皮育生　王銀平

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，信用社信貸業(yè)務(wù)的拓展，一些信貸領(lǐng)域的法律問題隨著衍生而出，為防范信貸風險，良性發(fā)展信用社信貸業(yè)務(wù)，筆者現(xiàn)就有關(guān)抵押擔保法律問題進行分析探討，便于農(nóng)信系統(tǒng)同仁們在信貸操作中予以關(guān)注并加以防范。

一、優(yōu)先權(quán)對抵押權(quán)的限制問題

優(yōu)先權(quán)，是指法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人對特定物享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國《擔保法》和《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，但法律同時也規(guī)定了其他一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)對抵押權(quán)的限制。

（一）建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)。在目前來看，我們農(nóng)信社抵押擔保貸款絕大部分是房地產(chǎn)抵押，以土地使用權(quán)抵押擔保為多，特別是房地產(chǎn)開發(fā)的個人。

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程峻工之日或者建設(shè)工程合同約定的峻工之日起計算”。國家的產(chǎn)法旨意，是為了平衡建設(shè)工程承包人和發(fā)包人的關(guān)系，制約發(fā)包人拖欠承包人工程款的行為，保障建筑工人的勞動收入，維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。但另一方面，在建筑工程開發(fā)過程中開發(fā)人所需資金的主要提供者的金融機構(gòu)，其利益卻被忽略了，金融機構(gòu)的抵押權(quán)受到了巨大的沖擊，房地產(chǎn)開發(fā)性貸款的風險明顯增高。

為此，我們應(yīng)采取新對策，避免和化解風險，嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產(chǎn)，查明其建設(shè)工程款項的支付情況，必要時應(yīng)取得承包人出具的建設(shè)工程款己付清的證明。也可以直接貸款給承包人進行工程建設(shè)，同時由發(fā)包人提供房產(chǎn)擔保，并承擔連帶責任。發(fā)包人為了獲得開發(fā)資金，承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。我們還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發(fā)包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，否則，不發(fā)放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（二）抵押人欠稅時，稅收優(yōu)先于抵押權(quán)。一般情況下，抵押權(quán)優(yōu)先于稅收，稅收只優(yōu)先于無擔保債權(quán)。但在抵押人欠稅的情況下，稅收的優(yōu)先權(quán)就會升位?！抖愂照魇展芾矸ā返?5條規(guī)定：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”。“稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告”。第46條規(guī)定：“納稅人有欠稅情形而以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的，應(yīng)當向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請求稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況”。因此，提醒我們在簽訂抵押擔保合同時，應(yīng)根據(jù)以上規(guī)定，查明抵押人是否欠稅，或者請求稅務(wù)機關(guān)提供抵押人是否欠稅的書面證明，以防范因抵押人欠稅給抵押權(quán)帶來的風險。

二、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人，該抵押權(quán)的效力問題

商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人的情況，主要發(fā)生在一些不良發(fā)展商銷售商品房的過程中。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，發(fā)生上述情況，“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還己付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任?！苯忉屩粚I受人無法取得房屋時如何處理作出規(guī)定，但并沒有規(guī)定出賣人將該房抵押給第三人的行為有效。因為買受人還依法享有抵押合同的撤銷權(quán)和房屋所有權(quán)的請求權(quán)，以及交付全部或者大部分房款前提下的優(yōu)先權(quán)。

（一）出賣人與第三人就該房簽訂的抵押合同，或者無效，或者可申請撤銷。為了維護交易的安全性、穩(wěn)定性，《民法通則》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！背鲑u人與買受人訂立商品房買賣合同在先，雙方的民事行為己成立并具有法律約束力。出賣人在未告知買受人的情形下，又將該房抵押給第三人，這是對先成立的商品房買賣合同的擅自變更或者解除。如果買受人不同意變更或者解除，則出賣人將該房抵押給第三人的行為，因違反《民法通則》第57條強制性規(guī)定，應(yīng)當是無效的。但是，由于房產(chǎn)所有權(quán)實行登記過戶制度，如果出賣人將該房抵押給第三人時，買受人尚未經(jīng)過登記過戶取得該房所有權(quán)，而第三人又沒有與出賣人惡意串通，且不是重復(fù)抵押，也沒有其他無效的情形，一般不宜認定抵押行為無效。在此情況下，買受人可以該抵押行為不公平且損害了自己的利益為由，申請人民法院撤銷該抵押行為。

（二）買受人可以請求獲得該房屋的所有權(quán)。按照《合同法》第8條、44條、60條、107條、110條的規(guī)定，合同當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，買受人可以依據(jù)商品房買賣合同的約定，要求出賣人繼續(xù)履行合同，依法將買受人所購買的商品房登記過戶，交付給買受人。如果出現(xiàn)事實上不能履行的情況（該房被拍賣、作價出賣、抵押權(quán)己優(yōu)先受償?shù)龋?，即買受人無法取得該房的所有權(quán)，購買商品房的目的不能實現(xiàn)時，則適用前述司法解釋。

（三）在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，買受人獲得房屋所有權(quán)的請求權(quán)優(yōu)先于第三人的抵押權(quán)。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！钡诙l又規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！睆捻樞蛏峡?，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權(quán)的請求權(quán)優(yōu)先于建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)，而建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)又優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權(quán)的請求權(quán)，自然優(yōu)先于第三人的抵押權(quán)。對于這種情形，銀行應(yīng)特別注意。因為商品房買賣合同訂立且買受人又交付全部或者大部分房款后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人（一般為金融機構(gòu)）的行為。只能發(fā)生在買受人不使用金融機構(gòu)按揭貸款而一次性或者分次支付購房款的情況下，在沒有將所有權(quán)登記過戶給買受人之前，出賣人利用其初始登記所有權(quán)人的特殊身份，才可以又將該房抵押給第三人。如果買受人使用金融機構(gòu)按揭貸款購房，則不可能發(fā)生，因為在將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構(gòu)以前，買受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而買受人將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構(gòu)以后，出賣人不可能又將該房重復(fù)抵押給第三人。

為防范此類風險，我們今后若發(fā)生此類信貸業(yè)務(wù)，在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，可以在抵押房產(chǎn)所在地對抵押房產(chǎn)的位置、產(chǎn)權(quán)、抵押等相關(guān)情況進行公示，避免出賣人在設(shè)定抵押時對買受人和金融機構(gòu)（第三人）的欺詐行為，保障我們抵押權(quán)的安全。

三、關(guān)于公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的效力問題

《公司法》第60條第三項規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保?！痹撘?guī)定設(shè)立的用意：一是防止公司股東以“擔?！睘槊樘庸咀再Y本，維護公司資本的確定性、維持性、不變性三項基本原則，保護公司其他股東和債權(quán)人的利益；二是因為公司的擔保行為多為無償行為，不僅與公司的營利目的不相符，而且有可能增加公司的負債風險，對公司、債權(quán)人和社會都不利；三是防止董事、經(jīng)理以權(quán)謀私，保護公司及其債權(quán)人的利益。該條款使用了“不得”進行表述，顯然屬于強制性的條款。依據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。為了具體落實《公司法》第60條的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！钡盅簱：贤瑹o效的法律后果是，債權(quán)人在抵押擔保合同中享有的物權(quán)己不能成立，抵押權(quán)喪失。各方分擔的責任為締約過失責任，屬于普通債務(wù)，債權(quán)人無權(quán)在抵押人指定的財產(chǎn)上獲得優(yōu)先賠償。

在如今企業(yè)之間相互擔保比較普遍的情況下，上述規(guī)定對我們農(nóng)信社來說，顯然是不利的。因此，應(yīng)引起我們高度重視，謹慎應(yīng)對。對非債務(wù)人提供的借款擔保，我們應(yīng)認真審查擔保人與債務(wù)人的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，防止出現(xiàn)公司為本公司股東擔保的情況發(fā)生。事實上，我們在公司為本公司股東擔保這方面己明顯提高了警惕，但是，對公司為其他個人債務(wù)擔保方面，卻還沒有做到足夠的謹慎。特別需要提醒的是，我們在辦理個人住房貸款、個人消費貸款等個人貸款業(yè)務(wù)的擔保手續(xù)時，更要注意以上規(guī)定，避免發(fā)生擔保合同無效的情況。千萬不要認為這些貸款金額較小，風險不大，而放松要求。如因我們不夠謹慎，房地產(chǎn)開發(fā)公司為借款人的連帶責任擔保因違反《公司法》而無效，又遇到房地價大幅下跌，借款人抵押房地產(chǎn)資產(chǎn)嚴重縮水時，我們的損失就不會是小數(shù)了。當然，我們也不能因有風險而駐足不前，重在謹慎防范。因此，我們必須解決個人信貸業(yè)務(wù)發(fā)展與避免風險的矛盾。除了在辦理擔保業(yè)務(wù)過程中從嚴審查把關(guān)，執(zhí)行《公司法》的規(guī)定外，在與公司簽訂為個人貸款提供擔保的合同時，要求公司提交其公司章程或者股東會的授權(quán)擔保證明，以避免風險的發(fā)生。