吳鐵洲

(吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南吉首416000)

會見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)人普遍依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，也是正當(dāng)程序的當(dāng)然要求。然而，由于1996年刑事訴訟法關(guān)于會見權(quán)的規(guī)定簡單，使得刑事訴訟中的會見始終不通暢，特別是偵查階段的會見更是困難重重，不是司法機(jī)關(guān)惡意阻撓會見，就是拖延會見，律師無法掌握第一手材料，導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)難以得到充分有效的行使，嚴(yán)重影響了犯罪嫌疑人權(quán)利的保障和司法公正的實(shí)現(xiàn)。在很長一段時間內(nèi)，“會見難”被視為辦理刑事案件的“三難”之首。雖然2007年修訂后的《律師法》率先完善了律師的會見權(quán)，但因?yàn)槠浞晌浑A低，所以在《刑事訴訟法》沒有修改的情況下，《律師法》作出的規(guī)定實(shí)際上沒有多大的法律約束力。在此背景下，2012年修正后的刑事訴訟法(以下簡稱為新刑事訴訟法)對會見制度進(jìn)行了完善。新刑事訴訟法對會見制度做了哪些方面的修改?是否存在不足?如有，又當(dāng)如何完善?本文針對這兩個問題從規(guī)范與價值兩個層面做嘗試性探討。

1 新刑事訴訟法會見制度的修改內(nèi)容

1.1 取消了不同訴訟階段會見權(quán)的差異

律師辯護(hù)的職責(zé)主要在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中犯嫌疑人人權(quán)保障的馬前卒。1996年刑事訴訟法規(guī)定“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”，這一條款說明了在偵查階段，是不存在刑事辯護(hù)的，只有進(jìn)入審查起訴階段辯護(hù)人才能夠進(jìn)入刑事訴訟中。這一規(guī)定是不科學(xué)的，一方面，偵查階段是犯罪嫌疑人的合法權(quán)利最容易受到侵犯的時候，在此階段犯罪嫌疑人情緒較為不穩(wěn)定，不知道犯的罪的輕重，因此最需要提供法律幫助，可是此時辯護(hù)律師卻不能采取任何行動，錯過了人權(quán)保護(hù)的最佳時機(jī);另一方面辯護(hù)律師在此階段也容易掌握最原始的案情，找出有利于辯方的證據(jù)材料，做出有利于己方的辯護(hù)，而到了之后兩個階段，事實(shí)、證據(jù)材料等都已基本穩(wěn)定，此時辯護(hù)律師再介入已難以力挽狂瀾，可見，在偵查階段賦予辯護(hù)人會見權(quán)是辯護(hù)人履行職責(zé)的需要［1］。因此，新刑事訴訟法對此進(jìn)行了修改:“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”?！霸摋l款的誕生，打破了以往律師不可介入偵查程序的禁區(qū)，明示了辯護(hù)人在任何階段的會見權(quán)利，不應(yīng)因?yàn)樗庪A段而受到時間、次數(shù)的限制?！保?］

1.2 明確律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的時間保證

如果沒有從法律上對律師會見的時間予以保證，那么一些羈押機(jī)關(guān)可能利用各種理由進(jìn)行推搪阻塞，拖延會見時間，阻撓律師會見，使得律師為了會見而三番五次的跑去羈押機(jī)關(guān)卻被各自推脫，會見始終得不到解決，或者即使讓律師會見，也刻意縮短會見時間，使犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利得不到及時的維護(hù)，也給辯護(hù)工作帶來一定的阻礙。新刑訴法規(guī)定，辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，“看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這使得羈押機(jī)關(guān)必須按照法律的規(guī)定辦事，明確了羈押機(jī)關(guān)有“應(yīng)當(dāng)”安排會見的義務(wù)，并且對“及時”安排會見的時間做出了量化的規(guī)定，這讓羈押機(jī)關(guān)不得隨意拖延會見時間，這解決了司法機(jī)關(guān)惡意拖延的可能性，對于提高司法辦事效率與辯護(hù)職能的履行都具有重要作用。

1.3 確立了辯護(hù)律師持“三證”的會見制度

1996年的刑訴法第96條第2款規(guī)定:“偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及國家秘密和案件，律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會見在押的犯罪嫌疑人。”然而在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，因?yàn)閲颐孛芙缍?biāo)準(zhǔn)的不確定性和是否應(yīng)該派員在場的模糊性，這就給了偵查機(jī)關(guān)以不知是否應(yīng)當(dāng)派員到場為由拖延甚至拒絕律師會見，會見難問題始終得不到解決?！堵蓭煼ā窞榱私鉀Q這一問題，也作出了相應(yīng)的規(guī)定，律師與犯罪嫌疑人、被告人的會見不需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或安排，只要持有效證件和相關(guān)手續(xù)就可以直接到看守所會見。但這項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐中基本上未獲得執(zhí)行。這也是本次訴訟法修改人們緊密關(guān)注會見權(quán)問題的原因。

新刑訴法第37條規(guī)定:“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！边@說明了辯護(hù)律師持有“三證”即可暢通無阻的會見，不得再以任何理由拒絕會見。而辯護(hù)律師也不再需要提前向辦案機(jī)關(guān)提出申請，這一規(guī)定，為律師會見難問題的解決提供了法律上的突破口。

1.4 三證會見制度的例外規(guī)定

由于少數(shù)涉及國家重大利益的案件性質(zhì)嚴(yán)重，加之偵查手段有限性，口供就變得尤為重要，如果規(guī)定所有的案件都一律的遵從持“三證”即可會見，那么一些重大疑難案件必定難以偵破，那就要對辯護(hù)律師的權(quán)利做出一定限制。1996年刑事訴訟法規(guī)定的是涉及國家秘密的案件需要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的許可。但是在司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了國家秘密解釋的泛化現(xiàn)象，涉密成為了偵查機(jī)關(guān)拒絕律師會見的“尚方寶劍”，凡是只要可能涉及國家秘密的都一律的拒絕［3］。新刑事訴訟第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間會見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可。這說明偵查機(jī)關(guān)能夠自主決定需要許可的范圍明確了也縮小了。修正案出臺后，前兩類案件的特殊性得到了廣泛的認(rèn)同，誰也不會有意見，但第三類案件則引起了一定的爭議。在草案二審時曾動議刪除此類案件，但遭到反貪部門的強(qiáng)烈反對，原因在于目前我國對于職務(wù)犯罪的偵查主要依賴于言詞證據(jù)，而律師的會見非常容易導(dǎo)致被追訴人的翻供。

1.5 律師會見不被監(jiān)聽制度的完善

1996年刑事訴訟法規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人和被告人時，司法機(jī)關(guān)可以派人在場，實(shí)際上就是對律師的會見行為進(jìn)行監(jiān)視或監(jiān)聽。這一規(guī)定有違刑事訴訟基本規(guī)律，悖離《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》和《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等國際條約的精神。新刑事訴訟法吸收了修訂后的律師法第33條的規(guī)定，明確辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。這樣規(guī)定主要是考慮，如果偵查機(jī)關(guān)在律師會見時可以聽到其談話內(nèi)容，就會使犯罪嫌疑人、被告人顧慮重重，不敢對律師講案件的真實(shí)情況。

有學(xué)者認(rèn)為，對“監(jiān)聽”一詞法律并沒有給出明確的規(guī)定是一個不足［4］。的確，有學(xué)者認(rèn)為:“本款規(guī)定并不禁止有關(guān)機(jī)關(guān)給予安全上的考慮，對律師會見犯罪嫌疑人、被告人的過程進(jìn)行必要的監(jiān)視，但這種監(jiān)視不能影響律師與犯罪嫌疑人、被告人的內(nèi)容的保密性?！保?］但事實(shí)上，這里的監(jiān)聽，不僅包括采取技術(shù)手段、設(shè)備等進(jìn)行監(jiān)聽，而且包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽。一方面，這樣的觀點(diǎn)在立法過程中已經(jīng)毫無爭議，體現(xiàn)了國際條約的精神;另一方面，從立法解釋學(xué)“舉重以明輕”原則分析，連設(shè)備監(jiān)聽都不被允許，遑論通過人力完成的監(jiān)聽了。

2 新刑事訴訟法會見制度的不足與立法建議

2.1 三類特殊案件的會見問題

2.1.1 三類案件的范圍界定不清

三類特殊案件的性質(zhì)都是案情較為嚴(yán)重、社會危害較大的案件，那么對這三類案件的理解就顯得尤為重要。多數(shù)人對于“危害國家安全犯罪”的范圍并無分歧，即《刑法》分則第一章危害國家安全犯罪中的14個罪名，但是，對于“恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”的范圍理解不一。有人認(rèn)為“恐怖活動犯罪”主要是指我國《刑法》分則中帶有恐怖字樣的罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”、“資助恐怖活動罪”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”等。但也有人認(rèn)為“恐怖活動犯罪”是指符合恐怖活動目的的，除“涉嫌危害國家安全犯罪”、“貪污賄賂犯罪”以外的一系列犯罪。筆者的觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合國安理會《關(guān)于打擊恐怖主義的宣言》、《上海合作組織成員國關(guān)于地區(qū)反恐怖機(jī)構(gòu)的協(xié)定》和《刑法修正案(三)》等一系列國際、國內(nèi)的法律文件精神正確理解。如何理解“特別重大”賄賂犯罪?也有問題，什么是特別重大?這個詞的定義邊界法律卻沒有做出明確的規(guī)定。是應(yīng)該遵從其受賄數(shù)額還是以情節(jié)的惡劣為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，這些都亟需要司法解釋的出臺，進(jìn)行界定。

2.1.2 三類案件的會見可能面臨“不予許可”的尷尬

針對這三類案件法律設(shè)置前置許可制度的目的也是為了防止辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人之間進(jìn)行串通或者怕打草驚蛇，阻礙案件的偵查，但是這種前置許可制度的設(shè)定卻為偵查機(jī)關(guān)提供了法律借口，只要稍微涉及這三類案件，偵查機(jī)關(guān)就以此為由拒絕辯護(hù)律師申請會見的請求。根據(jù)以往的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以得出，凡是授權(quán)于司法機(jī)關(guān)許可或者同意的事項(xiàng)，在辯護(hù)律師提出申請時，基本上得到的都是“不予許可”或者“不予同意”的決定，這就必將使辯護(hù)律師權(quán)利的行使變得被動，在只有得到相關(guān)機(jī)關(guān)的恩賜之后，辯護(hù)律師才能夠行使這項(xiàng)權(quán)利，這使得會見權(quán)從基礎(chǔ)權(quán)利淪為一種被恩賜的權(quán)利。究其原因，律師會見嫌疑人必將給偵查權(quán)的行使帶來諸多不便，因此偵查機(jī)關(guān)為了便于行使權(quán)利，就不會許可律師會見。然而會見權(quán)是辯護(hù)律師行使辯護(hù)職能的基礎(chǔ)，也是嫌疑人、被告人人權(quán)保障的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如果會見權(quán)被剝奪，那么辯護(hù)律師如何行使辯護(hù)權(quán)，人權(quán)又如何保障。筆者認(rèn)為新刑事訴訟法做此規(guī)定的初衷是使會見權(quán)在特殊的情況下受到一定程度的限制，這是完全有必要的，但是基于辯護(hù)制度的需要和保障人權(quán)的原則，保證律師與嫌疑人之間會見進(jìn)行必要的溝通和交流也是程序正義最低限度的要求，因此應(yīng)該進(jìn)行必要的限制而非完全的剝奪會見權(quán)。

筆者認(rèn)為可以設(shè)立許可會見制度，允許辯護(hù)律師行使會見權(quán)，但與此同時采取一些措施進(jìn)行限制，如限制會見時間，限制會見的次數(shù)，通過其他的方式對會見的過程予以限制。

2.2 未將犯罪嫌疑人、被告人作為會見權(quán)的權(quán)利主體

中國的刑事訴訟制度明確的賦予了犯罪嫌疑人、被告人的當(dāng)事人地位，使其能夠享有辯護(hù)權(quán)，而辯護(hù)律師僅是辯護(hù)權(quán)的輔助行使者，這就說明了“辯護(hù)權(quán)首先是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，其次才是律師的權(quán)利”［6］。然而在司法實(shí)踐中不少人甚至在法律上都認(rèn)為辯護(hù)權(quán)只是辯護(hù)律師的權(quán)利。這種定位是片面的。在辯護(hù)權(quán)中又以會見權(quán)為核心與基礎(chǔ)，會見權(quán)是一種嫌疑人與律師之間的談話交流的權(quán)利，辯護(hù)律師可以從嫌疑人那里了解案件的有關(guān)經(jīng)過、核實(shí)證據(jù)，而嫌疑人在面臨被追訴的情況下更有尋求律師幫助的強(qiáng)烈愿望。律師進(jìn)行會見是行使辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)，而嫌疑人會見則是行使自行辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之意。一旦會見權(quán)得不到充分發(fā)揮，當(dāng)事人的權(quán)利也難以得到有效保護(hù)。新的刑事訴訟法中明確規(guī)定了如何保障辯護(hù)律師的會見權(quán)，也出現(xiàn)了一種要求確立在押的犯罪嫌疑人、被告人能夠主動地申請會見的觀點(diǎn)，筆者也同意這種認(rèn)為會見權(quán)不是辯護(hù)律師單方面行使的訴訟權(quán)利的觀點(diǎn)。但是在法律條文中卻并沒有明確地將這種觀點(diǎn)以法律的形式確定下來，這也導(dǎo)致了在實(shí)踐中在押的犯罪嫌疑人、被告人會見權(quán)的行使完全要依靠辯護(hù)律師的局面，他們只有等著辯護(hù)律師主動要求會見自己，消極地等待律師來訪，自己往往陷入被動局面，使自己的權(quán)利流失。難道我們要在賦予了他們“權(quán)利能力”之后，卻還要剝奪了他們的“行為能力”嗎?

因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)該明確將犯罪嫌疑人、被告人規(guī)定為會見權(quán)的權(quán)利主體，為他們正名，使他們能夠正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，同時司法機(jī)關(guān)要滿足嫌疑人主動要求會見的需要，使他們能夠獲得法律幫助，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

2.3 關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人聘請律師權(quán)和會見權(quán)

新刑事訴訟法規(guī)定，“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬”。在實(shí)踐中，一般犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后，常常是其家屬代為其聘請律師，由此律師才介入訴訟，進(jìn)行會見，行使會見權(quán)。但是如果犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后，偵查機(jī)關(guān)以符合上述情況為由沒有通知其家屬，那么其家屬就根本不可能知道其因涉嫌犯罪而需要律師提供幫助，那么在沒有辯護(hù)律師的情況下，會見權(quán)的行使是根本就無法實(shí)現(xiàn)的。與此同時，偵查機(jī)關(guān)的主要職能是采取偵查措施盡快破解案件，而律師與嫌疑人之間會見權(quán)的行使必定會有礙偵查，那么既然法律賦予了偵查機(jī)關(guān)可以有自由裁量權(quán)決定什么情況才是有礙偵查的，那么偵查機(jī)關(guān)為了盡快破案，就很有可能以通知家屬可能有礙偵查為由選擇不通知其家屬，這個自由裁量權(quán)邊界的不確定性，必定會在實(shí)踐中產(chǎn)生新的問題。

筆者認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)在確定案件的性質(zhì)之后，在不妨礙偵查的情況下必須要通知犯罪嫌疑人、被告人的家屬;一旦涉及到上述幾種情況，不能通知家屬的情況下，偵查機(jī)關(guān)可以派遣法律援助的律師為其提供律師辯護(hù)，這樣既解決了會見的問題，又解決了通知家屬的問題。

2.4 對侵犯律師會見權(quán)的行為缺乏有效的救濟(jì)

新的刑事訴訟法明確規(guī)定了辯護(hù)律師持“三證”即可會見，看守所也應(yīng)當(dāng)在四十八小時之內(nèi)安排會見。這表明看守所有義務(wù)為其安排會見，但是法律的制定是為了約束那些不守法的行為，那么必定也會有看守所沒有遵守法律的規(guī)定及時安排會見，那么這種侵犯律師會見權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)如何處理呢?新刑事訴訟法也給出了一定的回答，第47條規(guī)定:“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正”?？梢钥闯?，法律是賦予了律師在權(quán)利受到侵害時可以提出申訴控告，但是卻是向檢察院或者法院提出，這種自我審查的方式注定是難以發(fā)揮救濟(jì)的作用的。沒有人是愿意主動承認(rèn)自己的錯誤，挑戰(zhàn)自己的權(quán)威的。

因此筆者認(rèn)為就必須要有一個中立的機(jī)構(gòu)介入，就像控辯審三方一樣，需要一個中立的裁判者法院來主持公道，而司法救濟(jì)也是一樣的，否則權(quán)利的保障將會陷入被動。

2.5 偵查會見不允許核實(shí)證據(jù)有違辯護(hù)權(quán)的基本理論

新法第37條第3款規(guī)定:“辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)?！痹撘?guī)定的立法本意很明確，律師向當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)的權(quán)利限定在移送審查起訴之日起和審判階段，說明了在偵查階段是不能核實(shí)證據(jù)的，只能了解案件情況和提供法律咨詢。法律作此規(guī)定的原因在于偵查階段的證據(jù)材料還不穩(wěn)定，還沒有形成卷宗，此時如果能夠核實(shí)證據(jù)的話可能會有礙偵查。但是新法第33條也有明確規(guī)定:“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，即有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查階段，只能委托律師作為辯護(hù)人?！闭f明犯罪嫌疑人在偵查階段所委托的律師已經(jīng)具備了辯護(hù)人的身份，而“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”那么此時的辯護(hù)律師有義務(wù)去向嫌疑人核實(shí)有關(guān)證據(jù)，弄清楚案件事實(shí)，這也是辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之意。但是新刑事訴訟法卻在肯定辯護(hù)律師的辯護(hù)職責(zé)的同時，又在偵查階段不允許辯護(hù)人核實(shí)證據(jù)，這說明法律規(guī)定之間存在邏輯的不嚴(yán)謹(jǐn)性，是自相矛盾的。

［1］顧永忠.刑事辯護(hù)制度的修改完善與解讀［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(11):23－24.

［2］張 軍，陳衛(wèi)東.刑事訴訟法新制度講義［M］.北京:人民法院出版社，2012.

［3］陳瑞華.刑事辯護(hù)制度的幾個理論問題［J］.當(dāng)代法學(xué)，2012(1):5－11.

［4］劉 方.新《刑事訴訟法》對刑事辯護(hù)、代理制度的修改完善［J］.中國司法，2012(7):110.

［5］郎 勝.刑事訴訟法修改與適用［M］.北京:新華出版社，2012.

［6］陳光中.訴訟法理論與實(shí)踐［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1996.