王文敏 / 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

互聯(lián)網(wǎng)的世界瞬息萬變，信息社會(huì)已經(jīng)從個(gè)人電腦時(shí)代發(fā)展到了云計(jì)算時(shí)代。據(jù)美國一份政府報(bào)告顯示，2013 年，美國在公共云計(jì)算服務(wù)上的花費(fèi)就達(dá)到474億美元，到2017 年，這一數(shù)字將達(dá)到1,070 億美元【1】。新技術(shù)和新的商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)并不斷發(fā)展，隨之紛至沓來的是各種新類型的法律糾紛。2008 年，美國七家媒體公司將新型流媒體播放服務(wù)商Cablevision 公司告上法庭，引發(fā)了廣泛的關(guān)注；2013 年，美國十三家主流電視廣播公司巨頭聯(lián)合起來，把另一家新型流媒體播放服務(wù)商Aereo 公司推上了被告席。美國上演的這兩場(chǎng)版權(quán)大戰(zhàn)的共同焦點(diǎn)都在于認(rèn)定云計(jì)算時(shí)代下新型流媒體播放服務(wù)商的版權(quán)責(zé)任，兩案代表了最新云計(jì)算技術(shù)與現(xiàn)有法律制度之間的摩擦與契合，不僅將對(duì)云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生巨大的影響，同時(shí)也給我國的版權(quán)立法和司法實(shí)踐帶來了新的借鑒和啟示。

一、美國“Cablevision 案”和“Aereo 案”的判決

（一）“Cablevision 案”的基本案情

2008 年，美國卡通頻道、環(huán)球影視制作等七家主流媒體公司將Cablevision 公司告上法庭，起訴其侵犯了自己作品的公開表演權(quán)1.美國《版權(quán)法》將“公開傳播權(quán)”拆分為表演權(quán)和展示權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利，表演權(quán)不僅用于控制舞臺(tái)表演和機(jī)械表演，還控制廣播、放映和網(wǎng)絡(luò)傳播等行為。而我國《著作權(quán)法》中屬于“公開傳播權(quán)”的專有權(quán)利包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和展覽權(quán)五項(xiàng)權(quán)利，因此研究美國公開表演權(quán)的界定對(duì)我國也有重要的借鑒意義。。 在此案中，Cablevision公司使用的是“ 遠(yuǎn)程數(shù)字錄像系統(tǒng)”(Remote Storage DVR System, 以 下 簡(jiǎn) 稱 為“RS-DVR”)，該系統(tǒng)工作的原理是接收電視節(jié)目信號(hào)，并將電視節(jié)目信號(hào)流分解為兩個(gè)部分，其中一部分與傳統(tǒng)有線電視的做法相同，直接以即時(shí)的方式傳輸?shù)接脩舻碾娨暿沼嵠魃?，用戶即可觀看節(jié)目；而另一部分則被導(dǎo)入其“遠(yuǎn)程”地點(diǎn)的中心硬盤上，形成臨時(shí)復(fù)制件。當(dāng)用戶按下遙控器上的“錄制”鍵時(shí)，Cablevision 會(huì)將經(jīng)過處理的節(jié)目?jī)?nèi)容保存到云端服務(wù)器上，僅有該用戶自己可以進(jìn)行回看2.參見Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir.2008).。 地方法院認(rèn)為被告侵害了原告的公開表演權(quán)，但第二巡回上訴法院認(rèn)為，被告的“RS-DVR”在設(shè)計(jì)上是根據(jù)特定用戶的指令為其制作特定的復(fù)制件，且節(jié)目只能回播給該特定人，不會(huì)構(gòu)成對(duì)版權(quán)人公開表演權(quán)的侵害3.同注釋2。。

流媒體播放服務(wù)與傳統(tǒng)錄播方式不同，這種在云計(jì)算時(shí)代衍生的新型播放模式是否侵犯了電視節(jié)目版權(quán)人的公開表演權(quán)，是Aereo 案爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。

在上訴法院判決后，法學(xué)界希望聯(lián)邦最高法院能夠受理此案，并形成可供參考的判例，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為上訴法院已在既有的版權(quán)法范圍之內(nèi)將本案予以妥善處置，因而不予受理。然而，此案引發(fā)的爭(zhēng)議卻遠(yuǎn)未結(jié)束。學(xué)術(shù)界對(duì)此案提出了許多質(zhì)疑，一些法院還在類似的案件中提出了不同的觀點(diǎn)【2】。同時(shí)，由于Cablevision的錄制系統(tǒng)被判不侵權(quán)，更是涌現(xiàn)出了許多類似的系統(tǒng)，其中最為成功的是Aereo 系統(tǒng)，正是這個(gè)系統(tǒng)進(jìn)一步引發(fā)了版權(quán)人新一輪大規(guī)模的維權(quán)行動(dòng)。

（二）“Aereo 案”的基本案情

自2013 年3 月起，美國廣播公司、哥倫比亞廣播集團(tuán)及迪士尼公司等十三家主流廣播公司紛紛起訴新型流媒體播放服務(wù)商Aereo 公司，聲稱其侵犯了自己的公開表演權(quán)。在此案中，Aereo 公司在未繳納版權(quán)費(fèi)的情況下，通過數(shù)百萬個(gè)微型電視天線截取了各大電視臺(tái)節(jié)目的傳輸信號(hào)，并通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播給Aereo 公司的付費(fèi)用戶，用戶可以在個(gè)人電腦上選擇頻道并可以連接數(shù)字視頻錄像機(jī)，這樣用戶就可以觀看到近乎直播的電視節(jié)目。Aereo 將其云端服務(wù)器系統(tǒng)分割成了無數(shù)的小系統(tǒng)，每個(gè)系統(tǒng)對(duì)應(yīng)一個(gè)用戶，Aereo 根據(jù)用戶的指令制作節(jié)目的復(fù)制件并將其儲(chǔ)存在專屬于用戶的小系統(tǒng)中，且此復(fù)制件只能供用戶自己回看4.Aereo 系統(tǒng)的技術(shù)原理如下：當(dāng)Aereo 系統(tǒng)的用戶選擇“觀看”或“錄制”時(shí)，系統(tǒng)將會(huì)發(fā)出一個(gè)信號(hào)給Aereo 的天線系統(tǒng)，天線系統(tǒng)將會(huì)接收觀眾希望觀看的節(jié)目的信號(hào)，并將接收到的數(shù)據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)碼緩沖，然后將節(jié)目的復(fù)制件臨時(shí)儲(chǔ)存在為此用戶分配的云端服務(wù)器中。如果用戶選擇的是“錄制”，那么Aereo 系統(tǒng)將為其錄制一個(gè)完全一樣的復(fù)制件。如果用戶選擇的是“觀看”，那么用戶不是直接即時(shí)地觀看由Aereo 天線截取的信號(hào)，而是觀看Aereo 系統(tǒng)已經(jīng)緩存錄制在云端的復(fù)制件。如果在節(jié)目結(jié)束之前的任何時(shí)候，選擇“觀看”的用戶又選擇了“錄制”，那么系統(tǒng)會(huì)保留節(jié)目的復(fù)制件，以待今后的回看，但如果公眾在節(jié)目結(jié)束之前未選擇“錄制”，那么當(dāng)節(jié)目結(jié)束時(shí)，系統(tǒng)制作的用于觀看的復(fù)制件將會(huì)自動(dòng)刪除。。

廣播公司先是在紐約南區(qū)法院對(duì)Aereo 公司提起訴訟，申請(qǐng)初步禁令的請(qǐng)求被駁回后，廣播公司又聯(lián)合將其上訴至美國第二巡回法院。第二巡回法院的多數(shù)法官認(rèn)為，Aereo 公司未經(jīng)許可向個(gè)人用戶提供的電視節(jié)目的行為并不侵犯公開表演權(quán)。但是，少數(shù)派法官陳卓光（Denny Chin）和Richard C.Wesley 則持反對(duì)意見5.參見Wnet v. Aereo, Inc., 712 F.3d 676 (2d Cir. 2013).。 “Cablevision 案”和“Aereo 案”判決后，第九巡回法院轄區(qū)內(nèi)的“BarryDriller 案”和“FilmOn X LLC 案”對(duì)這兩個(gè)案件的判決提出了質(zhì)疑6. 參見Fox Television Stations Inc. v. Barry Driller Content Sys. PLC, 915 F. Supp. 2d 1138 (C.D. Cal. 2012) & Fox Television Stations, Inc. v.FilmOn X LLC, 2013 BL 243147, (D.D.C. 2013).， 由于兩大巡回法院的觀點(diǎn)已經(jīng)形成了沖突，最高法院再無理由袖手旁觀，因而于2014 年1 月宣布提審Aereo 案。2014 年6 月25 日，美國最高法院最終以六比三的票數(shù)作出判決，推翻地區(qū)法院和第二巡回法院的判決，認(rèn)定Aereo 公司侵犯了版權(quán)人的公開表演權(quán)。

二、“Cablevision 案”和“Aereo 案”的共同爭(zhēng)議焦點(diǎn)：流媒體播放服務(wù)商是否侵犯公開表演權(quán)

“Cablevision 案”和“Aereo 案”與以往的案件有所不同，用戶不是自己在家中的存儲(chǔ)器上錄制節(jié)目，也不是共享一個(gè)云端系統(tǒng)。而是由云計(jì)算服務(wù)商將云端服務(wù)器分隔成了若干個(gè)小系統(tǒng)向用戶提供，每個(gè)小系統(tǒng)所面對(duì)的觀眾僅僅是一位用戶。兩案的共同之處正是兩案相同的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即流媒體播放服務(wù)商這種不同于傳統(tǒng)方式的錄播行為是否侵犯了電視節(jié)目版權(quán)人的公開表演權(quán)7.根據(jù)美國版權(quán)法第101 條的規(guī)定，公開表演或展示作品（公開表演權(quán)）是指：（1）于對(duì)公眾開放的地點(diǎn)，或任何其它通常家庭及社交關(guān)系以外的多數(shù)人所聚集的場(chǎng)所表演或展示；或（2）將作品的表演或展示，通過任何裝置或方法，傳輸或以其他方式播送至前款所定的場(chǎng)所或公眾，不論接收該表演或展示的公眾是于相同地點(diǎn)或不同地點(diǎn)，或者相同時(shí)間或不同時(shí)間接收。？

以“Aereo 案”為例，判斷Aereo 的行為是否構(gòu)成美國版權(quán)法意義上的公開表演行為需要回答以下兩個(gè)問題：首先，Aereo 的行為是否屬于美國版權(quán)法意義上的“表演”？其次，Aereo 的行為是否屬于美國版權(quán)法意義上的“公開”？

（一）Aereo 的行為屬于美國版權(quán)法意義上的“表演”

美國最高法院認(rèn)為，Aereo 的行為不僅僅是提供了節(jié)目播放設(shè)備，而是屬于美國版權(quán)法意義上的“表演”。首先，從立法背景上看，美國版權(quán)法上有線電視提供商未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播電視節(jié)目的行為屬于對(duì)作品的“表演”。早在1968 年的“Fortnightly 案”8.參見Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc., 392 U.S. 390, 88 S.Ct. 2084, 20 L.Ed.2d 1176 (1968).和1974 年的“Teleprompter 案”9.參見Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 415 U.S. 394, 94 S.Ct. 1129, 39 L.Ed.2d 415 (1974).中，有線電視(“CATV”)提供商利用設(shè)置在山上的天線截取了公共電視無線廣播的信號(hào)，提高信號(hào)的強(qiáng)度和效果，接著將信號(hào)發(fā)送到其用戶家中的電視機(jī)上。最高法院根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法規(guī)定，認(rèn)為有線電視提供商更像是一個(gè)觀眾而不是傳播者，因?yàn)榻邮蘸驼{(diào)節(jié)電視節(jié)目信號(hào)并進(jìn)行觀看是觀眾的一個(gè)最基本的功能。有線電視提供商的行為只是增強(qiáng)了觀眾接收信號(hào)的能力，并未對(duì)接收到的節(jié)目進(jìn)行任何編輯，也并未創(chuàng)制自己的節(jié)目，因此不是對(duì)作品的表演，有線電視提供商并未侵犯公開表演權(quán)10.參見American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S.(2014).。

然而，美國國會(huì)在1976 年修訂的《版權(quán)法》中完全推翻了法院在“Fortnightly 案”和“Teleprompter案”中狹隘的認(rèn)定11.參見Capital Cities Cable, Inc. v. Crisp, 467 U.S. 691, 709, 104 S.Ct. 2694, 81 L.Ed.2d 580 (1984).。 在1976 年版權(quán)法中，國會(huì)重新定義了何為“表演”：“表演視聽作品是指展示連續(xù)的圖像或相關(guān)的伴音”，據(jù)此，由于有線電視提供商展示了連續(xù)的圖像或相關(guān)的伴音，因此其實(shí)施了“表演”行為。國會(huì)對(duì)法條所做的修改把有線電視提供商的行為納入了《版權(quán)法》的適用范圍?？梢哉f，國會(huì)寬泛地定義了“表演”的術(shù)語，不僅是為了應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)新出現(xiàn)的CATV 系統(tǒng)，而且也是為了確保立法能夠覆蓋將來先進(jìn)的技術(shù)，以充分地保護(hù)版權(quán)人的權(quán)利。

據(jù)此，在本案中，Aereo 公司的行為和有線電視提供商的行為實(shí)質(zhì)上是相似的，因此，Aereo 公司的行為也侵犯了公開表演權(quán)。美國最高法院認(rèn)為，通過銷售其特殊的設(shè)備，Aereo 公司采用技術(shù)手段接收已經(jīng)向公眾傳播的電視節(jié)目，用小天線將這些受到版權(quán)保護(hù)的節(jié)目向更多的觀眾進(jìn)行傳播，且其向觀眾傳播的節(jié)目涉及廣播電視臺(tái)播放的所有電視節(jié)目，因此，Aereo公司并不僅僅是個(gè)設(shè)備供應(yīng)商，其實(shí)際上已經(jīng)實(shí)施了“廣播”的行為。當(dāng)然，美國最高法院指出，Aereo 公司的行為和有線電視提供商的行為也有一個(gè)不同之處，即有線電視系統(tǒng)能夠持續(xù)不斷地傳輸節(jié)目，而Aereo 系統(tǒng)只有當(dāng)用戶選擇“觀看”時(shí)才會(huì)進(jìn)行傳輸。但是，法院認(rèn)為從Aereo 公司的行為來看，在本質(zhì)上與有線電視提供商的行為相似，這個(gè)唯一的技術(shù)差異并不構(gòu)成關(guān)鍵性的區(qū)別12.同注釋10。。

其次，早在第二巡回法院的判決中，少數(shù)派法官就更為詳細(xì)地從立法目的出發(fā)，論證了Aereo 的行為構(gòu)成“表演”。美國版權(quán)法將有線電視提供商的行為納入其保護(hù)的范圍是出于保護(hù)版權(quán)人這一目的，由于有線電視提供商將接收到的電視節(jié)目通過其技術(shù)設(shè)備將其傳輸給了更多的觀眾，這無疑擴(kuò)大了許多作品的傳播范圍，影響到了版權(quán)人的權(quán)益，故而應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)法的規(guī)制。少數(shù)派法官指出，美國版權(quán)法中公開表演權(quán)使用了“通過任何裝置或方法向公眾傳輸，構(gòu)成對(duì)作品的公開表演”這一法律用語，不僅“任何”這一用語本身的范圍極大13.參見United States v. Gonzales, 520 U.S. 1, 5, 117 S.Ct. 1032, 137 L.Ed.2d 132 (1997).， 而且立法還將“裝置”和“方法”寬泛地定義為“現(xiàn)在已知的和將來發(fā)展的裝置和方法”14.參見17 U.S.C. § 101.，這就意味著美國版權(quán)法中“傳輸”的含義應(yīng)當(dāng)是寬泛的，足以包括所有無線或有線傳輸媒介等可以想得到的形式和組合，包括但不限于我們熟知的無線電廣播設(shè)備和電視廣播。只要通過某種方式能使表演或展示中所包含的圖像或聲音得以傳輸，那么這種方式就是一種“傳輸”。在Aereo 案中，Aereo 系統(tǒng)用于接收版權(quán)圖像和聲音，然后將其傳輸給用戶，這正屬于一種“裝置或方法”。因此，Aereo 公司的行為屬于“表演”，其行為落入了美國版權(quán)法公開表演權(quán)的規(guī)制范圍之內(nèi)15.同注釋5。。

( 二)Aereo 的行為屬于美國版權(quán)法意義上的“公開”

那么，Aereo 公司的行為是否屬于美國版權(quán)法意義上的“公開”呢？首先，從立法文本出發(fā)，根據(jù)美國版權(quán)法第101 條，“于對(duì)公眾開放的地點(diǎn)，或任何其它家庭成員及經(jīng)常交往的朋友圈子以外的多數(shù)人所聚集的場(chǎng)所表演或展示”的行為就是“公開”表演。因此“公開”表演必須面向“公眾”進(jìn)行，而版權(quán)法暗示了“公眾”是指家庭成員和經(jīng)常交往的朋友圈子之外的不特定人。當(dāng)一個(gè)公司向一群人傳輸作品時(shí)，這群人是否構(gòu)成“公眾”在很大程度上取決于他們與作品之間的關(guān)系。例如，當(dāng)一個(gè)停車站的服務(wù)員將汽車歸還給車主時(shí)，不能說停車站向“公眾”提供了汽車，因?yàn)檐囍鞅緛砭褪擒嚨乃姓摺５?，?dāng)汽車經(jīng)銷商向顧客銷售汽車時(shí)，由于其銷售的對(duì)象是那些之前與汽車并不存在在先關(guān)系的群體，故而可以說汽車經(jīng)銷商向“公眾”提供了服務(wù)。而在本案中，沒有任何證據(jù)表明Aereo 的用戶是其接收到的表演的權(quán)利人或所有者，最高法院認(rèn)為，本案中由于Aereo 的用戶屬于彼此之間并無關(guān)系的、并不熟悉的不特定的人，因此根據(jù)美國版權(quán)法，Aereo 的行為構(gòu)成了向“公眾”進(jìn)行表演16.同注釋10。。

其次，即使Aereo 的用戶在不同的時(shí)段或者不同的地點(diǎn)接收到相同的節(jié)目，這也構(gòu)成向“公眾”傳輸了原告的作品。Aereo 將法條中的“向公眾傳輸表演”狹隘地理解為只能進(jìn)行一次傳輸。但實(shí)際上，法條的表述是“無論公眾是于相同地點(diǎn)或不同地點(diǎn)，或者相同時(shí)間或不同時(shí)間接收”。換言之，“公眾”并不需要在空間或時(shí)間上是聚集在一起的，通過多樣的、分散的傳輸也能夠構(gòu)成公開傳輸表演。出于這個(gè)原因，不論一個(gè)人是分別發(fā)送電子郵件給每個(gè)朋友，還是一次性發(fā)送一份電子郵件給所有的朋友，他都已經(jīng)將郵件傳輸給了他的朋友。也正因如此，不論競(jìng)選者是通過電話一對(duì)一地對(duì)選民們宣傳思想，還是在公共廣場(chǎng)進(jìn)行演講，他都已經(jīng)向選民們傳播了他的思想。因此，Aereo 的辯稱建立在對(duì)法條的錯(cuò)誤理解之上17.同注釋10。。 從立法目的上分析，當(dāng)一個(gè)公司同時(shí)將同一作品可感知的圖像和聲音傳輸給不特定的多人時(shí)，無論只存在著一個(gè)傳輸還是存在著多個(gè)分散的傳輸，該種行為都已經(jīng)構(gòu)成了公開的表演。

無論是在第二巡回法院少數(shù)派的判決意見中，還是在美國一些學(xué)者的文章中都指出，要求“公開表演權(quán)”必須在限定在“公開場(chǎng)合”進(jìn)行傳播在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代變得愈發(fā)沒有意義，因?yàn)閿?shù)字技術(shù)和因特網(wǎng)使得我們?cè)絹碓椒奖愕啬茉谒饺藞?chǎng)合（比如家中）進(jìn)行觀看表演。因此，即使當(dāng)社會(huì)成員能夠在不同的地點(diǎn)和不同的時(shí)間接收到表演，也將構(gòu)成向公眾表演【3】。正因如此，縱觀美國司法實(shí)踐，美國法院將以下行為也認(rèn)定為公開表演：一是受眾在空間上是分散的，但同一時(shí)刻不特定的公眾能夠觀賞作品。如某旅館通過內(nèi)部的閉路系統(tǒng)向各房間播送電視，雖然旅館中的客人并未集中在一起觀賞，但能夠在各自的房間內(nèi)觀賞，該旅館的行為構(gòu)成了公開表演18.被告經(jīng)營一家電影放映廳，該放映廳分成了一個(gè)一個(gè)小房間，每個(gè)房間只能容納2-4 人。顧客付費(fèi)后可以在房間中選擇電影欣賞。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是這種在小房間內(nèi)播放電影的行為是否構(gòu)成公開表演。法院認(rèn)為，每一個(gè)小房間都是對(duì)公眾開放的，雖然在同一個(gè)房間內(nèi)同時(shí)欣賞電影的觀眾人數(shù)有限，無法構(gòu)成公眾，但電影是被反復(fù)播放的，經(jīng)過一段時(shí)間后會(huì)導(dǎo)致無數(shù)觀眾對(duì)電影的觀賞，因此被告的行為構(gòu)成了公開表演行為。參見Columbia Pictures Indus., Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984).。 二是受眾在欣賞作品的時(shí)間上是分散的，但是日積月累的效果是使大量不特定的公眾能夠欣賞作品。例如某輛出租車上播放背景音樂，雖然在同一時(shí)刻僅有幾名乘客能夠欣賞到作品，但只要該出租車在營運(yùn)時(shí)一直播放，就能夠使眾多不特定公眾欣賞到音樂。出租車司機(jī)播放背景音樂的行為同樣構(gòu)成公開表演【4】。因此，無論Aereo 系統(tǒng)是否是技術(shù)功能作用的結(jié)果，由于其未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)播行為是向公眾進(jìn)行的，其就構(gòu)成了版權(quán)法意義上的公開表演。

綜合上述，Aereo 公司未經(jīng)許可地進(jìn)行了“公開”“表演”行為，侵犯了美國版權(quán)法中的公開表演權(quán)，而該原理對(duì)于已經(jīng)生效的Cablevision 案也同樣適用。

三、“Cablevision 案”和“Aereo 案”的不同點(diǎn)：流媒體播放服務(wù)商是否構(gòu)成合理使用

比較兩案可以發(fā)現(xiàn)，Aereo 模式與Cablevision模式雖然在技術(shù)上極為相似，但在“Cablevision 案”中，被告已經(jīng)為其實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為向廣播公司支付了版權(quán)法定許可費(fèi)，而在“Aereo 案”中被告卻并未繳納這些費(fèi)用。據(jù)此，Cablevision 公司對(duì)節(jié)目后續(xù)的錄播行為極有可能構(gòu)成合理使用，而Aereo 案則沒有這種可能性。

Cablevision 公司的用戶通過其先前的付費(fèi)行為，已經(jīng)有權(quán)觀看實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的電視節(jié)目,將這些電視節(jié)目錄制下來供日后觀看只是一個(gè)補(bǔ)充服務(wù)，即錄制和回看只是用戶收看實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的另外一種方式19.參見Tamlin H. Bason, In Opening Salvos in Aereo, Broadcasters, Government Ask SCOTUS to Overturn 2nd Cir., available athttp://www.bna.com/opening-salvos-aereo-n17179882771/,March. 6, 2014.。 Cablevision的系統(tǒng)能夠使用戶隨時(shí)方便地觀看實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播節(jié)目，這實(shí)際上就是實(shí)現(xiàn)了“改變觀看時(shí)間”（time-shifting）的功能。在著名的“索尼案”20.參見Sony Corporation of America etal. v. Universal City Studios, Inc., etal. 464 U. S. 417 at 586 (1984).中，消費(fèi)者使用具有“改變觀看時(shí)間”功能的錄像機(jī)的行為最終被認(rèn)定為構(gòu)成合理使用而得以免責(zé)【5】。那么，Cablevision 的系統(tǒng)也極有可能因?yàn)榫哂蟹奖阌脩簟案淖冇^看時(shí)間”的功能，而構(gòu)成版權(quán)法意義上的合理使用。

與此相反，在Aereo 案中，Aereo 公司并未獲得任何的版權(quán)許可，因此無法構(gòu)成合理使用。Aereo 模式的任何部分都未經(jīng)授權(quán)，它的存儲(chǔ)功能和回看功能屬于未授權(quán)轉(zhuǎn)播服務(wù)的不可或缺的一個(gè)環(huán)節(jié)。換言之，Aereo 模式提供的錄制功能并不是為了對(duì)已經(jīng)獲得授權(quán)的轉(zhuǎn)播進(jìn)行功能上的補(bǔ)充，而是維持其未經(jīng)授權(quán)向公眾轉(zhuǎn)播節(jié)目的一種手段。其之所以不采用更為簡(jiǎn)單高效的共享一個(gè)云端系統(tǒng)的方式，而是采用了數(shù)以萬計(jì)的小系統(tǒng)，目的就是為了在實(shí)現(xiàn)對(duì)電視節(jié)目近乎實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的同時(shí)，規(guī)避法律的規(guī)定。因此Aereo 公司的行為無法構(gòu)成合理使用。

四、“Cablevision 案”和“Aereo 案”背后的思考及對(duì)我國的啟示

在“Cablevision 案”和“Aereo 案”引發(fā)版權(quán)大戰(zhàn)的背后，是科技進(jìn)步對(duì)現(xiàn)有法律體系的沖擊和挑戰(zhàn)。當(dāng)前，我國也正處在新科技變革的浪潮之巔，這就要求我們對(duì)美國等發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法和司法實(shí)踐進(jìn)行審慎的思考，從中吸取有益的經(jīng)驗(yàn)和啟示。

首先，云計(jì)算環(huán)境下流媒體播放服務(wù)商的行為具有一些新的特點(diǎn)，因此其責(zé)任的判定也應(yīng)當(dāng)考慮一些新的判斷要件。正如在“Cablevision 案”和“Aereo 案”中體現(xiàn)的，流媒體播放提供商往往是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的復(fù)合體，ICP 成分的混入使得流媒體播放服務(wù)商必須擔(dān)負(fù)起更多的義務(wù)與責(zé)任。因此，對(duì)于流媒體播放服務(wù)商的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考量其營利的基礎(chǔ)，判斷其營利是基于某種技術(shù)服務(wù)還是基于作品的傳播；用戶在使用流媒體播放服務(wù)時(shí)，主要是為了獲得內(nèi)容還是為了獲得技術(shù)支持。

同時(shí)，云終端用戶往往地域分布廣泛、為數(shù)眾多，將其作為追訴對(duì)象是不可能的。而由于云終端用戶與流媒體播放服務(wù)商間呈現(xiàn)多對(duì)一的結(jié)構(gòu)關(guān)系，流媒體播放服務(wù)商按照用戶的使用需求量提供服務(wù)，后者只需暫停相應(yīng)賬戶即可徹底阻止前者的侵權(quán)行為，而不會(huì)因此承擔(dān)較大的成本負(fù)擔(dān)。因此，要求流媒體播放服務(wù)商為云終端用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為買單，符合社會(huì)正義的價(jià)值取向【6】。當(dāng)前我國也已經(jīng)涌現(xiàn)出許多涉及流媒體播放提供商的法律糾紛，如網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)播放的版權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)回看的版權(quán)糾紛等，在對(duì)其法律責(zé)任進(jìn)行判斷時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮這些新的判斷要件。

其次，從兩案對(duì)流媒體播放提供商版權(quán)責(zé)任的判斷過程來看，法院的判決不應(yīng)局限于特定的技術(shù)細(xì)節(jié)，而應(yīng)當(dāng)更注重行為的特點(diǎn)和結(jié)果。在“Cablevision案”和“Aereo 案”的一、二審中，法院過于關(guān)注系統(tǒng)到底進(jìn)行了多少次傳輸以及傳輸了幾個(gè)復(fù)制件等技術(shù)特點(diǎn)，而無視案件中電視節(jié)目被傳播的廣泛程度，顯然有過于注重形式而非實(shí)質(zhì)之嫌。實(shí)際上，正是由于Cablevision 公司在案件中獲得的勝訴，在很大程度上導(dǎo)致了Aereo 系統(tǒng)的誕生。正因如此，司法判決應(yīng)當(dāng)遵循“技術(shù)中立”原則，在考量一種行為的法律定性時(shí)，不應(yīng)當(dāng)取決于其借以實(shí)施的技術(shù)手段，而應(yīng)取決于行為自身的特征與后果【7】。如果傳播作品的行為性質(zhì)和產(chǎn)生后果完全相同，僅僅因?yàn)榧夹g(shù)手段不同就不予保護(hù)，那么顯然有失公平。版權(quán)法自誕生以來就與技術(shù)革新息息相關(guān)，而進(jìn)入云計(jì)算時(shí)代意味著科技領(lǐng)域的革新將愈發(fā)頻繁,如果僅僅將一項(xiàng)特定技術(shù)手段作為判決的依據(jù),由此產(chǎn)生的判決規(guī)則將很難經(jīng)受技術(shù)發(fā)展的考驗(yàn)。

最后，信息傳播技術(shù)的發(fā)展十分迅速，版權(quán)立法和司法必須要具有一定的前瞻性, 盡可能為技術(shù)的發(fā)展變化預(yù)留出一些空間。從這一點(diǎn)上看，美國版權(quán)法對(duì)公開表演權(quán)的立法過程值得借鑒。在1976 年美國版權(quán)法中，國會(huì)為了保證法律能夠滿足科技發(fā)展的需要，就使用了“任何裝置或方法”的法律用語，使其能夠不斷適應(yīng)快速的技術(shù)發(fā)展。因此，從1976 年到2014 年，雖然美國的技術(shù)發(fā)生了天翻地覆的變化，但是其在30 多年前的立法仍然能夠適用。此外，從最高院的“Aereo案”判決書全文來看，美國最高法院的態(tài)度十分謹(jǐn)慎，一再強(qiáng)調(diào)對(duì)于其他類型的新技術(shù)要個(gè)案判斷，不能直接套用“Aereo 案”的結(jié)果，必要的時(shí)候還可以用“合理使用原則”來防止對(duì)于公開表演權(quán)的不公平的適用，以避免對(duì)新技術(shù)產(chǎn)生不利的影響21.同注釋10。。 在我國第三次著作權(quán)法修訂之際，我國著作權(quán)法需要對(duì)新技術(shù)引發(fā)的版權(quán)問題作出關(guān)注和回應(yīng)。一方面我國的著作權(quán)法需要對(duì)于“傳輸”、“公開”等法律用語作出一定的規(guī)范，以免法院在未來遭遇到類似案件時(shí)無所適從；但另一方面，面對(duì)層出不窮的新技術(shù)，立法和司法實(shí)踐中也不宜急于下定論，應(yīng)該遵循個(gè)案判斷的方法進(jìn)行謹(jǐn)慎的處理，以免對(duì)中國未來高科技的發(fā)展形成不必要的障礙。

結(jié)語

日新月異的云計(jì)算技術(shù)給版權(quán)法帶來了巨大的挑戰(zhàn)，“Cablevision 案”和“Aereo 案”正是代表了最新科學(xué)技術(shù)與現(xiàn)有法律制度之間的摩擦與契合，可謂意義重大，在未來還將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。目前，“Cablevision 案”遭到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，而Aereo 公司被美國最高法院初步判斷構(gòu)成侵權(quán)，發(fā)回重審。正是在這樣的討論和質(zhì)疑中，“云計(jì)算”背后所產(chǎn)生的公開表演權(quán)界定問題的脈絡(luò)漸漸清晰。當(dāng)然，其中還有許多懸而未決的問題，有待未來的案例和討論提供更多的指引。

上世紀(jì)末互聯(lián)網(wǎng)的爆炸式發(fā)展過程中產(chǎn)生的一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，已充分預(yù)示了云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的健康、有序發(fā)展，離不開版權(quán)法的支持【8】，有效的版權(quán)保護(hù)才是云計(jì)算產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的法律保障【9】。當(dāng)前，“云計(jì)算”已經(jīng)逐漸成為全球未來信息處理的主要操作方式，因此，在我國第三次著作權(quán)法修訂之際，了解高科技條件下發(fā)達(dá)國家版權(quán)法的脈絡(luò)，借鑒其立法和司法實(shí)踐中的成敗得失, 同時(shí)加快修訂和完善我國版權(quán)法的步伐, 將是我國在數(shù)字時(shí)代未雨綢繆的最佳選擇。

【1】Tom P. Taylor. High-Tech Companies Want Justices’ Heads in the Cloud Before Aereo【EB/OL】【2014-02-25】. http://www.bna.com/hightech-companies-justices-b17179882957/.

【2】孫遠(yuǎn)釗. 初探“云計(jì)算”的著作權(quán)問題【J】. 科技與法律, 2010(5).

【3】Daniel Brennert. Gently Down the Srteam: When is an Online Performance Public Under Copyright?【J】. Berkeley Technology Law Jounal,Vol.28:1186-1192.

【4】王遷. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社, 2013:146-149.

【5】王遷.“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示【J】.科技與法律, 2004(4):59-68.

【6】周洋.論云計(jì)算服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任之判定【J】.科技與法律, 2013(5):27-31.

【7】王遷.我國《著作權(quán)法》中“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重構(gòu)【J】.重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2008(9):23-28.

【8】馬寧. 上海文廣被訴IPTV 侵權(quán)案引發(fā)的思考【EB/OL】【2014-07-05】. http://www.zfwlxt.com/html/2008-3/20083171524421.htm.

【9】肖虹.關(guān)注三網(wǎng)融合與版權(quán)保護(hù)【J】.中國版權(quán), 2011(1):6-8.