陳小彪，佘杰新

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

【法律研究】

論我國刑法角色的塑造
——從如何成功塑造一個(gè)戲劇角色引發(fā)的啟示

陳小彪，佘杰新

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

塑造一個(gè)成功的戲劇角色需要?jiǎng)∽骷液脱輪T雙方的努力。在角色塑造過程中，劇作家和演員需要準(zhǔn)確定位角色形象，清晰把握角色間的關(guān)系，以及充分尊重觀眾的情感。刑法作為法律體系的一個(gè)部門法，有著獨(dú)特的角色特性。研究者可以從如何成功塑造一個(gè)戲劇角色的思考中得到啟示：為了成功塑造刑法角色，立法者和司法者需要準(zhǔn)確定位刑法應(yīng)有的形象，清晰把握刑法與其他法律特別是民法的關(guān)系,充分考慮民眾的情感進(jìn)行立法和適法。

戲劇角色；刑法；形象；關(guān)系；情感

作為法律規(guī)范的刑法似乎難以與“角色”一詞相聯(lián)系。然而，現(xiàn)代刑法理論越來越重視刑法的品格屬性，一些學(xué)者對(duì)刑法進(jìn)行擬人化，提出了刑法應(yīng)該具有安全形象、浪漫形象、民生形象或慈父形象，等等。刑法作為整個(gè)法律體系中的一個(gè)部門法，應(yīng)該具有自身獨(dú)特的角色定位和鮮明的角色形象。因此，我們需要認(rèn)真探究如何塑造刑法角色這一問題，以更好地發(fā)揮刑法的功能、作用和實(shí)效。立法者和司法者好比戲劇的劇作家和扮演者，通過塑造一個(gè)成功的戲劇角色的思考，可以為我們研究刑法角色塑造提供諸多有意義的啟示。

一、對(duì)如何塑造一個(gè)成功戲劇角色的思考①人們常常從演員的角度或者分別從演員或劇作家的單個(gè)角度論述如何塑造戲劇角色。實(shí)際上，一個(gè)戲劇角色的成功塑造，既需要?jiǎng)∽骷視鴮懗龊玫慕巧?，也需要演員能夠把角色很好地表演出來。因此，本文從劇作家和演員雙方入手思考關(guān)于角色塑造的問題。在塑造一個(gè)成功角色的問題上，他們有共同需要注意的事項(xiàng)。

（一）定位角色的形象是角色塑造的基礎(chǔ)

劇作家和演員只有準(zhǔn)確把握所要塑造的角色形象，才能避免在勾勒角色和扮演角色的過程中出現(xiàn)錯(cuò)亂。要成功塑造一個(gè)角色，劇作家首先必須準(zhǔn)確定位人物的核心品性，即清楚地知道塑造的角色要具備何種形象。如果對(duì)人物的本質(zhì)品性沒有一個(gè)清晰的定位，在書寫人物的時(shí)候，就會(huì)加入許多不必要或者不合理的人物行為表現(xiàn)，導(dǎo)致角色塑造失敗。表演者分析角色的形象也極為重要。表演者如果沒能正確把握角色的核心品性，對(duì)所扮演角色的形象理解有失偏頗，那么，就無法正確理解劇本的具體情節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致呈現(xiàn)的角色不流暢。

（二）把握角色間關(guān)系是塑造角色的要素

劇作家需要通過不同角色的交集來表現(xiàn)一個(gè)主題，這要求劇作家對(duì)每一個(gè)角色進(jìn)行定位，弄清角色間的關(guān)系。也就是說，劇作家需要思考一角色的重要性，一角色受制于哪些角色，一角色在劇本何時(shí)出現(xiàn)最為恰當(dāng)?shù)葐栴}。否則，書寫出的劇本就可能出現(xiàn)角色間關(guān)系錯(cuò)亂、主角輕描淡寫而配角卻濃墨重彩等問題，最終影響劇本的主題和思想。對(duì)于演員而言，“他們?cè)诒硌輨?chuàng)作中絕不能脫離開與其他角色的關(guān)系，孤立地去創(chuàng)造自己所扮演角色的性格，而只能是在角色與角色之間的關(guān)系中，才能夠展示自己所扮演角色的性格特征。”[1]演員需要認(rèn)清扮演角色的位置，理解自己所扮演的角色與其他角色是何種關(guān)系，何時(shí)登場，從而做到不搶戲份，不落表演內(nèi)容，不影響扮演角色和其他角色形象的樹立?？梢姡瑒∽骷液脱輪T清晰地把握塑造的角色與其他角色的關(guān)系，防止角色間的沖突，是成功塑造一個(gè)角色的重要因素。

（三）尊重觀眾情感是角色塑造的核心

觀眾是戲劇的欣賞者和評(píng)價(jià)者，劇作家和演員合力塑造的角色需要滿足觀眾的情感，貼近群眾的生活，才能夠真正為民眾所接受，所喜愛。一方面，劇作家塑造的角色一定要貼近群眾。“藝術(shù)要給生活以足夠的尊重，藝術(shù)家要下苦工夫潛到生活深處去，要被生活打動(dòng)、感動(dòng)乃至震撼。先被生活感動(dòng)，寫出來的東西才能感動(dòng)導(dǎo)演和演員，他們心懷感動(dòng)地呈現(xiàn)出來的東西才能感動(dòng)觀眾?！盵2]據(jù)此，劇作家要走近群眾的生活，攫取生活素材，尊重群眾的要求，聽取群眾對(duì)藝術(shù)的訴求。此外，戲劇文本的表達(dá)形式與平常語言有所差異。劇作家只有在保持戲劇文本基本表達(dá)方式的基礎(chǔ)上，盡量使用生活化的表達(dá)方式，才能使表達(dá)內(nèi)容為大眾所理解，使人物形象為觀眾所深愛。另一方面，作為演員，需要有良好的職業(yè)道德和職業(yè)素養(yǎng)，把握好演員“自我”與扮演角色的沖突，把豐富的情感全身心投入于角色中去感動(dòng)觀眾；需要有老練的表演技巧和豐富的表演經(jīng)驗(yàn)，通過生動(dòng)的語言和形象的動(dòng)作把情感傳遞給觀眾，從而調(diào)動(dòng)觀眾的情緒。

二、如何成功塑造戲劇角色對(duì)刑法角色塑造的啟示②刑法文本公布之后，刑法的扮演者會(huì)有所不同，法官作為裁決者對(duì)刑法適用最為關(guān)鍵，他們對(duì)刑法文本的解讀正確與否不僅會(huì)影響到被告人的量刑也會(huì)影響定罪。因此，本文對(duì)扮演者的論述主要圍繞對(duì)刑法適用的法官進(jìn)行論述。

（一）準(zhǔn)確定位刑法應(yīng)有的形象

定位角色的形象是角色塑造的基礎(chǔ)和前提。同樣地，為了塑造刑法這一角色，立法者首先要弄清刑法角色應(yīng)該是什么樣的形象。立法者只有認(rèn)清刑法的核心品性是什么，才能知道需要設(shè)置哪些制度、罪名和刑罰，才能知道哪些條款不符合刑法的形象需要修改或廢除。而法官只有認(rèn)知刑法要樹立何種形象，才能夠合理地理解條款、特別是有爭議條款的內(nèi)涵，準(zhǔn)確適用刑法，實(shí)現(xiàn)刑法功能。西原春夫教授著名論斷：“刑法長著一張父親般的臉，威嚴(yán)而慈祥”，道出了刑法形象的兩面性。刑法既要有威嚴(yán)的一面，又要有慈祥的一面,即刑法應(yīng)兼具懲惡揚(yáng)善和人文關(guān)懷的雙重形象。刑法是規(guī)制犯罪人的規(guī)范，刑法懲惡形象是民眾對(duì)刑法最直接、最樸素、最生動(dòng)的印象。然而，純粹被視為懲罰人的工具的刑法僵硬冷酷，缺乏善良和寬容的人文品格的刑法缺乏內(nèi)涵?！白镓?zé)彌補(bǔ)、預(yù)防、行為人的重新社會(huì)化、贖罪和對(duì)已實(shí)施不法的報(bào)應(yīng)，都將作為適當(dāng)?shù)男淌聭土P的各個(gè)方面來表示?！盵3]刑法不能淪為打擊犯罪人的工具，刑法在懲惡揚(yáng)善的同時(shí)，更要保障犯罪人應(yīng)有的尊嚴(yán)，重視對(duì)犯罪人的預(yù)防、教育和引導(dǎo)，恢復(fù)已被破壞的社會(huì)秩序。刑法要落實(shí)人權(quán)保障理念，以人為本，尊重人性，對(duì)事出有因或者不得已而為之的行為從寬處罰。刑法要關(guān)注老年人、未成年人等特殊群體，對(duì)其盡量給予人道處遇和輕緩處罰。刑法還要實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，禁止不必要的刑罰，禁止對(duì)犯罪人進(jìn)行不人道、有辱人格的刑罰?？偠灾谭ň哂须p重形象，刑法劇本的勾勒者和刑法的扮演者如果無法正確定位刑法的形象，協(xié)調(diào)好刑法雙重形象之間的矛盾，刑法角色就會(huì)出現(xiàn)忽略人權(quán)保障的問題，抑或出現(xiàn)缺乏安全保障的問題。

（二）清晰把握刑法與其他法律關(guān)系

定位角色是塑造角色的要素。在法律體系中，刑法依其所面對(duì)的對(duì)象不同，有不同的角色定位，因此，需要協(xié)調(diào)好自己與其他法律的關(guān)系。刑法與憲法、刑訴法的銜接、分工上比較容易明確。最為棘手的是尋求刑法與民法之間的平衡，人們常常對(duì)某些行為是應(yīng)該入刑還是留給民法調(diào)整產(chǎn)生困惑?，F(xiàn)代法治理念要求國家權(quán)力不過分干預(yù)公民的自由，應(yīng)在保障社會(huì)秩序穩(wěn)定的同時(shí)，給予公民最大限度的自由。刑法作為一種法律后果極為嚴(yán)重的規(guī)范，是法益保障的第二道防線，應(yīng)該保持謙抑性。立法者不到萬不得已不動(dòng)用刑法規(guī)制，民法或其他法律能夠規(guī)制就無需把某一行為納入刑法規(guī)制的范圍?！爸荒軐⒆钪匾纳鐣?huì)利益作為刑法的保護(hù)對(duì)象,把那些社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重、采取其他社會(huì)控制手段和法律手段難以抑制的反社會(huì)行為‘犯罪化’。”[4]立法者隨意把行為納入刑法規(guī)制將嚴(yán)重干擾民眾正常生活，打亂社會(huì)正常規(guī)律的運(yùn)行。對(duì)于法官而言，要在罪刑法定原則的框架內(nèi)定罪量刑。“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯，但卻不是它的先知和預(yù)言家?！盵5]法官在罪與非罪上存在爭議時(shí)，要謹(jǐn)防把民事侵權(quán)納入刑法規(guī)制范圍，更不能為了規(guī)制某些具有社會(huì)危害性的行為而篡改刑法文本，把本不屬于刑法規(guī)定的行為不合理地解釋為犯罪行為?？偠灾?，刑法學(xué)的研究和刑事立法都要做到“瞻前望后，左顧右盼、內(nèi)外結(jié)合?！盵6]法官同樣也應(yīng)該清晰把握刑法角色與其他角色特別是民法角色的關(guān)系。如果立法者和法官無法精準(zhǔn)定位刑法的位置，過多干預(yù)其他法律的規(guī)制內(nèi)容，打亂法律之間的銜接，就會(huì)損害公民自由的權(quán)利，影響民眾對(duì)刑法的信仰。

（三）打通刑法與民眾的隔閡

尊重觀眾情感是角色塑造的核心。刑法的終極價(jià)值指向人，民眾的需求是刑法最值得關(guān)注和最急需解決的問題。進(jìn)一步講，實(shí)現(xiàn)民眾對(duì)刑法的認(rèn)同感，更好落實(shí)刑法實(shí)效，是當(dāng)今中國司法和立法亟待思考的問題?！靶谭ㄅc公眾認(rèn)同、國民規(guī)范意識(shí)之間的緊密關(guān)聯(lián)性。換言之,懲罰可能性及其實(shí)現(xiàn)只有存在于公眾認(rèn)同、國民規(guī)范意識(shí)中才是有生命力的。”[7]刑法角色只有為民眾所接受，其功能才能發(fā)揮出來，才能樹立真正的權(quán)威，才能實(shí)現(xiàn)刑法應(yīng)有的實(shí)效?？梢?，如何打通刑法與民眾隔閡是刑法角色塑造最為關(guān)鍵的因素。對(duì)于立法者而言，國民的合意是刑法正當(dāng)性的基礎(chǔ)，立法者要擺脫精英主義立法模式，尊重民眾情感和知識(shí)理解度。罪名的設(shè)置、刑期的調(diào)整以及新的制度、刑種的引入，應(yīng)該以民眾的接受度和認(rèn)同感為前提。“一個(gè)與公眾普遍的正義情感、共同意識(shí)、集體良知背道而馳的刑事政策與刑法制度必然會(huì)為公眾所唾棄。”[8]刑法實(shí)效要得到真正的發(fā)揮，必然需要對(duì)民眾情感的考慮。對(duì)于司法者而言，刑事審判特別是審理具有爭議性和特殊性的案件時(shí)，要在刑法可裁量范圍內(nèi)，合理對(duì)待民意和尊重民眾感情，使得判決結(jié)果不至于嚴(yán)重?fù)p害民眾樸素的公平正義觀?！皩?duì)刑法的解釋必須努力實(shí)現(xiàn)法官視閾與社會(huì)公眾視閾的融合。刑法的解釋在技術(shù)上更傾向于尊重法官及專家的理解,但在目標(biāo)與結(jié)果上更應(yīng)當(dāng)尊重公眾的認(rèn)同,以免出現(xiàn)因?yàn)檫m用法律而背離刑法人本目標(biāo)的結(jié)果?！盵9]法官還要努力提高自身的職業(yè)素養(yǎng)，通過精湛的論證技巧和論證方法，說理充分的判決書，使得當(dāng)事人和民眾能夠接受判決結(jié)果，尊重和信任刑法。

三、我國刑法角色塑造的不足

（一）刑法角色的形象缺乏人文關(guān)懷

1.立法者勾勒文本缺乏人文關(guān)懷的表現(xiàn)

我國刑法人文主義關(guān)懷的論調(diào)起步較晚，現(xiàn)行刑法存在過于強(qiáng)調(diào)國家秩序的保障，忽視人權(quán)保障的問題?！霸陉P(guān)愛人性、生命價(jià)值、注重個(gè)人利益方面，刑法的態(tài)度比較曖昧。相比而言，刑法卻明顯表現(xiàn)出對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序、有形利益、分配秩序等方面的高度重視?！盵10]刑法為了方便打擊犯罪行為，規(guī)定窩藏包庇罪為一般主體，任何人包括配偶、親屬之間的窩藏包庇行為都構(gòu)成犯罪。此規(guī)定壓抑了人最為淳樸的七情六欲，刑法的仁愛之心在此無法顯現(xiàn)。出于人性弱點(diǎn)的尊重或者人性光輝的鼓勵(lì)，刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)某些行為予以容忍和原諒。刑法規(guī)定綁架致人死亡絕對(duì)處以死刑，沒能考慮到行為人犯罪可能存在特殊原因，犯罪時(shí)可能存在特殊情況，也沒能考慮到被害人可能自身存在嚴(yán)重過錯(cuò)，等等。刑法規(guī)定的持有型犯罪，還有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，也是出于打擊犯罪的便利，有過于強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序和國家利益之嫌。

2.法官進(jìn)行文本解讀缺乏人文關(guān)懷的表現(xiàn)“中國刑法人性基礎(chǔ)的薄弱乃至于人性寬容精神的缺位，引發(fā)了中國刑法的道德化危機(jī)，并導(dǎo)致了中國刑法在立法制度安排、司法實(shí)務(wù)適用和刑法理論研究中的一系列誤區(qū)?！盵11]部分法官依然存在著濃厚的重刑觀念，不能引人文理念于刑法解釋。法官認(rèn)為懲罰犯罪人，還被害人公道就是一個(gè)好法官，在適用刑法時(shí)，無法顧及刑法的人文形象，致使判決結(jié)果過于嚴(yán)厲，缺乏寬容。行為人中止犯罪行為并采取消除危害結(jié)果的措施，由于其他原因的介入，導(dǎo)致行為和防止結(jié)果的發(fā)生之間沒有因果關(guān)系，能否成立中止？有些法官認(rèn)為防止結(jié)果的發(fā)生并非行為人所為，因而簡單得出行為不構(gòu)成中止的結(jié)論。然而，中止制度是刑法具有濃厚人文色彩的一個(gè)制度，它給走向犯罪道路的行為人架起一條回歸正道的金色橋梁。在民眾樸素觀點(diǎn)看來，行為人停止犯罪行為并采取了補(bǔ)救措施，確有悔改之意，浪子回頭金不換，應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)膹膶捥幜P。因此，對(duì)這種行為不認(rèn)定中止不僅與中止制度的設(shè)立目的有所矛盾，也不符合民眾的看法。法官通過實(shí)質(zhì)解釋，根據(jù)刑法的價(jià)值取向和對(duì)人性回歸行為的鼓勵(lì)，把其認(rèn)定為中止行為是合適的。

（二）刑法角色過分干預(yù)社會(huì)問題1.劇本勾勒者濃厚的“社會(huì)問題刑法化”思想在我國，社會(huì)上存在某一類問題較為嚴(yán)重，許多人馬上主張將其納入刑法規(guī)制范圍，這種過于依賴刑法規(guī)制的心理是不理性的?！皩?duì)防止犯罪來說,改變社會(huì)制度和政治制度比采取某種刑罰,意義要大得多?！盵12]一行為沒有得到很好的遏制，常常與社會(huì)背景、制度環(huán)境和國民素質(zhì)有關(guān)?；蛟S某一行為進(jìn)入刑法的調(diào)整范圍能夠在短期內(nèi)取得明顯的效果，然而隨著實(shí)踐的推行，卻發(fā)現(xiàn)條文的效力越來越弱化，甚至被擱置。過于訴諸刑法，而沒有考慮民眾的接受度和人性弱點(diǎn)的規(guī)定，就無法得到民眾的認(rèn)同，也就無法真正達(dá)到應(yīng)有效果。面對(duì)媒體報(bào)道的多起有關(guān)虐童案件的悲慘畫面，民眾深表痛恨，設(shè)置虐童罪的呼聲極為強(qiáng)烈。然而，虐童行為是否入刑應(yīng)該做詳細(xì)論證和分析，而不能貿(mào)然做出立法回應(yīng)。危險(xiǎn)駕駛罪的入刑雖然在短期內(nèi)得到了較為明顯的效果，但對(duì)其質(zhì)疑之聲仍然不絕于耳，這說明刑法干預(yù)某一行為要考慮諸多因素，切記因?yàn)橐粫r(shí)嘩然騷動(dòng)的立法呼聲就輕易把某一行為入刑。

2.扮演者法官無法準(zhǔn)確把握“罪與非罪”

隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷地發(fā)展，界定和區(qū)分合同糾紛和合同詐騙、消費(fèi)維權(quán)和敲詐勒索、普通借貸和非法借貸的界限愈加困難，部分法官對(duì)此常常陷于困惑之中，出現(xiàn)同案不同判的情況。一些法官把過度維權(quán)、合同糾紛、普通借貸行為視為犯罪行為，引起各方爭論和質(zhì)疑。然而，司法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)問題一旦稍有不適，便會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，打擊市場主體的信心，因此，法官如何把握好界限，使得刑法角色不“搶戲份”非常重要。此外，對(duì)于涉及社會(huì)倫理道德的案件，也凸顯了法官在“罪與非罪”界限問題上能力的不足。法官對(duì)戀人之間互不救助能否構(gòu)罪的表現(xiàn)即為適例。不救助戀人是否構(gòu)罪實(shí)質(zhì)涉及到道德規(guī)范能否成為刑法中不作為義務(wù)來源的問題。根據(jù)不作為義務(wù)的來源，戀人之間并沒有法律上的救助義務(wù)?！耙娝啦痪葢?yīng)該入刑”的理論探討和“見死不救沒有入刑”的現(xiàn)狀不容混淆。在法律上沒有把這種道德義務(wù)上升為法律義務(wù)之前就不能作為犯罪處理。

（三）我國刑法角色與民眾認(rèn)同感的疏遠(yuǎn)

1.刑法劇本的精英化與尊重民眾情感的距離

“真正健全的法治只有以國家方面的認(rèn)知性和人民方面的合意性為兩輪方能暢通無阻?！盵13]我國刑事立法帶有明顯的精英主義色彩，刑法更多是法學(xué)精英者的產(chǎn)物。精英主義立法模式帶來兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。一是刑法的立法和完善缺乏傾聽民意，沒有合理考慮民眾認(rèn)同感和本國文化傳統(tǒng)。刑法缺乏廣泛傾聽民意，會(huì)與民眾情感越來越疏遠(yuǎn)；刑法缺乏反映民眾需求，其效力會(huì)漸漸隱退而需要重新修改或者予以廢除；刑法缺乏考慮本國社會(huì)環(huán)境，會(huì)因與我國社會(huì)環(huán)境不相符合而“舉步維艱”。二是刑法的內(nèi)容帶有精英者復(fù)雜的思維和邏輯。“刑法由于專業(yè)性和精密性的日益增強(qiáng)，其與真實(shí)的社會(huì)生活之間的關(guān)系越來越疏遠(yuǎn)，民眾對(duì)于刑法的認(rèn)識(shí)以及感情越來越淡化?！盵14]當(dāng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生面對(duì)刑法都感覺到內(nèi)容晦澀難懂，體系復(fù)雜的時(shí)候，普通民眾又何來學(xué)習(xí)的熱情，何來對(duì)刑法的信仰。刑法最終指向是沒有嚴(yán)格法律訓(xùn)練的普通民眾，刑法的接受度理應(yīng)是立法考慮的重要因素。

2.判決結(jié)果與尊重民眾情感的距離

我國上訴、纏訴甚至過激的抗議行為時(shí)有發(fā)生，向我們發(fā)出了警示信號(hào)：法官難以處理好自身情感、民眾意見和法律規(guī)定之間的關(guān)系，判決結(jié)果不能很好地為當(dāng)事人所接受。司法實(shí)踐中，不乏法官忍不住表達(dá)自己的情感，當(dāng)庭斥責(zé)被告人，甚至脫下法官袍怒罵被告人的現(xiàn)象；也不乏法官受到媒體和社會(huì)的影響，導(dǎo)致判決結(jié)果嚴(yán)重背離法律規(guī)定，損害刑法的權(quán)威性；更不乏法官無法綜合考慮案件的特殊情況，僵硬適用法律，導(dǎo)致判決結(jié)果受到嚴(yán)重的質(zhì)疑。然而，超越法律規(guī)定，過分偏袒一方當(dāng)事人，忽略民眾情感都會(huì)損害刑法的權(quán)威性和信任感。一個(gè)良好的判決不僅要以法律為基礎(chǔ)，也要適當(dāng)兼顧當(dāng)事人和社會(huì)大眾的情感。此外，法官的“專業(yè)技能”與“精湛適法”仍然存在較大距離，使得判決結(jié)果難以為民眾接受。比如，我國法官書寫的判決書大多只是生硬簡單的法條羅列，說理明顯不足。然而，缺乏論證和說理的判決書，就難以說服當(dāng)事人和民眾，無法樹立起權(quán)威和公正形象，因此，提高判決書論證水平是我國司法亟待解決的問題。

四、我國刑法角色塑造的完善

（一）重視刑法人文形象的樹立，彌補(bǔ)既有偏重懲惡形象的缺陷

1.立法者為刑法劇本注入更多人文因子

“一種合宜的刑法文本所蘊(yùn)涵和傳達(dá)的刑法觀念,能夠賦予充滿剛性的刑事法治以豐富的情感底蘊(yùn)和強(qiáng)烈的人文關(guān)懷?！盵15]我國刑法存在的諸多問題使得刑法的人文形象并沒有懲罰形象那么生動(dòng)和突出。為了所謂的懲罰犯人保障秩序目標(biāo)，而作出有違人性的規(guī)定，最終只能使得“人權(quán)大憲章”淪為刑法華麗的美稱。在構(gòu)建和諧社會(huì)的今天，法律的終極目標(biāo)指向于人，應(yīng)該以增進(jìn)人民的福祉為價(jià)值導(dǎo)向。如何在以人為本的理念指引下，使得刑法規(guī)定既維護(hù)社會(huì)秩序又保障人權(quán)，是值得思考的事情。我國傳統(tǒng)刑法文化帶有重刑酷刑理念，但是卻注重把倫理道德融入刑事法律。一些制度體現(xiàn)了矜老恤幼的美德，一些條文體現(xiàn)了“仁愛”、“兼愛”的思想。我們可以積極予以吸取轉(zhuǎn)化，以更好的尊重人性的弱點(diǎn)，發(fā)揮人性的優(yōu)點(diǎn)，弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德，落實(shí)人道主義精神，樹立刑法的人文形象和懲惡形象的雙重形象?！缎谭ㄐ拚浮罚ò耍╆P(guān)注弱勢(shì)群體的人道精神，對(duì)未成年人和老年人設(shè)置了從寬處罰的規(guī)定，是對(duì)中華傳統(tǒng)美德的弘揚(yáng)。順應(yīng)世界刑法輕刑化、人道化的潮流，我國刑法也要吸取其中各國合理做法為我所用，不斷改造“懲惡有余，人文不足”的刑法形象?！缎谭ㄐ拚浮罚ò耍┮?guī)定的社區(qū)矯正制度是對(duì)其他國家刑法的有益借鑒。

2.法官重視刑法的人文形象樹立，人文適用刑法

德沃金在《自由的法：對(duì)美國憲法的道德解讀》一書提出了對(duì)憲法可以進(jìn)行道德解釋，值得刑法解釋的借鑒。刑法蘊(yùn)含著人道、人性、人本等人文主義的因素，是兼具人文形象和懲惡形象的雙重體。法官作為法律帝國的王侯，作為良知和權(quán)利的守候者，理應(yīng)以刑法內(nèi)在品格特別是刑法的人文品格為導(dǎo)向進(jìn)行法律解釋。法官可以在刑法劇本的應(yīng)有基礎(chǔ)上，內(nèi)心秉持人文關(guān)懷，運(yùn)用科學(xué)的解釋方法，對(duì)刑法進(jìn)行人文解讀，選擇出最合情合理的解釋結(jié)果，更好地落實(shí)刑法的人文形象。在人文形象和懲惡形象難以協(xié)調(diào)的情況下，應(yīng)當(dāng)先考慮人文形象。“打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩者之間實(shí)際上存在著緊張的對(duì)立關(guān)系，當(dāng)打擊犯罪與人權(quán)保障的價(jià)值相沖突的情況下，如何選擇?在一個(gè)法治社會(huì)，正確的選擇應(yīng)當(dāng)是將人權(quán)保護(hù)放在第一位，打擊犯罪不能以人權(quán)保障為代價(jià)。”[16]法官還可以對(duì)于社會(huì)危害不大，犯罪主體特殊的行為人積極適用非刑罰措施，以更好地使其回歸社會(huì)。

（二）保持刑法的謙遜態(tài)度，協(xié)調(diào)刑法與民法間的關(guān)系

1.立法者科學(xué)劃定犯罪圈

近幾年，民生刑法提出關(guān)注公民最為關(guān)心緊迫的問題，把嚴(yán)重侵犯公民權(quán)益的問題納入刑法，以保障人民的權(quán)益不受非法侵害。民生刑法的提出是一種以人為本理念的落實(shí)，具有現(xiàn)實(shí)意義。刑法修正案把惡意欠薪納入刑法的規(guī)制范圍，加重處罰環(huán)境污染行為體現(xiàn)這一思想。然而，刑法具有自己的角色定位，不能為了追求某一目標(biāo)，突破自己的角色定位與其他部門法相爭，功利使用刑法。民生刑法雖然冠上民生這一形容詞，但是本質(zhì)仍為刑法，這說明只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度的民生問題才能納入刑法的范疇，以保證公民可以在刑法之外享受更多的自由。學(xué)界的爭論和探討為行為納入刑法規(guī)制提供了多重考慮因素和條件：行為的發(fā)生率高，明顯超過民眾容忍；行為給社會(huì)造成的危害結(jié)果極為嚴(yán)重；啟動(dòng)其他法律難以達(dá)到良好的威懾效果；運(yùn)用刑法可以帶來實(shí)質(zhì)性的效果；刑罰的出動(dòng)不會(huì)過分限制公民的自由，不會(huì)有違人性，等等。當(dāng)然，刑法和民法之間的界限也并非固定不變的，隨著社會(huì)環(huán)境和社會(huì)政策的變化，刑法及時(shí)調(diào)整自己的角色定位，準(zhǔn)確把握入罪和出罪的時(shí)機(jī)也極為重要。

2.法官嚴(yán)格把握入罪的界限

民刑之間的界限并非顯著明了，這考驗(yàn)著法官的知識(shí)水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。法院的個(gè)案判決會(huì)影響到一定地域甚至全國公民的行為，因此，行為是否構(gòu)成犯罪，法官要根據(jù)主客觀情形和行為的社會(huì)危害性進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷。過度維權(quán)行為能否構(gòu)成犯罪，法官要嚴(yán)格考察維權(quán)人的行為造成損害結(jié)果的大小以及維權(quán)人維權(quán)的主觀心態(tài)，否則，消費(fèi)者這一受害者反而成為犯罪人，這樣的結(jié)果可能會(huì)打擊民眾的維權(quán)意愿。一旦把某種行為歸為犯罪行為，法官要進(jìn)行充分的論證和說理，向民眾表明維權(quán)行為是值得鼓勵(lì)的，然而，維權(quán)行為不能超過一定的限度，任何借維權(quán)理由嚴(yán)重?fù)p害別人利益也是法律所不容許的。又如，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制立場，需要落實(shí)憲法言論自由的權(quán)利，不能隨意把尖銳的批評(píng)之聲納入刑法的規(guī)制范圍，否則民主的發(fā)展將受到阻礙。在規(guī)制嚴(yán)重有違社會(huì)倫理道德的行為上，切記在刑法未把道德上升為法律義務(wù)之前，為了樹立良好的社會(huì)道德，而將本不屬于刑法規(guī)制的行為處以刑罰。引發(fā)廣泛關(guān)注的廣東佛山中院認(rèn)定“手淫”不屬于賣淫行為，本文認(rèn)為這是嚴(yán)格恪守了罪行法定原則的表現(xiàn)。

（三）立法和司法創(chuàng)設(shè)途徑，溝通刑法與民眾情感

1.擺脫精英主義立法，尊重民眾情感需要

“守法者對(duì)法律的信仰不完全來自于形式上的法律條文及其夾帶的法律強(qiáng)制，更在于法律內(nèi)在的民主性、合法性及正當(dāng)性?！盵17]西原春夫教授區(qū)分了個(gè)人的欲求和國民的欲求。他認(rèn)為個(gè)人的欲求不能形成刑法，只有“當(dāng)國民對(duì)不良行為的狀況以及為此而制定刑法的意義普遍有了正確的認(rèn)識(shí)時(shí)所抱有的欲求”[18]才能形成真正意義上的刑法。西原春夫教授作出此種區(qū)分意在表明：刑法只能來源于廣大民眾，少數(shù)的統(tǒng)治者不能壟斷立法。我國刑事立法過程，應(yīng)該一改法律精英者強(qiáng)勢(shì)霸占刑事立法話語權(quán)的不良局面，擺脫刑法與民眾情感相脫離尷尬的境遇。我國是一個(gè)具有特殊傳統(tǒng)文化和思維模式的東方國家，是一個(gè)社會(huì)環(huán)境、社會(huì)背景和市場經(jīng)濟(jì)較為復(fù)雜的發(fā)展國家，民眾的法律思維觀念、對(duì)問題的看法、處事模式與西方國家都有很大不同。立法者要在民眾的承受度和理解度的范圍內(nèi),不斷把我國優(yōu)秀傳統(tǒng)資源和國民在實(shí)踐中探索出來的本土資源加以吸收,形成符合國民情感的刑法條文。只有站在民眾立場思考制定的刑法才能為民眾所接受，所信仰。否則，刑法在民眾的眼里就會(huì)變成一只兇惡而殘忍的猛虎，無法走進(jìn)民眾的內(nèi)心，逐步被架空和遠(yuǎn)離。此外，正如戲劇語言一樣，法律語言具有與日常語言不同的自身特點(diǎn)。然而，法律語言如果過于精英化和抽象化，與普通民眾的理解能力之間有巨大的鴻溝，會(huì)帶來不良影響。本文認(rèn)為，法律條文應(yīng)該盡可能使用民眾所熟悉常用的詞匯，盡量減少規(guī)范構(gòu)成要件的使用，使普通民眾能夠理解法律條文的表達(dá)內(nèi)涵。

2.注重案件法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一

一方面，在中國社會(huì)的語境下，民意對(duì)于法官判決結(jié)果的影響是客觀存在的，法官適當(dāng)考慮民眾的認(rèn)同感也是必須的。如果刑事法官“拋棄法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容且與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不接壤地依法行事，是把法律看成不食人間煙火的神圣之物，即使能夠收一時(shí)之功效，也無法維持長久。”[19]面對(duì)具有較大爭議、民眾廣泛關(guān)注的特殊案件，法官要在保持法律人理性的基礎(chǔ)上，在刑罰可裁量空間內(nèi)，考慮案件具體情況，適度甄別民意，使得判決結(jié)果不嚴(yán)重超出國民的接受度。面對(duì)事出有因、弱勢(shì)群體的農(nóng)民工、農(nóng)民因維權(quán)而犯罪的案件，面對(duì)袁厲害好心收養(yǎng)孤兒，失火致孤兒死亡的案件，民眾常常持有同情和寬容的態(tài)度，法官也要注重判決結(jié)果的社會(huì)影響和社會(huì)評(píng)價(jià)。刑法要在活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中煥發(fā)活力，要有良好的法律實(shí)效，法官就應(yīng)該以國民的意愿為考察基礎(chǔ)，“說服”民眾，而非“強(qiáng)制”民眾。

另一方面，法官也要勇于創(chuàng)新，通過學(xué)習(xí)國內(nèi)外精湛的解釋方法、論證技巧和論證方法，使得定罪量刑更精確，避免量刑過輕過重。實(shí)際上，合理的論證技巧和論證方法可以使得判決結(jié)果更符合民眾的情感。我國刑法明確規(guī)定的期待可能性的阻卻事由并沒有期待可能性的內(nèi)容。在面對(duì)行為確實(shí)情有可原的案件，法官常常面臨困惑和矛盾。如果不考慮人性弱點(diǎn)動(dòng)用刑法予以懲罰，顯然不合乎情理，不合乎刑法的價(jià)值。這種沖突似乎僅僅是文本規(guī)定欠缺導(dǎo)致的，實(shí)際不然。我國對(duì)犯罪構(gòu)成采取的四要件解釋方法存在的不科學(xué)性在很大程度上導(dǎo)致了這種困惑。責(zé)任在我國并非構(gòu)成要件之一，因此在構(gòu)成要件中就不會(huì)討論責(zé)任這一問題，也就不會(huì)討論到非難可能性之一的期待可能性的問題?！捌诖赡苄栽谖覈钠矫娣缸镎擉w系中無處棲身。因?yàn)?，既然?zé)任僅僅是成立犯罪之后的一種法律后果而并非犯罪認(rèn)定的一個(gè)要件，就不能因?yàn)橐粋€(gè)行為欠缺期待可能性而阻卻責(zé)任從而不認(rèn)定為犯罪?！盵10]因此，在面對(duì)行為人存在不得已而為之的事由時(shí)，法官如果可以采取三階層解釋方法在有責(zé)性這一階層中做出責(zé)任排除或責(zé)任減輕的判斷，結(jié)果會(huì)更具人性和合理性。判決書水平的高低很大程度決定了當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)于案件判決結(jié)果的接受度，民眾無法理解判決結(jié)果便會(huì)產(chǎn)生猜測(cè)心理，因此，法官在書寫判決書的過程中，一定要邏輯清楚、理由充分地表明判決理由，避免簡單下結(jié)論。在引用必要的法條體現(xiàn)法律判決的專業(yè)性的基礎(chǔ)上，可以借助一定社會(huì)情理理念，在論證上達(dá)到情理法相統(tǒng)一的結(jié)果，以便民眾更好地接受判決結(jié)果。

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（責(zé)任編輯：任屹立）

Shaping the Role of Crim inal Law in China：Inspiration from How to Create a Successful Dram atic Character

CHEN Xiao-biao，SHE Jie-xin
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Creating a successful dramatic character needs joint efforts of the playw right and the actor.They should precisely play the character's role,clearly grasp the relationship between character's,and fully cator to the audience's emotions.As a branch of the legal system,the crim inal law has a unique feature.We can get inspiration from the successful creation of a dramatic character:in order to successfully create the role of crim inal law,the legislators and judges need to accurately position the image of crim inal law, clearly grasp the relationship between the criminal law and other laws,especially the civil law,as well as considering people's emotions fully when they are making and applying the law.

dramatic character;crim inal law;image;relationship;emotion

D924.04

A

1671-0304(2014)03-0057-07

10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.03.002

2014-01-23

時(shí)間］2014-05-16 13:17

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“群體性事件中的罪與罰”（09YJC820094）；西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“刑事法律在鄉(xiāng)土社會(huì)的實(shí)效研究——以刑事和解制度為切入點(diǎn)”（2012XZYJS084）。

陳小彪（1973-），男，湖南安仁人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)有組織犯罪研究中心研究員，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

URI:http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.03.002.html