)行的民法體系，更有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、我國合同解除溯及力的理論學(xué)說和司法實踐

(一)理論界的爭議

如上所述，關(guān)于合同解除的溯及力問題，在我國理論界存在“直接效力說”和“折中說”兩種不同的理論學(xué)說。

“直接效力說”的要點包括：第一，當(dāng)合同解除時，合同尚未履行的部分不再履行，發(fā)生債務(wù)免于履行的效力。即合同解除具有面向未來的效力。第二，當(dāng)合同解除時，合同因解除而溯及既往地消滅，已經(jīng)履行部分發(fā)生返還請求權(quán)。［1］即當(dāng)解除權(quán)人行使解除權(quán)時，合同的效力自始消滅，如同當(dāng)事人之間自始不存在合同關(guān)系。由于合同喪失了效力，已經(jīng)受領(lǐng)的對方當(dāng)事人的給付應(yīng)當(dāng)予以返還，使雙方的財產(chǎn)狀況回復(fù)到合同尚未履行之前的狀態(tài)。這是“直接效力說”最核心的觀點。第三，對于已經(jīng)履行的部分發(fā)生的返還請求權(quán)的性質(zhì)，即恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)，認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為該返還請求權(quán)的性質(zhì)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，具有債權(quán)性質(zhì)。“如果當(dāng)事人一方已履行部分或全部債務(wù)，而對方未作相應(yīng)的對待給付，則受益一方獲得的超過相應(yīng)對價部分的給付屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給對方?！保?］有學(xué)者則認(rèn)為該返還請求權(quán)的性質(zhì)為所有權(quán)返還請求權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)。“在不承認(rèn)物權(quán)行為獨立性和無因性的法制下，所給付的有體物的返還請求權(quán)應(yīng)是物的返還請求權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)和效力。”［1］第四，由于解除權(quán)的行使使合同溯及既往地消滅，所以已經(jīng)給付的標(biāo)的物的所有權(quán)在合同解除時立即無條件地回歸于原給付的一方。即在合同解除之時，受領(lǐng)了對方當(dāng)事人給付的一方當(dāng)事人喪失了對受領(lǐng)給付的所有權(quán)，不能繼續(xù)保有該給付。

“折中說”的要點包括：第一，當(dāng)合同解除時，合同尚未履行的部分歸于消滅，不需要再繼續(xù)履行。在這點上，兩種學(xué)說的認(rèn)識是一致的。第二，當(dāng)合同解除時，對于合同已經(jīng)履行的部分并不是溯及既往地消滅，已經(jīng)受領(lǐng)的給付仍然屬于有效的給付，“對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅而是發(fā)生新的返還債務(wù)?！保?］526即當(dāng)解除權(quán)人行使解除權(quán)時，其效力并不及于合同已經(jīng)履行的部分，但此時在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了以返還已履行給付為內(nèi)容的新債。第三，返還請求權(quán)的性質(zhì)并不是物權(quán)請求權(quán)，而屬于債權(quán)請求權(quán)。［3］531但該債權(quán)請求權(quán)不是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，而是以返還已履行給付為內(nèi)容的新債權(quán)請求權(quán)。第四，對于已經(jīng)給付的標(biāo)的物的所有權(quán)并不是在合同解除時當(dāng)然自動復(fù)歸于原給付的一方，而是一種回歸的物權(quán)變動。［3］532即已履行給付的所有權(quán)回歸必須具備物權(quán)法上登記或交付的要件，未經(jīng)登記或者交付，原履行給付的一方不能取得所有權(quán)。

通過對上述兩種理論學(xué)說的要點列舉和比較，可以發(fā)現(xiàn)，兩種理論學(xué)說的分歧主要集中在以下幾個方面：第一，當(dāng)合同解除時，如果認(rèn)為合同解除有溯及力，合同自始消滅，那么產(chǎn)生的是返還請求權(quán);如果認(rèn)為合同沒有溯及力，合同已履行部分仍然有效，那么產(chǎn)生的是以返還已履行部分為內(nèi)容的新債權(quán)。第二，返還請求權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)還是物權(quán)?此處需要厘清的是恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)。第三，原給付一方重新取得已履行給付的所有權(quán)，其依據(jù)是物權(quán)的自動復(fù)歸，還是物權(quán)的回歸變動?此處涉及的是物權(quán)變動的問題。

“直接效力說”是我國理論界關(guān)于合同解除法律后果的主流觀點。大多數(shù)學(xué)者主張“我國的合同解除原則上具有溯及既往的效力”，［4］“我國《合同法》承認(rèn)合同的解除可以產(chǎn)生溯及既往的效果，即已經(jīng)履行的，可以要求恢復(fù)原狀或采取其他補救措施?！保?］“合同一經(jīng)解除，其效力溯及既往的消滅，當(dāng)事人回到未訂立合同時的狀態(tài)。”［6］

(二)我國司法實踐所采納的觀點

我國實務(wù)界對于《合同法》第97條的理解采取了一種比較靈活的態(tài)度，認(rèn)為“我國《合同法》從實際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，遵循經(jīng)濟活動高效的原則，對合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定，采取具體問題具體分析的態(tài)度來解決合同解除是否具有溯及力?！薄斑@一規(guī)定不是一刀切的規(guī)定，既包括不溯及既往的效力，又包括溯及既往的效力?！保?］而在由最高人民法院法官主筆的《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解和適用(合同卷一)》一書中，最高人民法院對合同解除溯及力的問題作了詳細的解釋。其主要的觀點歸納如下：

第一，“可以認(rèn)為我國合同法對合同解除的溯及力采取的是一種比較靈活的態(tài)度，合同解除一般可以產(chǎn)生溯及力。”［8］即最高人民法院認(rèn)為合同的解除具有溯及力，合同自始不成立。這也是“直接效力說”的核心觀點。

第二，“司法實踐中，可以根據(jù)當(dāng)事人的意志、合同種類、合同的履行狀況等，視具體情況綜合判斷合同是否產(chǎn)生溯及力，以利于保護合同當(dāng)事人的合法利益。”［8］出于保護受損一方的利益，應(yīng)當(dāng)由該方當(dāng)事人決定是否行使解除權(quán)。另外，將合同劃分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同，對于租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同以及大部分以提供勞務(wù)為標(biāo)的的合同，“已經(jīng)履行的部分，可以維持其履行結(jié)果不變?！保?］因為這些合同的解除如果具有溯及既往的效力，那么將無法恢復(fù)原狀。這也是實務(wù)界認(rèn)為《合同法》第97條存在“不溯及既往的效力”的原因。

第三，“恢復(fù)原狀具有不當(dāng)?shù)美颠€的性質(zhì)，因為合同一經(jīng)解除即溯及于合同成立之時，和自始未締結(jié)合同相同，各當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的本來給付消滅，因?qū)Ψ疆?dāng)事人為履行債務(wù)所受領(lǐng)的給付，即為無合法依據(jù)而受益，這和不當(dāng)?shù)美诒举|(zhì)上無任何差異?！奔醋罡呷嗣穹ㄔ簩⒒謴?fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)界定為不當(dāng)?shù)美诤贤蚪獬允疾怀闪r，已履行的給付喪失了受領(lǐng)的依據(jù)而成為無法律依據(jù)的獲利，應(yīng)予以返還。這采納的也是“直接效力說”的觀點。

綜上所述，我國實務(wù)界對于《合同法》第97條的理解和適用，主要采納了“直接效力說”的觀點，認(rèn)為合同解除一般具有溯及既往的效力，而且在判斷是否具有溯及力時會綜合考慮各種因素。對于恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)則認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美颠€。

二、德國法關(guān)于合同解除后果的規(guī)定和理論學(xué)說

(一)德國法關(guān)于合同解除后果的規(guī)定

《德國民法典》關(guān)于解除的效果主要在第346條予以規(guī)定。其中與返還請求權(quán)相關(guān)的部分是第1款：“合同當(dāng)事人一方以合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同的情形下，所受領(lǐng)的給付必須予以交還，所收取的用益必須予以返還。”［9］這一條款規(guī)定的法律后果包括以下幾點：

第一，德國法上的解除權(quán)也劃分為約定解除和法定解除?！暗?46條第1款將合同約定的解除權(quán)和法定的解除權(quán)同等對待?！保?0］

第二，解除權(quán)屬于形成權(quán)，解除權(quán)的行使“使雙方當(dāng)事人從他們的給付義務(wù)中解脫出來?！保?1］也就是說，當(dāng)合同解除時，當(dāng)事人未履行的給付義務(wù)歸于消滅。

第三，“雙方當(dāng)事人具有互相返還給付的義務(wù)。”［11］在合同解除之后會產(chǎn)生返還請求權(quán)。

第四，“受領(lǐng)的標(biāo)的物原則上必須原物返還?！保?1］

《德國民法典》第346條第1款主要規(guī)定了合同解除后產(chǎn)生的返還請求權(quán)，雙方當(dāng)事人均必須返還所受領(lǐng)的給付。這一規(guī)定與中國《合同法》第97條的規(guī)定基本上是一致的。而《德國民法典》第346條第1款亦并沒有直接規(guī)定合同的效力在合同解除之后是否溯及既往地歸于消滅。因此，對這一問題的回答應(yīng)該從理論學(xué)說中尋找答案。

(二)德國法關(guān)于合同解除后果的理論學(xué)說

在德國法上，對于合同解除的后果采納的是“清算關(guān)系說”。該理論認(rèn)為，“合同解除的效果，并非由法律規(guī)定發(fā)生，而是基于單方法律行為。解除權(quán)的行使，于雙方的給付義務(wù)已經(jīng)履行時，建立了返還義務(wù)，解除權(quán)只是變更了合同的債之關(guān)系的內(nèi)容，其債之關(guān)系仍然存在，因解除而在內(nèi)容上變更為清算關(guān)系?！保?］259“清算關(guān)系說”在核心觀點上與我國“折中說”的主要觀點較為相似。在合同解除之后，原已履行的部分變更為以互相返還為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

在德國法上，合同解除制度主要適用于非繼續(xù)性的合同。對于繼續(xù)性合同則由終止制度來調(diào)整?！敖K止是一種需要受領(lǐng)的意思表示，它使債之關(guān)系向?qū)斫庀?，與解除相比，這里沒有返還清算?！保?］504

在合同解除之后所產(chǎn)生的返還請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為：“第346條第1句構(gòu)成了自己的請求權(quán)基礎(chǔ)，就是說，返還請求權(quán)根本不是因第812條第1款而產(chǎn)生!如果物或權(quán)利已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓，則返還請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€轉(zhuǎn)讓。解除自身不具有物上效力?！保?2］從梅迪庫斯這段話也可以解讀出，返還請求權(quán)并不是以不當(dāng)?shù)美鳛槠浠A(chǔ)，返還請求權(quán)的性質(zhì)并不是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。解除權(quán)行使之后，對于已經(jīng)基于履行而移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物或權(quán)利，是基于返還轉(zhuǎn)讓的義務(wù)而發(fā)生回轉(zhuǎn)，而不是基于物權(quán)自身的效力而發(fā)生回轉(zhuǎn)。第346條本身就是一個請求權(quán)基礎(chǔ)，即是說，該條款本身就是一個行使請求權(quán)的單獨依據(jù)，依據(jù)該條款可以產(chǎn)生一個單獨的債權(quán)，即請求返還轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也就是說，解除權(quán)的行使基于第346條會導(dǎo)致一個新債權(quán)的產(chǎn)生，而并不是讓合同的效力自始消滅。

從以上對德國法關(guān)于合同解除后果的相關(guān)理論來看，德國法上的通說“清算關(guān)系說”與我國的“折中說”頗為近似。而德國法之所以采納這一理論，筆者認(rèn)為，最重要的依據(jù)是誠實信用原則?！伴L期以來，誠實信用原則有著一個超越其字面含義的意義。在司法判例和教科書中，誠實信用原則處于法律生活的統(tǒng)領(lǐng)地位。每個人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時都必須依據(jù)誠實信用原則來進行?！保?1］“誠實信用原則對于所有關(guān)于給付義務(wù)的條款和方式均有規(guī)范作用?！保?1］因此，誠實信用原則對于合同從訂立到終止的全過程均進行調(diào)整。在合同解除的情況下，也應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則，保護雙方當(dāng)事人的彼此信賴。因此，在合同解除權(quán)行使之后，雙方應(yīng)當(dāng)返還自己所受領(lǐng)的給付，產(chǎn)生返還請求權(quán)。同時，合同已經(jīng)履行部分不應(yīng)當(dāng)歸于無效，因為合同解除的原因與合同無效、撤銷的原因不同，不是基于合同本身瑕疵，而是基于履行過程中的障礙或者違約行為，合同一開始是有效的，并且雙方都信賴合同具有效力。因此，根據(jù)誠實信用原則，這種信賴就應(yīng)該受到保護，合同已經(jīng)履行的部分不歸于無效，而是依然有效，只是轉(zhuǎn)換產(chǎn)生了一種互相返還的新債務(wù)。“解除體現(xiàn)為一種合同意志的轉(zhuǎn)變，將完成雙方的給付行為轉(zhuǎn)變從給付義務(wù)中解放出來的清算關(guān)系，這種轉(zhuǎn)變是一個誠信的債務(wù)人所不能拒絕的，因為彼此之間的信賴不允許他這樣做?！保?3］

三、對我國合同解除溯及力理論學(xué)說的檢討

我國《合同法》第97條對于合同解除的法律后果并未規(guī)定“合同自始無效”，難以從法律條文本身得知合同解除是否具有溯及力，因此，對“合同解除是否具有溯及力”這一問題以及其所涉及的其他民法基本理論問題，應(yīng)從相關(guān)法律條文的解釋、遵循民法基本原則、充分考慮民法制度體系的內(nèi)在銜接這三個方面對“直接效力說”和“折中說”作出檢討，從而作出最有利于協(xié)調(diào)當(dāng)事人利益的回答。

(一)恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)

我國《合同法》第97條將“恢復(fù)原狀”作為合同解除法律后果之一，而對于恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)，“直接效力說”和“折中說”存在爭議。

部分持“直接效力說”觀點的學(xué)者認(rèn)為合同解除“如果沒有溯及力，則解除以前的債權(quán)債務(wù)依然存在，當(dāng)事人對已經(jīng)履行的部分不負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)。”［5］321“如果合同解除無溯及力，解除之前的債權(quán)債務(wù)依然存在，即合同解除使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只向?qū)硐麥纭！保?］141由于不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)，所以不利于保護履行給付一方的當(dāng)事人的利益，由此反對“折中說”。筆者并不贊成這樣的觀點?；謴?fù)原狀的義務(wù)并不是建立在合同溯及力的基礎(chǔ)之上的。根據(jù)“折中說”的觀點，即使合同解除沒有溯及力，在當(dāng)事人之間也存在返還已履行給付從而恢復(fù)原狀的義務(wù)?！爸苯有Яφf”和“折中說”均承認(rèn)存在恢復(fù)原狀義務(wù)，而兩種學(xué)說的區(qū)別在于恢復(fù)原狀義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)不同：“直接效力說”認(rèn)為恢復(fù)原狀義務(wù)產(chǎn)生于合同效力溯及既往地消滅之后，是一種因合同消滅而自然產(chǎn)生的返還義務(wù);“折中說”認(rèn)為恢復(fù)原狀義務(wù)是解除權(quán)行使之后產(chǎn)生的新債務(wù)，是原已履行的債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)換的結(jié)果。由于對產(chǎn)生根據(jù)的認(rèn)識不同，因此對于恢復(fù)原狀義務(wù)性質(zhì)的界定就不同。“直接效力說”將其界定為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)或者所有權(quán)返還請求權(quán)，而“折中說”則將其界定為基于新債的返還請求權(quán)。筆者認(rèn)為，恢復(fù)原狀請求權(quán)是一種債權(quán)請求權(quán)(但不屬于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，詳見下文)。

對于《合同法》第97條“恢復(fù)原狀”的理解，通常認(rèn)為是在合同解除之后，“當(dāng)事人互相返還已受領(lǐng)的給付”，［14］將雙方的財產(chǎn)利益狀況恢復(fù)到合同未履行之前的狀態(tài)。因此，其意義并不同于物權(quán)法或者侵權(quán)法上的對物或權(quán)利損害之后的復(fù)原，而等同于《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第134條的“返還財產(chǎn)”?！胺颠€財產(chǎn)依《民法通則》第134條規(guī)定屬于一種民事責(zé)任方式，依大陸法系的觀念，屬于債權(quán)債務(wù)范疇，因而，至少目前在我國法上，將恢復(fù)原狀請求權(quán)解釋成為債權(quán)的請求權(quán)，有其實證法的根據(jù)?！保?4］533

(二)合同解除與不當(dāng)?shù)美?/h3>

如上文所述，根據(jù)一些持“直接效力說”的學(xué)者和最高人民法院的意見，在合同解除之后，對于合同已經(jīng)履行部分的相互返還適用不當(dāng)?shù)美贫?。筆者對此并不贊同。主要理由有以下兩點：

第一，在不當(dāng)?shù)美贫认?，?dāng)事人之間的返還義務(wù)僅以受領(lǐng)人的現(xiàn)存利益為限。如果所受領(lǐng)的利益歸于毀損或者滅失，僅負(fù)損害賠償責(zé)任，而不負(fù)返還義務(wù)。在這種情況下，對于給付利益一方的保護并不充分。

第二，適用不當(dāng)?shù)美贫鹊囊粋€前提條件是給付的受領(lǐng)沒有合法的依據(jù)。在合同解除之前，合同是有效的，而且雙方當(dāng)事人均信賴該合同的效力。在這一點上，合同解除與合同的無效、可撤銷存在根本的差別?！霸诤贤獬埃贤p方接受給付都存在合法的原因，這一原因并不隨著合同履行過程中出現(xiàn)了給付障礙而自動消滅?！保?5］

因此，在合同解除之后，適用不當(dāng)?shù)美贫入y以周延地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，在法理上也難以和合同解除制度相銜接。將恢復(fù)原狀義務(wù)界定為不當(dāng)?shù)美姆颠€，運用不當(dāng)?shù)美贫冉鉀Q合同解除之后所產(chǎn)生的問題，欠缺充分依據(jù)。

(三)合同解除與物權(quán)變動

“直接效力說”和“折中說”對于合同解除之后，給付物物權(quán)的回歸變動模式存在不同的觀點。“直接效力說”認(rèn)為“合同無效、被撤銷、有溯及力的解除場合，給付物所有權(quán)立即復(fù)歸給付人，或者說給付物的所有權(quán)未曾移轉(zhuǎn)。”［16］即是說，在合同解除有溯及力的場合，給付物的所有權(quán)可以不經(jīng)過登記或者交付而立即回歸于給付人。而“折中說”主張“于此場合存在著一個給付物所有權(quán)由受領(lǐng)人移轉(zhuǎn)至給付人的過程，這種物權(quán)復(fù)原的性質(zhì)與通常的物權(quán)變動一樣。”即是說，在合同效力沒有溯及既往消滅的場合，給付物所有權(quán)的復(fù)歸仍然必須經(jīng)過登記或者交付。筆者贊同“折中說”的觀點，理由如下：

第一，在合同解除的情況下，存在給付物的物權(quán)變動，因此仍然必須堅持法定的物權(quán)變動條件。在合同解除之前，合同是有效的，基于該有效的合同而移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物物權(quán)也屬于有效的物權(quán)變動，受領(lǐng)人確實成為了給付物的所有人。在合同解除之后，受領(lǐng)人喪失了合法的所有權(quán)人的地位，給付物的所有權(quán)重新移轉(zhuǎn)歸于原給付人，原給付人成了給付物的所有權(quán)人。既然發(fā)生了物權(quán)變動，就應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)變動的法定條件。與此相反，“直接效力說”認(rèn)為合同溯及既往地?zé)o效，物權(quán)立即復(fù)歸。依據(jù)這種邏輯，如果給付人和受領(lǐng)人依據(jù)合同在移轉(zhuǎn)物權(quán)的時候完成了登記或者交付，而合同解除導(dǎo)致合同效力自始無效，已移轉(zhuǎn)的物權(quán)自動復(fù)歸，那么是以合同解除的效力直接瓦解了之前物權(quán)登記或交付的效力，否定了物權(quán)變動的公示公信效力，這顯然是不利于交易安全的，尤其是在不動產(chǎn)交易的情況下更是如此。

第二，合同解除后的物權(quán)復(fù)歸是基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，因此必須經(jīng)過登記或者交付。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第二章的規(guī)定，物權(quán)變動分為基于法律行為的物權(quán)變動和基于法律直接規(guī)定的物權(quán)變動。而《物權(quán)法》第28條至第31條規(guī)定了基于法律直接規(guī)定的物權(quán)變動的情形，其中并沒有包括基于合同解除而發(fā)生物權(quán)變動的情形。因此基于合同解除而發(fā)生的物權(quán)變動只能是由法律行為所引起。持“直接效力說”的學(xué)者認(rèn)為這不是一種基于法律行為而引起的物權(quán)變動，“違約解除……是解除權(quán)行使的結(jié)果，那么，給付物返還就是合同解除的當(dāng)然效果，不存在所謂‘債權(quán)合同’?！惫P者認(rèn)為，在違約解除的情形之下，雖然解除權(quán)是法定的，但是解除權(quán)的行使仍然是法律行為，是基于解除權(quán)人單方意思表示而發(fā)生效力的單方法律行為。所以合同解除而發(fā)生的物權(quán)變動是由解除權(quán)行使這一單方法律行為引起的物權(quán)變動。

第三，物權(quán)自動復(fù)歸欠缺法律依據(jù)。在合同無效或者被撤銷的情況下，合同自始沒有效力。這在《合同法》第56條有明確的規(guī)定。在這種情況下認(rèn)定物權(quán)自動復(fù)歸或自始不曾發(fā)生變動是沒有疑問的。但是在合同解除的情況下，《合同法》沒有“自始無效”的規(guī)定?！凹热话凑沼行У姆尚袨榘l(fā)生了物權(quán)變動，這種物權(quán)變動符合《物權(quán)法》的規(guī)定并受其保護，為什么因為解除合同便一下子復(fù)歸給了給付人了呢?……我國現(xiàn)行法關(guān)于合同解除不存在類似于《合同法》第56條前段的規(guī)定，是合乎法律邏輯的，在法政策上也不宜將解除的效果完全與無效或者被撤銷相等同?！保?］

基于上述的分析，筆者認(rèn)為“折中說”所主張的物權(quán)復(fù)歸變動更具有說服力。

(四)合同解除與當(dāng)事人利益的維護

與“直接效力說”相比，“折中說”更有利于維護當(dāng)事人的利益。理由主要有以下兩個方面：

第一，“直接效力說”主張合同解除的效力溯及既往。當(dāng)合同債權(quán)存在擔(dān)保的情況下，主合同的效力溯及既往歸于消滅，那么擔(dān)保合同也將不復(fù)存在。這顯然對于主債權(quán)人是相當(dāng)不利的。

第二，“直接效力說”主張恢復(fù)原狀義務(wù)具有物權(quán)效力，“所有權(quán)的效力優(yōu)于普通債權(quán)的效力，在受領(lǐng)人的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?quán)的情況下，給付人最容易得到給付物的返還……按照折中說，只發(fā)生債權(quán)性質(zhì)的恢復(fù)原狀義務(wù)，在違約方的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?quán)時，守約方可能在實際上得不到給付的全部返還?！保?7］此時還有可能存在著在合同解除之前就已受領(lǐng)該給付物的第三人。這就必須在解除權(quán)人的利益和交易安全之間進行平衡了?！皩嵲跊]有理由認(rèn)為解除權(quán)人返還標(biāo)的物所有權(quán)的利益應(yīng)該優(yōu)先于交易安全得到保護?！?/p>

(五)合同解除與誠實信用原則

如上文所述，《德國民法典》將誠實信用原則放在債權(quán)編總則之中，作為統(tǒng)攝債權(quán)產(chǎn)生、消滅和變更的基本原則。合同解除當(dāng)然也要遵循這一原則。我國《合同法》也將誠實信用原則作為基本原則規(guī)定在第一章之中。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國的合同解除制度也需要遵循誠實信用原則。在合同解除之前，雙方均信賴合同有效而為給付，這種信賴?yán)響?yīng)受到保護［18］。如果合同解除直接溯及既往，使合同自始無效，顯然會對這種信賴造成損害，明顯違反了誠實信用原則。因此，“折中說”相對于“直接效力說”而言，更符合誠實信用原則的要求。

綜上所述，“折中說”與民法上的幾大基本制度更能合理自洽地銜接，且契合了誠實信用原則的內(nèi)在要求。因此，認(rèn)為合同解除沒有溯及力，更為可取。

四、結(jié)論

我國《合同法》第97條并沒有規(guī)定合同解除的溯及力，理論界主流觀點和最高人民法院均采納了“直接效力說”，認(rèn)為合同解除具有溯及既往的效力。但是經(jīng)過上文的分析，且參考德國民法的理論，宜認(rèn)為采“合同解除沒有溯及力”的觀點更合適：

第一，當(dāng)合同解除沒有溯及力時，恢復(fù)原狀義務(wù)是一種基于新債權(quán)而發(fā)生的返還義務(wù)，具有債權(quán)的效力。

第二，合同解除后，不當(dāng)?shù)美贫炔荒芎芎玫乇Ｗo當(dāng)事人的利益。

第三，合同解除后，給付物所有權(quán)的回復(fù)是一種基于單方法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，應(yīng)該屬于復(fù)歸的物權(quán)變動，而不是直接的物權(quán)變動。

第四，合同解除后，當(dāng)事人各方的利益需要平衡，而“折中說”能較好平衡各方利益。

第五，合同解除后，當(dāng)事人的信賴仍應(yīng)得到保護，這也是誠實信用原則的要求。

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(責(zé)任編校：楊 睿)

The Retroactivity of the Dissolution of a Contract

LIAO Xie-lin

(Graduate School，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China)

There are many controversies in the theory and practice on the question“is there retroactivity about the dissolution of a contract?”To answer this question，there exist two different theories：the theory of eclecticism and the theory of direct effect．This question relates to not only the effect of the contract，but also a series of important institutions of civil law such as unjust benefit and property right change and so on．This article uses the explaining method，refers to the theory of the German civil law，and considers the institutions and principles of the civil law，in order to evaluate the theory of eclecticism and the theory of direct effect．

dissolution of a contract;retroactivity;theory of direct effect;theory of eclecticism

D923．6

A

1672-0598(2014)03-0103-07

12．3969/j．issn．1672-0598．2014．03．015

2013-12-30

廖勰林(1987—)，男;中國政法大學(xué)研究生院碩士研究生，主要從事德國民法和中國民法的比較研究。