陳 詔

海峽兩岸建立被判刑人移管制度研究
——兼論檢察機關應承擔之職能

陳 詔

為了適應大陸與臺灣地區(qū)加強交往的需要，以有效打擊兩岸跨境犯罪，大陸有必要在臺方已率先制定“移交受刑人法”的基礎上，以《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》為基本框架，充分認識被判刑人移管制度重要價值，借鑒國際間、我國與其他國家間、我國不同法域之間關于被判刑人移管的現(xiàn)行規(guī)定，以適當?shù)姆绞綄砂堕g被判刑人移管問題作出相應安排，其中，檢察機關應當切實發(fā)揮法律監(jiān)督職能，在主要環(huán)節(jié)對兩岸間開展移管活動進行法律監(jiān)督，保障移管活動的合法、順利進行。

海峽兩岸；被判刑人移管；檢察機關職能

國際被判刑人移管作為國際刑事司法協(xié)助的方式之一，指一國將觸犯本國法律而被判處自由刑的外國公民移交給其國籍國或者經常居住地國，使其在自己熟悉的環(huán)境中服刑并改造，以利于其重返社會的國際刑事司法合作制度。①張明：《被判刑人移管的基本原則和條件》，載《中國司法》2008年第12期，第48頁。在被判刑人移管中，將在本國被判刑的人移交給另一國的國家為“判刑國”，接受該被判刑人并對其執(zhí)行刑罰的國家為“執(zhí)行國”。②參見：黃風：《國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管》，載《比較法研究》1990年第4期，第55頁。

區(qū)際刑事司法協(xié)助的許多原則、制度和實踐來源于國際刑事司法協(xié)助，被判刑人移管制度也不例外。所以，區(qū)際被判刑人移管，是指被一法域的法院判決剝奪自由刑或資格刑的犯罪人，為便于監(jiān)獄管理和有利于被判刑人改造，將其移送至該法域以外的其他法域關押改造的制度。根據(jù)一方在被判刑人移管合作中法律地位的不同，被判刑人移管分為以移入為目的或者以移出為目的。當一方是作為執(zhí)行方接受被判刑人員時，是在進行“以移入為目的”的移管，或叫“移入式移管”；相反，當一方是作為判刑方向其他法域移交被判刑人時，則是在進行“以移出為目的”的移管，或叫“移出式移管”。③參見：黃風：《我國移入式被判刑人移管法律制度的若干問題研究》，載《法商研究》2012年第1期，第124頁。

一、兩岸被判刑人移管制度現(xiàn)狀——現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題

（一）《海峽兩岸司法互助協(xié)議》

海協(xié)會和?；鶗蓚€團體經兩岸主管機關授權，于2009年4月26日在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》），該協(xié)議的簽訂在兩岸司法互助方面具有里程碑意義，使兩岸司法互助與合作進入了有章可循的新階段。該《協(xié)議》第1條將“移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）”納入兩岸合作事項；第11條對兩岸被判刑人移管作了進一步規(guī)定：“兩岸間基于人道及互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人?！薄秴f(xié)議》簽署并于當年6月正式施行后至今的近5年時間里，兩岸被判刑人移管工作成效顯著。經兩岸有關主管部門通力合作，2010年4月，福建省公安機關將身患重病的臺灣罪犯馮某某移管回臺，完成了首例在協(xié)議框架內的被判刑人移管作業(yè)。此后，按照該案做法，大陸又向臺灣地區(qū)移管了11名年老或者病重的臺灣居民被判刑人。遺憾的是，《協(xié)議》系兩岸主管機關授權民間團體簽署，在兩岸適用尚需轉化；《協(xié)議》關于“移管被判刑人”的規(guī)定只是一個原則性、框架性的條款，在司法實踐中的操作性較差，具體落實存在一定的困難。實踐方面，也暫無臺灣向我方移入被判刑人的案例。

近年來兩岸間人員交往、經貿合作日益密切，隨之而來的跨境犯罪問題愈來愈凸顯，兩岸司法機關在監(jiān)管對岸被判刑人方面的問題愈來愈突出，兩岸對移管被判刑人的需求也愈來愈強烈，因此，構建海峽兩岸被判刑人移管制度勢在必行。

（二）臺灣“移交受刑人法”

2013年1月4日，臺灣當局通過了“移交受刑人法”，率先實現(xiàn)了對《協(xié)議》的轉化，對臺灣移交受刑人的相關制度做出規(guī)定。該法第23條規(guī)定：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)、香港及澳門間之受刑人移交，準用本法規(guī)定，不受臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例第75條及香港澳門關系條例第44條規(guī)定之限制?！庇纱?，該法作出了代為執(zhí)行我方人民法院刑事判決的承諾，其立法技術較高、規(guī)定具體。大陸地區(qū)如何回應已于2013年7月23日正式施行的臺灣地區(qū)“移交受刑人法”，實現(xiàn)兩岸被判刑人移管從單向過渡到雙向、從個案過渡到建立機制，亟需在法律上、制度上作出相應的安排，出臺相關的規(guī)范性文件。

二、兩岸建立被判刑人移管制度的必要性——制度價值

兩岸跨境犯罪數(shù)量逐年上升，由此所導致的刑罰執(zhí)行問題也開始受到相關部門的關注。作為區(qū)際刑罰執(zhí)行合作的方式之一，被判刑人移管是解決區(qū)際被判刑人監(jiān)管問題的一種理想模式，近年來逐漸受到重視，相關制度研究、實踐探索都取得了較快的發(fā)展。該制度具有以下重要價值：

第一，人道主義的體現(xiàn)。在熟悉的環(huán)境中執(zhí)行刑罰，照顧了被判刑人飲食、文化的特點，能夠減少監(jiān)管人員與被判刑人之間溝通的障礙，有利于對被判刑人的教育和改造；在距離親友近的地方服刑，便于探視，有利于加強對被判刑人的感化和引導。

第二，實現(xiàn)刑罰目的和功能。刑罰的主要目的是通過教育和改造，使被判刑人改過自新。通過移管被判刑人回戶籍地或經常居住地服刑，使其在服刑期間繼續(xù)保持與家庭、外界的適當聯(lián)系，出獄后能更快地回歸正常社會生活，預防再次犯罪。

第三，便于監(jiān)獄管理。近年來，監(jiān)獄擁擠問題逐年加劇，根據(jù)不完全統(tǒng)計，大陸各監(jiān)獄現(xiàn)羈押外國人6000余人，臺灣地區(qū)人員1000多；監(jiān)獄管理投入逐年增加，監(jiān)管過程中為克服與被判刑人在文化、語言、生活等方面存在的客觀差異，監(jiān)獄管理部門需要投入更多的人力、物力來完善監(jiān)管工作。通過被判刑人移管這一司法互助形式，能夠為判刑方減輕監(jiān)管異地服刑人員帶來的額外“負擔”。

第四，實現(xiàn)在審判之后對刑事管轄權沖突的調和。刑事管轄權沖突的主要原因是判刑方與執(zhí)行方根據(jù)不同的刑事管轄權歸屬原則，對同一案件均享有刑事管轄權。區(qū)際管轄權沖突的解決可以在審判前或者審判后。其中，刑事訴訟移轉制度，是在審判之前解決案件刑事管轄權沖突的途徑，但并非唯一途徑。在判刑方審判之后，通過開展被判刑人移管工作，使執(zhí)行方切實享有案件的執(zhí)行權，雙方在不同階段行使案件刑事管轄權的不同部分，也是緩和沖突的有效途徑之一。因此，被判刑人移管具有在事后解決跨國（境）犯罪刑事管轄權沖突的積極價值，有利于維護各個國家或者地區(qū)的司法主權，便于刑事訴訟的進行，并保障刑罰的及時性。①參見：趙秉志：《我國內地與港澳特區(qū)之間被判刑人移管機制構建探討》，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期，第50頁。

三、兩岸建立被判刑人移管制度的實然性考察

（一）有關被判刑人移管制度的借鑒

1. 國際被判刑人移管相關制度

國際司法互助與合作經過多年的理論和實踐積累，已形成了較為成熟且制度化的規(guī)范，因此兩岸區(qū)際被判刑人移管制度的具體內容制定的深度和廣度，可以從多年來國際司法互助與合作相關制度規(guī)定中進行借鑒。

國際被判刑人移管制度首見于20世紀的歐洲，即1970年的《關于刑事判決國際效力的歐洲公約》。由于國際被判刑人移管是一種對各方都有益的司法合作方式，近年來在國際合作實踐中取得了長足的發(fā)展，形成了三種法律淵源，主要包括多邊公約、雙邊條約、國內法。其中，在多邊條約方面，第七屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會于1985年通過了《關于移交外國囚犯的模式協(xié)定》，供國家間締結有關被判刑人移管條約時進行參考。雙邊條約方面，1972年丹麥和西班牙雙方簽訂了被判刑人移管條約。②參見：鄭勇：《論外籍囚犯的移管問題》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期，第68頁。國內法方面，加拿大最早在1987年就制定施行了《囚犯移管法》。這些實踐不斷為被判刑人移管制度的繼續(xù)完善提供寶貴的經驗。

大陸簽訂的條約方面，繼首先與烏克蘭簽訂被判刑人移管條約后還與澳大利亞、俄羅斯、韓國、葡萄牙、西班牙等國通過簽訂條約建立了被判刑人移管制度。實踐方面，大陸于1997年首次向烏克蘭移管兩名因在哈爾濱犯有搶劫罪的烏克蘭籍被判刑人；隨后又分別向俄羅斯、喀麥隆、也門等國家移管了被判刑人。③參見：趙秉志：《被判刑人移管國際暨區(qū)域合作》，中國人民公安大學出版社2004年版，第568頁。

2. 我國區(qū)際被判刑人移管制度的相關內容

香港與澳門特別行政區(qū)政府根據(jù)各自的基本法，于2005年5月20日通過協(xié)商簽訂了《關于移交被判刑人的安排》，并已于同年12月26日生效。該《安排》引入了近年來國際被判刑人移管制度的成熟做法和成功經驗，確立了區(qū)際被判刑人移管制度的基本原則和主要規(guī)則，是我國不同法域在“一國兩制”框架下簽訂的第一個區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)定，具有標志性和示范性。臺灣作為中國四個法域之一，在與大陸建立區(qū)際被判刑人移管制度過程中，也可以對該《安排》的相關規(guī)定進行借鑒。

（二）理論與實踐的突破——兩岸間刑事裁判的承認與執(zhí)行

1. 現(xiàn)行規(guī)定及狀況

根據(jù)有關的理論和實踐，一國（法域）法院判決若要在他國（法域）得以執(zhí)行，判決既判力和執(zhí)行力必須經過他國（法域）的認可?？梢哉f兩岸間建立被判刑人移管制度的首要前提就是刑事裁判的相互承認與執(zhí)行，或者可以說刑事判決的相互承認與執(zhí)行是兩岸建立被判刑人移管制度的應有之義，是繼續(xù)拓展兩岸刑事法律合作的當然選擇。但在實踐中，大陸與臺灣地區(qū)對對方刑事裁判是不予承認和執(zhí)行的，近年來實現(xiàn)的12例被判刑人移管都僅以個案合作形式進行，缺乏法律上相互承認與執(zhí)行刑事裁判的基礎。大陸《刑法》第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！庇纱?，大多數(shù)觀點認為，該條表明了大陸對外國刑事判決持消極承認的態(tài)度，即大陸法院有權對已經過外國法院判決的同一行為再次行使審判權，但是量刑時將行為人在外國受過的刑罰處罰作為從輕情節(jié)。又如，根據(jù)臺灣地區(qū)“刑法”第9條的規(guī)定：“同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執(zhí)行者，得免其刑之全部或一部之執(zhí)行?！币陨蠗l文是兩岸各自對是否承認與執(zhí)行外國判決所作的規(guī)定，而大陸與臺灣地區(qū)同屬一個中國，以上規(guī)定不能適用于兩岸間裁判的承認與執(zhí)行。如何解決以上問題，大陸尚無明確的法律規(guī)定。

2. 實踐中的突破

筆者認為，兩岸間互不承認彼此刑事裁判的問題已在實踐中得以突破。第一，《協(xié)議》的簽署實際上已經通過確立兩岸被判刑人移管制度體現(xiàn)了對承認和執(zhí)行對方判決的態(tài)度選擇?！秴f(xié)議》對兩岸間被判刑人移管等司法協(xié)助制度進行了原則性規(guī)定，而開展被判刑人移管活動的題中之義就是對彼此刑事裁判效力的認可。第二，大陸已通過與其他國家簽訂條約的形式突破了《刑法》第10條的規(guī)定。中國與烏克蘭、澳大利亞等國家簽訂了關于被判刑人移管的條約，并經全國人大常委會批準生效。條約規(guī)定“被判刑人”是指根據(jù)任何一方法院作出的發(fā)生法律效力的刑事判決而被判處刑罰的人等，與《刑法》第10條的規(guī)定屬于特別法與一般法關系，應適用特別法，雙方已實現(xiàn)了刑事裁判的承認與執(zhí)行。第三，2013年初臺灣當局通過的“移交受刑人法”第23條規(guī)定：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)……間之受刑人移交……不受臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例第75條……之限制?！币虼?，臺灣方面通過該法承諾代為執(zhí)行我人民法院刑事判決，使兩岸具備了建立雙向移管被判刑人制度的基本條件。

3. 理論上的新視角

大陸與臺灣地區(qū)對彼此法院裁判的承認，實質上體現(xiàn)了對對方“治權”的肯定與承認。但是，我們應當明確并樹立的觀念是，承認對方享有治權并不意味著承認對方享有主權，所以也就不會因承認對方法院裁判效力而“演義”為對主權的承認。①時延安：《論海峽兩岸間形式裁判的承認——基于被判刑人個人權益的考察》，載《中國刑事法雜志》2010年第11期，第14~15頁。

經過多年的司法實踐，大陸與臺灣地區(qū)已形成了事實上各自獨立，卻又差異較大的法治主體。兩岸現(xiàn)今最主要的問題在于政治上的爭議，但是如果因政治對立而使各自人民承受雙重審判的不利后果，個人利益為政治“買單”，是不符合現(xiàn)代法治理念的。因而從保障人權的角度出發(fā)，本著兩岸同屬于一個中國的觀念，確立“一事不再理”的原則十分必要。相互承認刑事裁判，并不會得出相互承認主權的結論。相反，兩岸應當本著理性、務實的態(tài)度，對事實上已經形成的各自行使“治權”的狀態(tài)予以認可，為今后兩岸進一步開展交流、互助與合作夯實基礎。因此，從有利于增進兩岸人民福祉、促進兩岸關系和平發(fā)展的目的出發(fā)，掙脫既有理論和觀念的束縛，相互間承認刑事裁判的效力，才是當前兩岸主管機關的首要選擇。

事實上，筆者認為，我們應當做的是著重研究如何在積極承認與執(zhí)行對岸法律的前提下，維護好大陸的司法權威。有關國際公約以及其他國家立法經驗，大都是在規(guī)定積極承認和執(zhí)行外國刑事裁判的同時，通過規(guī)定一些例外原則，如公共秩序保留、雙重犯罪、一事不二罰等為本國司法權威保駕護航。具體到被判刑人移管方面，主要通過適用禁止缺席判決、被判刑人同意、允許執(zhí)行方刑罰轉換等基本規(guī)則來保障司法權威的實現(xiàn)。這些規(guī)則和原則為積極承認和執(zhí)行外國（其他法域）刑事裁判劃定了適當?shù)慕缦?，實現(xiàn)了對被判刑人合法權益與執(zhí)行國（方）司法主權的共同維護。

因此，海峽兩岸間建立被判刑人移管制度應先繞開敏感的主權問題，將維護兩岸人民權益作為首要選擇，通過對國際被判刑人移管制度中不涉及主權的一些原則、規(guī)則等進行變通適用，盡快在兩岸間建立被判刑人移管制度。

四、兩岸建立被判刑人移管制度的路徑選擇

（一）大陸與臺灣圍繞兩岸間被判刑人移管問題簽訂專門協(xié)議

由于兩岸間在被判刑人移管問題上缺乏制度化、規(guī)范化的規(guī)定，應盡快通過協(xié)商，在借鑒國際及區(qū)際被判刑人移管制度實體內容的基礎上，以保護人權、促進兩岸人民福祉與提升兩岸司法合作水平為宗旨，就被判刑人移管進一步作出制度性安排，并在最大范圍內達成一致。這也是兩岸間建立被判刑人移管制度應當邁出的第一步。

（二）大陸制定法律對被判刑人移管問題進行規(guī)定

刑事司法協(xié)助是一種程序活動，而且是具有國內與國際雙重性質的程序活動，但其適用的實體法仍應是各國國內刑法。①王錚：《國際刑事司法協(xié)助及中國的實踐》，載《政法論壇》1995年第3期，第30頁。若想建立并進一步規(guī)范兩岸被判刑人之移管，僅僅依靠兩岸間協(xié)議還是不夠的，需要完善大陸的專門立法。鑒于大陸的有關規(guī)定還不夠成熟，內容也比較零散，未形成體系，與國際規(guī)范接軌不夠，應當著手制定專門的“被判刑人移管條例”，并完善刑訴法中涉外程序一章的內容。但是目前，大陸與臺灣已開展的12例被判刑人移管合作都僅限于移出式，即由大陸將臺灣籍被判刑人移交回臺灣服刑，并已積累了較為豐富的經驗，而形成鮮明對比的是由臺灣向大陸移回大陸籍被判刑人的案例數(shù)為零，至今仍無任何實踐經驗可供借鑒。加之移入式移管本身更多的涉及到國內法規(guī)則和程序問題，較移出式移管更為復雜。因此，筆者認為在對海峽兩岸被判刑人移管進行法制化、規(guī)范化的過程中，需要首先區(qū)分移入式、移出式被判刑人移管的概念，并將移入式與移出式移管分章進行規(guī)定，保障兩種移管制度的準確設置。通過以上嘗試，在實踐經驗和立法技術都具備的情況下，綜合其他刑事司法互助的形式，再制定更加全面、系統(tǒng)的“刑事司法協(xié)助法”等規(guī)范，進一步促進大陸刑事司法協(xié)助規(guī)范的系統(tǒng)化。

五、兩岸建立被判刑人移管制度的具體設計——以檢察機關職能為視角

根據(jù)法律規(guī)定，司法部系司法行政機關，既行使司法方面的行政管理權，又行使對罪犯進行監(jiān)管的一部分司法職能。不論是根據(jù)相關規(guī)定，還是在近幾年的個案移管實踐，司法部都實質地被確立為兩岸被判刑人移管的主管部門。因此，在兩岸建立制度化的被判刑人移管過程中，司法部應當繼續(xù)發(fā)揮牽頭作用，就有關問題與臺灣相應機構進行直接磋商，并在今后兩岸雙向移管活動中，承擔主要職能。而檢察機關在該過程中應當充分發(fā)揮的職能是開展法律監(jiān)督。

根據(jù)大陸憲法定位，人民檢察院是法律監(jiān)督機關，其基本職能是行使國家的檢察權?！缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。”在兩岸被判刑人移管活動中，最高人民檢察院主要依據(jù)其刑事檢控和監(jiān)所檢察職能實現(xiàn)法律監(jiān)督。具體應承擔的職能如下：

（一）被判刑人移管資格檢察

不論是移入式還是移出式移管，司法部都應當在征求最高人民檢察院、最高人民法院和公安部的意見后做出決定。最高人民檢察院依據(jù)兩岸間協(xié)議或大陸的專門規(guī)定對是否符合移管條件進行審查，審查形式主要為對材料進行書面審查，并在審查后作出是否同意進行移管的決定。司法部在以上被征求意見的主管機關都表示同意或者未在有效期限內反對的情況下，作出同意的決定。

（二）刑罰轉換、變更檢察

被判刑人移管應當遵守一個重要原則：管轄權保留與執(zhí)行權尊重。即在移交后，若有關人員因各種原因對移交所涉及的刑事案件提出重審的要求，則應由移交方的司法機關來審理該案件；移交后的刑罰執(zhí)行活動完全由接受方負責，其有權根據(jù)被判刑人服刑情況以及法律規(guī)定使用各種減縮刑期的規(guī)定和程序。②趙秉志、黃曉亮：《香港與澳門<關于被判刑人移交的安排>之考察與啟示》，載《法學論壇》2009年第4期，第108頁。具體地說，執(zhí)行方有權就刑罰轉換以及是否對被判刑人實行減刑和假釋等問題，根據(jù)執(zhí)行方自己現(xiàn)行的法律規(guī)范作出決定。

鑒于國家間刑罰制度上的差異，判刑國定罪、量刑方面作出的判決和裁定往往不能被執(zhí)行國直接適用，需要經過轉換程序，將其轉換為執(zhí)行國的刑罰后再予執(zhí)行。這種刑罰的轉化是相互承認和執(zhí)行刑事裁決程序的重要環(huán)節(jié)。①參見：黃風：《我國移入式被判刑人移管法律制度的若干問題研究》，載《法商研究》2012年第1期，第126頁。一般而言，刑罰轉換的裁定應由法院作出，不少國家國內法（地區(qū)區(qū)際法）規(guī)定，刑罰轉換、變更時，應當聽取檢察機關的意見，裁定結果也應當通知檢察機關。如大陸自2013年1月1日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第454條規(guī)定：“人民法院作出減刑、假釋裁定后，應當在七日內送達提請減刑、假釋的執(zhí)行機關、同級人民檢察院以及罪犯本人。人民檢察院認為減刑、假釋裁定不當，在法定期限內提出書面糾正意見的，人民法院應當在收到意見后另行組成合議庭審理，并在一個月內作出裁定?！庇纱擞^之，兩岸被判刑人移管活動開展時，在刑罰轉換與變更等環(huán)節(jié)，檢察機關應當切實發(fā)揮法律監(jiān)督職責，筆者認為該職能主要由監(jiān)所檢察部門承擔。

（三）被判刑人收監(jiān)、出監(jiān)檢察

從性質上看，兩岸被判刑人移管與大陸各監(jiān)獄之間服刑罪犯調監(jiān)相似，而被判刑人調監(jiān)是檢察機關監(jiān)獄檢察的重點內容，因此，對于兩岸雙向移管罪犯，檢察機關也應當依法履行監(jiān)督職責。

檢察機關對兩岸雙向移管罪犯的監(jiān)督重點，主要是在服刑罪犯收監(jiān)和出監(jiān)環(huán)節(jié)的檢察。為保證國家法律法規(guī)在刑罰執(zhí)行活動中的正確實施，維護罪犯合法權益，維護監(jiān)獄監(jiān)管秩序穩(wěn)定，保障懲罰和改造罪犯工作的順利進行，2008年3月23日最高人民檢察院通過并正式施行《監(jiān)獄檢察辦法》，其中第二章對“收監(jiān)、出監(jiān)檢察”做了詳細規(guī)定，可作為兩岸被判刑人移管過程中收監(jiān)、出監(jiān)活動檢察監(jiān)督工作職能的指導，該部分職能主要由監(jiān)所檢察部門承擔。

（責任編輯：蘇 婷）

D926.4;D927.586.4

A

1674-8557（2014）01-0093-06

2013-11-18

陳詔（1986-），女，河南鄭州人，北京市海淀區(qū)人民檢察院助理檢察員。