徐棣楓，黃斌慧

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

作為私有制和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)物的商業(yè)秘密早在19世紀(jì)就被提上了法律保護(hù)的日程，各國各地區(qū)分別出于尊重商業(yè)道德維護(hù)競爭秩序、促進(jìn)研究開發(fā)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造以及保護(hù)人格權(quán)的目的確立了商業(yè)秘密法律制度。美國在1837年出現(xiàn)了保護(hù)商業(yè)秘密的判例，此后發(fā)布了《侵權(quán)行為法第一次重述》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、《法律重述——反不正當(dāng)競爭》以及《反經(jīng)濟(jì)間諜法》。在中國，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件目前呈現(xiàn)增長的趨勢明顯，由于立法規(guī)定的不足和實踐經(jīng)驗的缺乏，以及審理難度較大，該類案件已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)和競爭糾紛中疑難問題最多的類型之一。根據(jù)《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包含技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩種形式，對構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息的侵權(quán)是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的重要類型，實踐中此類案件難以處理的重要原因之一就是技術(shù)事實的查明困難。這種困難不僅表現(xiàn)在對技術(shù)事實本身的理解存在爭議，而且還涉及原被告雙方的舉證責(zé)任、查明的方式、判定主體以及可能路徑的構(gòu)建等一系列問題。毫無疑問，事實查明是所有案件處理的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，“在技術(shù)秘密案件審理中，技術(shù)事實的查明是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實和正確適用法律并作出實體裁判的基本前提”［1］77。因此，必須對這一問題進(jìn)行深入研究，以促進(jìn)商業(yè)秘密的審判實踐和司法保護(hù)的完善。

一、相關(guān)概念的辨析:技術(shù)問題、技術(shù)方案、技術(shù)特征與技術(shù)事實和秘密點(diǎn)

(一)商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的特點(diǎn)及其困難

相對于著作權(quán)、專利權(quán)以及其他不正當(dāng)競爭案件，商業(yè)秘密案件的審理難度大有其特殊原因。首先，原告所主張的權(quán)利并非事先固定并經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)，具有不確定性的特點(diǎn)，在個案中原告需要主張和證明其權(quán)利范圍和效力;其次，原告獲取證據(jù)相對其他類型的案件而言較為困難，導(dǎo)致原告在侵權(quán)證據(jù)的獲取上對法院存在依賴性;第三，法院對技術(shù)事實無回避性，又無法將技術(shù)權(quán)利的認(rèn)定問題像審理專利案件那樣交給專利局，法官審理該類案件時必須直接面對技術(shù)事實。法院在缺乏技術(shù)知識的背景下如何處理專業(yè)技術(shù)問題從而公正審理案件是急需解決的難題。

(二)技術(shù)問題、技術(shù)方案、技術(shù)特征與技術(shù)事實的概念區(qū)分和使用

一般而言，“技術(shù)問題主要有兩類:一是純客觀的技術(shù)問題，如產(chǎn)品的成分、含量或比例、產(chǎn)品的性能指標(biāo)等;二是帶有主觀性的、涉及技術(shù)內(nèi)容的法律意義的技術(shù)問題，如技術(shù)的創(chuàng)造性、技術(shù)特征是否等同”［2］。與技術(shù)有關(guān)的案件事實的查明主要包括:涉案技術(shù)信息是否不為公眾所知悉;被告使用技術(shù)方案是否與原告信息相同或?qū)嵸|(zhì)性相同;被告提出的不侵權(quán)抗辯是否成立等。事實上，“技術(shù)問題、技術(shù)方案、技術(shù)特征、技術(shù)事實”這四個詞匯在不同場合被廣泛使用，必須首先理清商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的技術(shù)事實及相關(guān)概念。

北京市高級人民法院民三庭在《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)技術(shù)事實查明的研究報告》中指出，“知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)事實，主要是指知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的技術(shù)元素，典型者如專利案件中技術(shù)方案所涉及的各種技術(shù)”［3］。這是以最小單位或單元即技術(shù)元素來定義技術(shù)事實，在有關(guān)商業(yè)秘密的現(xiàn)有法律條文中，似乎難以再找到更多的法律資源來討論這個話題。事實上，我們忽視了一個非常重要的法律資源──專利法，通過借鑒專利法中的術(shù)語、制度，也許可以有所收獲。中國《專利法》第2條明確發(fā)明和實用新型是指一種新的技術(shù)方案，而技術(shù)方案是指對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。技術(shù)特征可以是構(gòu)成發(fā)明或者實用新型技術(shù)方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關(guān)系①《專利審查指南》(2010)第一部分第二章6.3、第二部分第二章3。。從學(xué)理解釋的角度看，技術(shù)特征是指具有獨(dú)立功能且能夠?qū)φw技術(shù)方案產(chǎn)生獨(dú)立技術(shù)影響的技術(shù)單元或者技術(shù)單元的集合，這說明技術(shù)特征具有獨(dú)立性和價值性，是具有獨(dú)立的手段、功能、效果的最小技術(shù)單元。綜合以上各種因素的考量，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的技術(shù)事實并非科學(xué)證據(jù)，也不同于技術(shù)問題，它是指客觀存在的技術(shù)方案及其中的構(gòu)成要素，是整體與組成部分的關(guān)系，其實質(zhì)就是技術(shù)信息。

此外，司法實踐中所稱的秘密點(diǎn)是商業(yè)秘密的具體范圍和內(nèi)容，技術(shù)秘密案件的秘密點(diǎn)是區(qū)別于公知信息的具體技術(shù)方案或技術(shù)信息?？梢?，技術(shù)特征是秘密點(diǎn)的構(gòu)成單位，對具體技術(shù)特征的侵權(quán)將構(gòu)成對秘密點(diǎn)的侵權(quán)，而秘密點(diǎn)就是對技術(shù)事實的一種概括性描述。同時，技術(shù)事實的載體具有多樣性，包括產(chǎn)品、技術(shù)資料如圖紙和文件等，必須避免將這些載體認(rèn)為是技術(shù)事實或是證據(jù)本身。

二、技術(shù)事實的查明

(一)原告所主張的技術(shù)秘密的技術(shù)事實之查明

1.專利法的借鑒:讓原告為自己所主張的技術(shù)秘密撰寫“權(quán)利要求書”

原告在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，首先要向法庭明確被侵犯的技術(shù)秘密是什么，并提供相應(yīng)證據(jù)，這種證據(jù)的重要性在于它是確認(rèn)被告是否侵權(quán)的判定基礎(chǔ)，《最高院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條明確了原告的該項舉證責(zé)任②《最高院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條:當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。。然而，從審判實務(wù)看，商業(yè)秘密案件的原告起訴時，大多僅概括性地主張其商業(yè)秘密受到侵犯，要求法院給予保護(hù)和救濟(jì)。當(dāng)法院要求其明確秘密點(diǎn)時，原告往往會劃定一個很寬泛的秘密范圍，導(dǎo)致當(dāng)事人之間爭議較大。即使原告起訴時已經(jīng)明確了秘密點(diǎn)，也可能劃定的秘密范圍過于寬泛。因此，應(yīng)當(dāng)明確要求原告列明其技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，證明符合法律要件的秘密點(diǎn)和構(gòu)成秘密點(diǎn)的具體技術(shù)信息及其組合，從而做好案件審理的第一步基礎(chǔ)性工作。根據(jù)證據(jù)法的一般原理，原告承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任是有依據(jù)的，尤其在商業(yè)秘密法律規(guī)范中缺乏對原告權(quán)利主張的限制和相應(yīng)規(guī)則的情況下，更應(yīng)該強(qiáng)化其應(yīng)有的義務(wù)。我們可以借鑒專利法中專利申請人提供書面文件的方式，讓原告為自己所主張的技術(shù)秘密撰寫“權(quán)利要求書”，因為專利的“權(quán)利要求書清楚、簡要地限定專利保護(hù)的范圍，能夠使相同技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員從該描述中了解權(quán)利要求的確切范圍”［4］。如果原告在主張技術(shù)秘密時能夠向法院提交類似于專利權(quán)利要求書的“技術(shù)秘密點(diǎn)的主張書”，它不僅能夠減少實踐中出現(xiàn)的挪賽夫公司過于寬泛地主張擁有GES18、GES25自由降落傘救生艇相關(guān)技術(shù)的秘密點(diǎn)而導(dǎo)致敗訴的情形③江蘇省高級人民法院(2006)蘇民三終字第0078號民事判決書。，而且會在一定程度上盡快明晰案件審理對象，使案件具備查明事實真相的基礎(chǔ)。盡管如此，訴訟中對當(dāng)事人明確秘密點(diǎn)的要求應(yīng)該合理適度，法官在釋明時不能無意識地限制當(dāng)事人主張的權(quán)利，要注重對原被告雙方利益的平衡保護(hù)。

2.避免二次泄密和防范原告擴(kuò)張秘密范圍的舉證規(guī)則:一步到位，逐層開示

在原被告向法院提交了證據(jù)后，如何適當(dāng)?shù)嘏e證和質(zhì)證一直是商業(yè)秘密審判實踐中的一個瓶頸問題。新修訂的《民事訴訟法》第68條表明所有作為證明案件事實的證據(jù)都要經(jīng)過質(zhì)證。然而，在商業(yè)秘密案件審理中一個較為特殊的問題是，法院如何平衡原告的訴權(quán)以及原被告雙方的技術(shù)秘密保護(hù)的關(guān)系，防止過度舉證而導(dǎo)致原被告可能存在的并不為對方知悉的技術(shù)秘密被不當(dāng)披露。在證據(jù)交換時，為了寬容與謹(jǐn)慎對待原告，可以采取一步到位與逐層展開相結(jié)合的方式，即原告的舉證一步到位，而證據(jù)的開示逐層逐步展開。具體而言，就是原告在組織技術(shù)秘密的證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)將其對應(yīng)于所主張的秘密點(diǎn)的技術(shù)秘密的具體證據(jù)——含有技術(shù)信息的相應(yīng)載體，一次性提供給法庭，考慮到被告可能并未完全知悉原告的全部秘密信息，避免由于證據(jù)披露過度，超出被告知悉的范圍，導(dǎo)致二次泄密，原告通過預(yù)測被告獲知的可能范圍，將證據(jù)相應(yīng)地劃分為不同層次，一次性提供完整的技術(shù)秘密證據(jù)，但并不一次性就徹底向被告完整提供和披露，根據(jù)舉證質(zhì)證和案件審理的具體情況，逐層開示技術(shù)秘密的證據(jù)，將所主張的秘密點(diǎn)在原確定的范圍內(nèi)逐漸細(xì)化，并拒絕原告在獲悉被告的技術(shù)信息后調(diào)整秘密點(diǎn)和補(bǔ)充證據(jù)。這樣既能夠保證原告舉證質(zhì)證程序的順利開展，又能防范在庭前交換、出示證據(jù)或在質(zhì)證的過程中給原告造成不必要的二次泄密。

3.證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用

由于“不為公眾所知悉”屬于證據(jù)法理論上的消極事實，而消極事實的證明難度極大，但是權(quán)利主張方對基礎(chǔ)權(quán)利本身存在的事實首先承擔(dān)證明義務(wù)符合證明責(zé)任分配的一般性原理。與此同時，為了緩和原告的證明責(zé)任，最高人民法院認(rèn)可根據(jù)個案的具體案情，可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。如果被告對原告所主張及提供的證據(jù)不能提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，法院可以支持原告所主張的技術(shù)秘密成立。在長期的審判實踐中，形成了商業(yè)秘密侵權(quán)判定的“實質(zhì)性相同﹢接觸﹣合法來源”的規(guī)則:原告首先證明被告與原告使用的技術(shù)方案實質(zhì)性相同;然后證明被告對原告的技術(shù)秘密存在某種接觸;最后推定被告在經(jīng)營活動中使用了接近或非常接近原告技術(shù)秘密的技術(shù)或信息。由被告反證其使用的技術(shù)系通過合法途徑取得，否則，推定侵權(quán)成立④江蘇省高級人民法院(2006)蘇民三終字第0103號民事判決書。此案件中對被告實施侵權(quán)行為的認(rèn)定在證明方式上屬于推定，體現(xiàn)出該規(guī)則在商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中的具體適用。。在實務(wù)中，對于原告已經(jīng)初步提供的證據(jù)，確因被控侵權(quán)設(shè)備因無法拆卸等客觀原因?qū)е略鏌o法繼續(xù)舉證時，可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，將被控侵權(quán)技術(shù)與涉案技術(shù)秘密不相同或不實質(zhì)性相同的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。

4.秘密點(diǎn)與整體技術(shù)方案的關(guān)系

另一個非常值得探討的問題是專利保護(hù)的是整體技術(shù)方案，全面覆蓋才構(gòu)成侵權(quán)，而商業(yè)秘密中被告利用了秘密點(diǎn)中的技術(shù)特征即侵權(quán)，這是否存在“只見樹木不見森林”的問題?從平衡保護(hù)原被告利益的角度而言，我們應(yīng)該在整體技術(shù)方案描述的基礎(chǔ)上，明確秘密點(diǎn)的具體技術(shù)內(nèi)容，進(jìn)一步思考秘密點(diǎn)、秘密點(diǎn)中的技術(shù)特征或技術(shù)要素與整體技術(shù)方案之間的關(guān)系。唯有此，對技術(shù)秘密侵權(quán)判定的查明才能體現(xiàn)公平合理的理念，這需要理論界和實務(wù)界通過充分的論證和實踐予以解答。

(二)被告所實施的被控侵權(quán)技術(shù)事實之查明

1.證據(jù)保全的適用及證據(jù)開示

原被告提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據(jù)的事實必須提交或附有相應(yīng)的證據(jù)，舉證不能的不利后果，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中，“原告在舉證時無法直接從侵權(quán)人處接觸或獲取由侵權(quán)人控制的證據(jù)，為及時取得并固定證據(jù)，原告往往會向法院提出證據(jù)保全申請。而被告則認(rèn)為，只有在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的前提下，才可以采取證據(jù)保全，否則，隨意對被告實施證據(jù)保全會使被告的利益受到損害”［5］。對此，人民法院在商業(yè)秘密案件審理情況調(diào)研報告中已經(jīng)表明了基本的態(tài)度，在決定證據(jù)保全措施時，要嚴(yán)格把握當(dāng)事人確因客觀原因不能自行收集的法定條件，不濫用職權(quán)，避免產(chǎn)生法院幫助一方當(dāng)事人打官司的猜疑和誤解。因此，對證據(jù)保全的申請，應(yīng)加強(qiáng)以下幾個方面的審查，“明確權(quán)利人主張的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并固定證據(jù);審查權(quán)利人提供的被控侵權(quán)人實施侵權(quán)的初步證據(jù);審查權(quán)利人是否可以通過其他途徑自行獲取證據(jù);要求權(quán)利人就所需保全的證據(jù)，提供合理的擔(dān)保”［1］350。由此可見，法院也是基于證據(jù)保全制度保全證據(jù)，防止證據(jù)滅失的基本功能以及“新擴(kuò)充的確定事實、開示證據(jù)、促進(jìn)糾紛裁判外解決的功能”［6］制定了這樣較為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。特別是在可能涉及被告秘密時，證據(jù)提交和開示的時間應(yīng)視具體案情和審理之需要作出規(guī)定，與前述允許原告一步到位與逐層展開相結(jié)合提交技術(shù)秘密的證據(jù)相對等，此時也應(yīng)允許被告采取類似做法。對于原告的證據(jù)保全申請，視其已經(jīng)掌握的被告可能侵犯其技術(shù)秘密的程度，法院可允許被告分階段、分層次地提供證據(jù)。法院在此過程中必須充分發(fā)揮主觀能動性，按規(guī)定行使法官釋明權(quán)，對當(dāng)事人在舉證過程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行釋明和指導(dǎo)，合理運(yùn)用證據(jù)保全措施，保障當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利。

2.法官釋明權(quán)的發(fā)揮，提高被告舉證效率，方便案件審理

國家工商行政管理局頒發(fā)的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條⑤國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條:被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。確立了被告抗辯時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告的條件，被告可以對原告主張的技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密、被告獲取或使用相關(guān)信息來源的合法性，以及雙方信息的差異性等提供相反證據(jù)。實踐中，被告的抗辯理由常為:被訴侵權(quán)的技術(shù)秘密不存在、通過獨(dú)立研發(fā)和反向工程獲得技術(shù)秘密、以善意取得為理由、通過情報分析和其他合法方式獲取技術(shù)秘密、證明其掌握的技術(shù)秘密與原告的技術(shù)秘密不同。在最后一種抗辯情形中，被告舉證是、否，容易依賴原告訴訟時秘密點(diǎn)和范圍的主張是否準(zhǔn)確、充分和有效，否則其反證的工作量將非常巨大，審判效率也會因此受到影響。更為甚者，有些案件在這一問題上可能反復(fù)舉證，質(zhì)證多次，久拖不決，致使下一個程序無法展開。在鑒定后，或到了二審還重提技術(shù)秘密點(diǎn)，技術(shù)秘密范圍的問題，或進(jìn)行調(diào)整⑥北京市高級人民法院(2011)高民終字第3268號判決書。該案件中，上訴人王慶軍和宇人正印公司不服原審判決的理由之一是四方聯(lián)公司在訴訟中僅主張返風(fēng)板及其位置、灰斗座為其技術(shù)秘密，而原審判決擅自擴(kuò)大了技術(shù)秘密的范圍。。因此，必須構(gòu)建合理的舉證責(zé)任機(jī)制，并充分發(fā)揮法官的釋明作用，使原告主張權(quán)利時能盡可能清楚地表達(dá)其技術(shù)秘密點(diǎn)及其范圍，固定其技術(shù)方案及其中的構(gòu)成要素，并要求被告緊緊圍繞原告的技術(shù)秘密指出和組織證據(jù)，反證被控侵權(quán)技術(shù)方案不同于原告或不構(gòu)成技術(shù)秘密的事實和理由，這樣才能有助于法官盡快找出爭議焦點(diǎn)以促進(jìn)案件高效解決。

三、技術(shù)事實查明的判定主體

(一)司法鑒定機(jī)構(gòu)、專家輔助人:現(xiàn)實和問題

對于侵犯商業(yè)秘密的訴訟中涉及較為復(fù)雜的技術(shù)事實認(rèn)定，目前比較傾向于求助司法鑒定機(jī)構(gòu)，借助鑒定人員的專門知識來解決這一專門性問題。《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》明確司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！蹲罡咴宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》具體規(guī)定了鑒定程序的啟動、鑒定結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證等一系列制度。由于鑒定結(jié)論比其他書證、視聽資料和證人證言具有更高的證明力，因而成為非常重要的定案證據(jù)。但是，在實務(wù)中，技術(shù)鑒定環(huán)節(jié)一般較為復(fù)雜，專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，如果鑒定程序組織不夠規(guī)范，極易引發(fā)當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的異議，影響案件的實體裁判，突出表現(xiàn)為鑒定過程暗箱操作、缺乏監(jiān)督不公開的現(xiàn)象。同時，“國內(nèi)的鑒定結(jié)論所對比的材料來源非常粗糙，非常少，有很多過程沒有進(jìn)行描述，尤其在技術(shù)秘密侵權(quán)時，現(xiàn)在的趨勢是鑒定機(jī)構(gòu)的專家通常都拒絕出庭接受詢問”⑦黃武雙在2013年11月于南京《知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)規(guī)則研討會》上作《英美專家證人制度》主題報告時所表述的觀點(diǎn)。。除了技術(shù)鑒定以外，中國還比較多地采用專家輔助人制度來解決技術(shù)問題，《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，新修訂的《民事訴訟法》將上述內(nèi)容明確規(guī)定在第79條⑧《民事訴訟法》第79條:當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。。而對于專家輔助人的要求以及效力問題，中國法律未作詳細(xì)規(guī)定。法官應(yīng)該在自由裁量權(quán)的限度內(nèi)，充分發(fā)揮主觀能動性，運(yùn)用專業(yè)知識，對專家輔助人出具的證言的價值給予合理評估。司法實踐中主要是通過以上兩種方式解決技術(shù)事實的查明問題，“但是在有些情況下，這已經(jīng)難以滿足科技進(jìn)步給知識產(chǎn)權(quán)審判帶來的挑戰(zhàn)”［7］。

(二)技術(shù)鑒定中的事實和法律問題二分法面臨的挑戰(zhàn)

在確定判定主體的問題時，我們還必須考慮的問題是傳統(tǒng)的事實和法律問題的二分法是否依然完全適用。一般來說，在知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定中應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律問題和事實問題，以免侵犯審判權(quán)從而造成法官審判權(quán)與技術(shù)專家鑒定權(quán)之間的緊張關(guān)系?！霸谏虡I(yè)秘密案件中，對秘密構(gòu)成與否要結(jié)合信息的公知性、經(jīng)濟(jì)性與實用性、保密措施的適當(dāng)程度進(jìn)行綜合判斷，這屬于事實問題;對保密措施涉及保密制度、保密協(xié)議以及保密措施是否恰當(dāng)，則屬于法律問題”［8］。盡管如此，在技術(shù)事實領(lǐng)域，專門性問題常常與法律問題相互交合，且事實與法律問題如此接近，以致兩者不可能再截然劃分?？梢哉f，技術(shù)性事實的認(rèn)定并非僅僅事實的判斷，需結(jié)合法律規(guī)范。技術(shù)領(lǐng)域里的概念、標(biāo)準(zhǔn)和判斷并不一定與法律規(guī)范中的一致，而關(guān)涉案件處理的技術(shù)事實的判斷，離不開法律規(guī)范之規(guī)定。因此，如果將技術(shù)問題徹底、完全交給司法鑒定和技術(shù)專家，不僅在法律上存在問題，而且理論上似乎也有待商榷，其結(jié)論的直接使用會使判決結(jié)果存在一定的風(fēng)險，這就需要我們結(jié)合國外的實踐經(jīng)驗和中國已有的成功做法，構(gòu)建技術(shù)事實查明的可能路徑。

四、技術(shù)事實查明的路徑探討

(一)英美的專家證人:幫助法官查明技術(shù)事實

在英國和美國，不管法官有沒有技術(shù)背景，法官一般要請專家證人幫助了解、判斷技術(shù)事實。英國由專家證人協(xié)會制定遴選專家證人，對其采信規(guī)則全國標(biāo)準(zhǔn)，而美國靠法院自身的命令設(shè)定程序上的規(guī)則。英國的專家證人制度體現(xiàn)于1999年《民事訴訟規(guī)則》第35章“專家證人和技術(shù)顧問”以及作為其補(bǔ)充的《訴訟指引》第35章、《專家證人指南》。美國的專家證人制度體現(xiàn)于1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第7章及各州證據(jù)法典。根據(jù)以上規(guī)定和判例，專家證人一般是指為法院訴訟程序目的指定提供或準(zhǔn)備證據(jù)的具有專門知識的人員。從廣義上講，專家證人制度既包括對訴訟中的專門性問題提供的鑒定結(jié)論，也包括專家證人向法庭提供的言詞證據(jù)。專家證人分為三類，包括由當(dāng)事人自行聘請不適用回避的一般專家證人、當(dāng)事人共同選定適用回避的單一聯(lián)合專家證人以及法院依職權(quán)聘請適用回避的技術(shù)陪審員。雖然法院可以指定專家證人，在實踐中一般奉行當(dāng)事人主義，但法院要對專家證人的適格程度進(jìn)行審查，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條對此作了規(guī)定⑨美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條:如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解證據(jù)或確定事實，憑知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證。。從該規(guī)定中可以看出，法庭注重的是專家證人的實際專業(yè)技能，對專家所要求的知識程度與所要證明事項的復(fù)雜程度息息相關(guān)。在詢問方式上，以前英國主要采取專家證人書面報告的形式，現(xiàn)在鼓勵使用交叉詢問方式，專家證人通過激烈的對抗能夠在更短的時間內(nèi)幫助法官查明技術(shù)事實。最終，專家證言的可采性由法官進(jìn)行審查，證明力問題則由事實裁判者來決定。

(二)中國實踐:借力專家證人，把技術(shù)事實查明這一重?fù)?dān)交給法官

在中國，“專家輔助人制度在性質(zhì)上屬于當(dāng)事人的專家證人，并不是真正意義上的專家證人制度，但其畢竟為專家證人制度在中國民事訴訟中的運(yùn)用及其未來發(fā)展提供了法律空間”［9］。在構(gòu)建中國商業(yè)秘密訴訟中技術(shù)事實查明的路徑時，必須要認(rèn)識到技術(shù)問題與法律問題不能截然分清的現(xiàn)實，只有通過借助外力以及與法官能力提升相結(jié)合的方式才能提高該類案件審判的準(zhǔn)確率與效率，這就需要我們借助專家證人，把技術(shù)事實查明這一重?fù)?dān)交給法官。江蘇省高級人民法院在使用專家證人制度方面的具體規(guī)則值得借鑒:在啟動程序上，在準(zhǔn)許一方當(dāng)事人申請的同時，法庭會及時告知對方當(dāng)事人同樣有權(quán)提出申請;根據(jù)個案情形，即使當(dāng)事人未主動申請，法庭也可在開庭前直接要求雙方提交專家證人出庭;針對技術(shù)事實特別疑難復(fù)雜且爭議激烈的案件，在當(dāng)事人聘請專家證人時，法庭同時指定法庭專家證人出庭。在專家證人適格性標(biāo)準(zhǔn)上，規(guī)定必須符合兩方面要求，一是接受過系統(tǒng)教育、專門訓(xùn)練或具有實踐經(jīng)驗，二是其所受的系統(tǒng)教育、專門訓(xùn)練或具有的實踐經(jīng)驗與涉案專業(yè)相關(guān)。在庭審時，法庭必須釋明專家證人質(zhì)證的內(nèi)容，采取先專家后當(dāng)事人的質(zhì)證方式，使專家之間有充分論證。在采信標(biāo)準(zhǔn)方面，明確經(jīng)過庭審質(zhì)證并證明具有充分科學(xué)依據(jù)的專家證言才能作為認(rèn)定技術(shù)事實的依據(jù)，出庭質(zhì)證的過程、所發(fā)表的意見以及意見所依據(jù)的材料應(yīng)當(dāng)載入判決書。在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定法庭能否依職權(quán)聘請法庭專家證人出庭的情況下，江蘇省高級人民法院的做法可謂是具有創(chuàng)新性的舉措，上述這些具體的規(guī)則設(shè)計是法官們對于技術(shù)事實查明的智慧結(jié)晶，更是司法實踐對專家證人制度迫切需求的集中表現(xiàn)。

五、結(jié)語

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中技術(shù)事實的查明是公正審理案件中的重要環(huán)節(jié)，原被告和法官都應(yīng)該在技術(shù)事實的確定、舉證質(zhì)證、認(rèn)定等一系列訴訟活動中有所作為，以提高技術(shù)事實查明的準(zhǔn)確性和客觀性，從而為建立公正高效的商業(yè)秘密審判機(jī)制提供有力保障。對原告而言，可以借鑒專利法中專利申請人提供書面文件的方式，讓其為自己的技術(shù)秘密撰寫“權(quán)利要求書”，被告也應(yīng)對反駁的訴訟請求提交充分的證據(jù)。法院在此過程中較多地啟動鑒定程序，一定程度上說明中國法院面臨著如何通過制度設(shè)計有效解決技術(shù)事實查明疑難這一問題的挑戰(zhàn)。慶幸的是，專家證人制度的有效運(yùn)用正在逐步應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，并將為此帶來建設(shè)性的解決思路。

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