陳小彪 ，李 奇

證據(jù)犯罪罪名體系域外考察及其啟示

陳小彪 ，李 奇

對(duì)證據(jù)犯罪罪名體系進(jìn)行域外考察，可以借鑒域外立法的先進(jìn)之處，彌補(bǔ)我國(guó)立法的不足。通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)犯罪罪名體系立法沿革的考察，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法在罪名設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)、犯罪圈劃定等方面存在不科學(xué)之處，在此基礎(chǔ)上對(duì)域外證據(jù)犯罪罪名體系予以立法考察，分析域外立法的可借鑒之處，從而在罪名設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)、犯罪圈的劃定、減免刑罰等方面啟示我國(guó)證據(jù)犯罪立法。

證據(jù)犯罪；罪名體系；域外考察；立法啟示

一、我國(guó)證據(jù)犯罪罪名體系的立法沿革及其問(wèn)題

證據(jù)犯罪是指違反證據(jù)法律規(guī)范，阻礙證據(jù)的收集、判斷和運(yùn)用，妨害司法證明活動(dòng)的行為。我國(guó)79年刑法中證據(jù)犯罪的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單和原則，僅規(guī)定了偽證罪、打擊報(bào)復(fù)證人罪、窩藏、包庇罪和窩贓銷(xiāo)贓罪，且散見(jiàn)于分則各章中。97年刑法充分借鑒國(guó)外關(guān)于證據(jù)犯罪的刑事立法模式，對(duì)證據(jù)犯罪做了重大的修改和補(bǔ)充，在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中增設(shè)一節(jié)“妨害司法罪”，將79年刑法中的證據(jù)犯罪納入其中，并增加了妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等罪名，但與79年刑法規(guī)定類似的是仍有部分罪名分散規(guī)定在其他章節(jié)。綜觀刑法分則所有罪名，證據(jù)犯罪共包括以下罪名：1．妨害司法罪中的8個(gè)罪名：偽證罪，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，打擊報(bào)復(fù)證人罪，窩藏、包庇罪，拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。2．散見(jiàn)于其他章節(jié)的罪名：洗錢(qián)罪，誣告陷害罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，包庇毒品犯罪分子罪?，F(xiàn)對(duì)證據(jù)犯罪主要罪名的立法沿革予以分析。

1．偽證罪。79年刑法即規(guī)定了偽證罪，97年刑法修訂時(shí)只是進(jìn)行了部分修改。由于證人、鑒定人、翻譯人是證據(jù)獲取的直接和主要來(lái)源，同時(shí)考慮到記錄人“是同司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)直接有關(guān)的人，記錄人故意作虛假記錄，同樣也是危險(xiǎn)的”，①高銘暄編著：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第199頁(yè)。因此，立法者設(shè)立偽證罪規(guī)制這四類人以保證所提供證據(jù)的真實(shí)性。另外，雖然三大訴訟法都規(guī)定了證人如實(shí)作證、鑒定人如實(shí)鑒定、翻譯人如實(shí)翻譯的義務(wù)，但立法者卻將偽證罪的適用范圍限于刑事訴訟中。以至于對(duì)于偽證罪的理論爭(zhēng)議主要集中于以下兩點(diǎn)：記錄人是否應(yīng)當(dāng)作為偽證罪的犯罪主體？偽證罪的適用范圍是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到民事和行政訴訟程序中？

2．辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。79年刑法沒(méi)有針對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害證據(jù)行為設(shè)立單獨(dú)條款，而96年刑訴法新增了針對(duì)辯護(hù)人證據(jù)適用的禁止性規(guī)定：辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。同時(shí)，由于辯護(hù)人、訴訟代理人在96年刑訴法中的地位大大提高，而辯護(hù)人違背職業(yè)道德實(shí)施各種毀滅、偽造證據(jù)的行為時(shí)有發(fā)生。因此,97年刑法針對(duì)刑事訴訟程序，新增辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。該罪名的設(shè)置在當(dāng)時(shí)遭到很多學(xué)者的反對(duì)，他們認(rèn)為：律師的主要工作就是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施，尤其是刑事訴訟法改革后的庭審方式，使得律師的負(fù)擔(dān)加大，如果再設(shè)立這一罪名，會(huì)使律師在刑事辯護(hù)中顧慮重重，無(wú)法正常開(kāi)展工作，進(jìn)而使庭審方式改革的預(yù)期目的難以達(dá)到。②肖中華著：《妨害司法罪辦案一本通》，中國(guó)長(zhǎng)安出版社2007年版，第21頁(yè)。

3．妨害作證罪。這是97年刑法新增的罪名。鑒于91年民訴法和行政訴訟法規(guī)定不得指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證，同時(shí)96年刑訴法規(guī)定不得引誘證人作偽證，刑法因此設(shè)立妨害作證罪，以加強(qiáng)對(duì)阻止證人作證和指使他人作偽證行為的打擊力度。

4．幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。該罪名也是97年刑法新增加的。96年刑訴法和行政訴訟法規(guī)定任何人不得偽造、隱藏、毀滅證據(jù)，同時(shí)91年民訴法規(guī)定不得偽造、毀滅重要證據(jù)，基于此，刑法設(shè)立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪確保了證據(jù)的真實(shí)、充分、合法，保障了司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)定犯罪事實(shí)。

5．打擊報(bào)復(fù)證人罪。79年刑法中沒(méi)有規(guī)定打擊報(bào)復(fù)證人罪，96年刑訴法增加了公檢法對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)性規(guī)定，91年民訴法和行政訴訟法也有規(guī)定，訴訟參與人或者其他人不得對(duì)司法工作人員（行政訴訟法規(guī)定的是人民法院工作人員）、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、協(xié)助執(zhí)行的人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)。“對(duì)證人的報(bào)復(fù)雖然不會(huì)影響到已進(jìn)行過(guò)的訴訟活動(dòng)，但是毫無(wú)疑問(wèn)，這種報(bào)復(fù)會(huì)影響審判管理，即使證人在參加訴訟之前未受到威脅也會(huì)因?yàn)楹ε聢?bào)復(fù)而不敢舉證。如果對(duì)實(shí)施報(bào)復(fù)者不加以懲罰，在以后的案件中，別的證人就更不會(huì)再舉證。”③張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第61頁(yè)。因此，97年刑法增設(shè)了打擊報(bào)復(fù)證人罪，充分做到了與三大訴訟法的銜接，為證人作證掃除后顧之憂。

從上述對(duì)我國(guó)證據(jù)犯罪罪名體系的立法沿革的描述可以看出：

第一，立法模式以集中規(guī)定為主，以分散規(guī)定為輔。將犯罪客體是司法證明活動(dòng)或者主要客體是司法證明活動(dòng)的罪名集中規(guī)定在“妨害司法罪”之下，如偽證罪、打擊報(bào)復(fù)證人罪等；將次要客體是司法證明活動(dòng)的罪名分散規(guī)定在其他章節(jié)，如刑訊逼供罪等。

第二，個(gè)罪設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一導(dǎo)致罪名之間存在交叉。偽證罪、妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、打擊報(bào)復(fù)證人罪、窩藏、包庇罪、拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是依據(jù)行為方式的不同設(shè)置的，而辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪是依據(jù)行為主體的不同設(shè)置的。罪名設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，必定會(huì)導(dǎo)致罪名之間存在交叉，造成一罪名所規(guī)制的犯罪圈與其他罪名所規(guī)制的犯罪圈發(fā)生重疊，如辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪也符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，且二者的法定刑也完全相同，導(dǎo)致立法者為辯護(hù)人、訴訟代理人單獨(dú)設(shè)立罪名的特殊目的無(wú)從體現(xiàn)。

第三，證據(jù)犯罪圈過(guò)小不利于全面打擊證據(jù)犯罪。三大訴訟法均專門(mén)規(guī)定了訴訟參與人妨害證據(jù)的禁止行為，在應(yīng)然層面上，現(xiàn)行證據(jù)犯罪罪名體系所涵蓋的犯罪行為應(yīng)當(dāng)與訴訟法中的禁止性行為相吻合。但在實(shí)然層面上，立法者只是將三大訴訟法中的部分證據(jù)違法行為予以犯罪化。（1）偽證罪的適用范圍僅限于刑事訴訟，民事和行政訴訟中發(fā)生的偽證行為同樣也妨害了司法證明活動(dòng)，立法者卻只關(guān)注刑事訴訟，而置民事和行政訴訟于不顧，這顯然有悖于證據(jù)犯罪的立法宗旨，不利于同時(shí)保障三大訴訟程序的順利運(yùn)行。（2）刑法只將毀滅、偽造證據(jù)的行為規(guī)定為犯罪，而無(wú)從規(guī)制刑事訴訟法和行政訴訟法中規(guī)定的隱匿證據(jù)的行為。（3）打擊報(bào)復(fù)證人罪的犯罪對(duì)象僅限于證人，對(duì)于民訴法和行政訴訟法中所規(guī)定的翻譯人員、鑒定人等，都無(wú)法給予刑法保護(hù)。

二、證據(jù)犯罪罪名體系的域外考察

外國(guó)刑法中關(guān)于證據(jù)犯罪的立法模式，基本上可以歸納為以下三種，即類型規(guī)定模式、種（個(gè)）罪單章（條）規(guī)定模式以及特定法規(guī)定模式。①劉玉江：《妨害司法罪若干立法例比較要略》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期，第76頁(yè)。

（一）類型規(guī)定模式

這種立法模式的特點(diǎn)是：設(shè)立專章規(guī)定妨害司法罪，將證據(jù)犯罪集中規(guī)定在妨害司法罪中。屬于這種立法模式的有加拿大、西班牙、瑞士、意大利、法國(guó)、俄羅斯等國(guó)刑法。

1. 意大利。②參見(jiàn)：《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第129～137頁(yè)。1968年意大利《刑法典》將證據(jù)犯罪集中規(guī)定在重罪分則第三章“侵犯司法管理罪”第一節(jié)“妨害司法活動(dòng)的犯罪”中，其下規(guī)定了謊報(bào)犯罪、誣告罪、自我誣告罪、對(duì)構(gòu)成違警罪的行為實(shí)行謊報(bào)或者誣告罪、當(dāng)事人虛假宣誓罪、向公訴人提供虛假情況罪、向辯護(hù)人虛假陳述罪、虛假證明罪、虛假鑒定或翻譯罪、訴訟欺詐罪、在向司法機(jī)關(guān)提供的文書(shū)中進(jìn)行虛假陳述和證明罪、妨礙司法罪、人身包庇罪、物品包庇罪。（1）當(dāng)事人進(jìn)行虛假宣誓的行為因訴訟性質(zhì)的不同設(shè)置了不同的罪名，發(fā)生在民事審判中的以當(dāng)事人虛假宣誓罪定罪，發(fā)生在刑事訴訟中的以向公訴人提供虛假情況罪定罪。（2）在刑事訴訟中向公訴人作虛假陳述的規(guī)定為向公訴人提供虛假情況罪；證人、鑒定人、譯員的偽證行為分別規(guī)定為虛假證明罪、虛假鑒定或翻譯罪，但是并沒(méi)有限定為刑事訴訟中。同時(shí)，針對(duì)這幾個(gè)罪名設(shè)置了免責(zé)條款：及時(shí)撤回虛假內(nèi)容，并且澄清真相，則不受處罰。（3）妨礙司法罪的犯罪對(duì)象包括向司法機(jī)關(guān)提供陳述、進(jìn)行鑒定、提供技術(shù)咨詢或進(jìn)行翻譯的人員。

2. 俄羅斯。③參見(jiàn)：《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第218～222頁(yè)。1996年俄羅斯《刑法典》在第三十一章“妨害司法的犯罪”中規(guī)定了強(qiáng)行逼供罪、偽造證據(jù)罪、賄賂性誣陷或商業(yè)賄買(mǎi)性誣陷罪、誣告罪、鑒定人、專家故意提供虛假證詞、鑒定結(jié)論或者故意進(jìn)行錯(cuò)誤翻譯罪、見(jiàn)證人、被害人拒絕提供證詞罪、賄買(mǎi)、強(qiáng)迫提供證詞或逃避提供證詞或進(jìn)行錯(cuò)誤翻譯罪。（1）強(qiáng)行逼供罪由偵查官或調(diào)查人員以及其他經(jīng)過(guò)偵查官或調(diào)查人員同意或默認(rèn)的人員實(shí)施的，但俄羅斯刑法并未將其規(guī)定在職務(wù)犯罪或侵犯人身權(quán)犯罪中，而是規(guī)定在“妨害司法的犯罪”中。（2）偽造證據(jù)罪既包括參與案件審理的行為人或其代理人偽造民事案件證據(jù)的行為，也包括調(diào)查人員、偵查官、檢察官、辯護(hù)人偽造刑事案件證據(jù)的行為?？梢?jiàn)，司法人員實(shí)施偽造證據(jù)的行為與一般主體同等對(duì)待，也認(rèn)定為偽證罪。（3）鑒定人、專家故意提供虛假證詞、鑒定結(jié)論或者故意進(jìn)行錯(cuò)誤翻譯罪的犯罪主體包括見(jiàn)證人、被害人、鑒定人、專家、翻譯人員。同時(shí)還規(guī)定了免責(zé)條款，即在判決前主動(dòng)悔改的，應(yīng)當(dāng)免于追究刑事責(zé)任。（4）針對(duì)見(jiàn)證人、被害人拒絕作證的行為規(guī)定了見(jiàn)證人、被害人拒絕提供證詞罪，同時(shí)規(guī)定，行為人拒絕提供對(duì)自己、配偶或其近親屬不利證詞的，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）種（個(gè)）罪單章（條）規(guī)定模式

這類立法模式的特點(diǎn)是：證據(jù)犯罪罪名分別規(guī)定在幾個(gè)章節(jié)中或散見(jiàn)于其他章節(jié)之中。采用這種立法模式的國(guó)家主要有德國(guó)、日本、韓國(guó)。

1. 德國(guó)。①參見(jiàn)：《德國(guó)刑法典》（2002年修訂），許久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004年版，第86～87、124～127、133～134、170頁(yè)。德國(guó)《刑法典》第9章為虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述和偽誓，其中規(guī)定了虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述罪、虛偽宣誓罪、虛偽的代替宣誓的保證罪、教唆虛偽陳述之未遂罪、誘騙他人作虛偽陳述罪、過(guò)失的虛偽宣誓罪、過(guò)失的虛偽的代替宣誓的保證罪；第10章為誣告，其中規(guī)定了誣告罪；第21章為包庇與窩贓，其中規(guī)定了包庇罪、窩贓罪、職業(yè)性窩贓罪、結(jié)伙窩贓罪、職業(yè)性結(jié)伙窩贓罪、洗錢(qián)罪、隱瞞非法獲得的財(cái)產(chǎn)價(jià)值罪；第23章為偽造文書(shū)，其中規(guī)定了偽造文書(shū)罪、偽造技術(shù)圖樣罪、偽造具有證據(jù)價(jià)值的資料罪；第30章為職務(wù)犯罪，其中規(guī)定了刑訊逼供罪。（1）偽證行為有未經(jīng)宣誓而作偽證、作虛假宣誓、做虛假保證，將其分別認(rèn)定為虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述罪、虛偽宣誓罪、虛偽的代替宣誓的保證罪，偽證行為發(fā)生的時(shí)空條件是在法院或接受宣誓的主管機(jī)關(guān)面前，犯罪主體限于證人、鑒定人。（2）對(duì)虛假的陳述及時(shí)予以更正的，可以減輕或免除處罰。（3）德國(guó)刑法關(guān)于偽證類犯罪的特色之一，是對(duì)過(guò)失虛偽宣誓的行為以犯罪論處，規(guī)定了過(guò)失的虛偽宣誓罪、過(guò)失的虛偽的代替宣誓的保證罪。

2. 日本。②參見(jiàn)：《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社 2006年版，第42、65、94頁(yè)。日本《刑法典》在“針對(duì)國(guó)家法益的犯罪”之下分單章規(guī)定了證據(jù)犯罪：第7章為藏匿犯人和隱滅證據(jù)罪，其中規(guī)定了藏匿犯人等罪、隱滅證據(jù)等罪、威迫證人等罪；第20章為偽證罪，其中規(guī)定了偽證罪、虛偽鑒定等罪；第21章為誣告罪，其中規(guī)定了虛偽告訴等罪；第39章為贓物罪，其中規(guī)定了收受贓物等罪。（1）隱滅證據(jù)等罪，是指隱滅、偽造或者變?cè)煊嘘P(guān)他人刑事案件的證據(jù)，或者使用偽造、變?cè)斓淖C據(jù)的行為。本罪的犯罪客體是有關(guān)他人刑事案件的證據(jù)，所以本罪的適用范圍是刑事訴訟中。隱滅不限于物理的消滅，而是包括妨礙證據(jù)出現(xiàn)、使證據(jù)的價(jià)值減少、消滅的一切行為；變?cè)熳C據(jù)，是指對(duì)真正的證據(jù)進(jìn)行加工，從而改變證據(jù)價(jià)值。③張明楷著：《外國(guó)刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第724頁(yè)。（2）針對(duì)藏匿犯人等罪和隱滅證據(jù)等罪規(guī)定了“親親相隱制度”，即犯人或者逃脫人的親屬為了犯人或者脫逃人的利益而實(shí)施這兩個(gè)罪的，可以免除處罰。（3）威迫證人等罪，是指對(duì)于被認(rèn)定就自己或他人的刑事案件的搜查或?qū)徟芯哂斜匾R(shí)的人或者其親屬，就該案件，無(wú)正當(dāng)理由卻強(qiáng)求會(huì)面，或者實(shí)施強(qiáng)談、威迫行為。所謂“被認(rèn)定就搜查或?qū)徟芯哂斜匾R(shí)的人”是指在搜查機(jī)關(guān)、裁判所判斷有無(wú)刑罰權(quán)之際，從各種情況進(jìn)行合理判斷，能認(rèn)定具有某種相關(guān)知識(shí)的人，主要是刑事案件的被害人以及證人、參考人等。④[日]山口厚著：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第694～695頁(yè)。（4）偽證罪的主體是依法宣誓的證人，且規(guī)定在判決或處分前自行坦白的，可以減免刑罰。（5）虛偽鑒定等罪的主體是依法宣誓的鑒定人、口譯人、筆譯人。（6）對(duì)虛偽告訴等罪規(guī)定了自行坦白的減免刑罰條款。（7）對(duì)于收受贓物等罪同樣規(guī)定了親屬犯該罪的免責(zé)條款。

（三）特定法規(guī)定模式

這類立法模式的特點(diǎn)是：妨害證據(jù)犯罪“大多分散規(guī)定在刑事法令或涉及刑事犯罪的其他法令中”。①參見(jiàn)：劉玉江：《妨害司法罪若干立法例比較要略》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期，第78頁(yè)。這樣的立法模式盡管形式上較為分散，但在內(nèi)容上卻較為詳盡。這主要反映在英美刑法中。

1. 英國(guó)。英國(guó)將偽證罪規(guī)定在《1911年偽證法》和《1975年偽證法》中，詳細(xì)規(guī)定了偽證罪的各種罪行。在《1967年刑事審判法》中規(guī)定了虛假書(shū)面陳述罪、幫助罪犯罪等。《1911年偽證法》對(duì)偽證罪的定義是，“任何已依法宣誓之證人或譯員，在司法程序中惡意作出本人明知其為虛假或本人不相信其為真實(shí)的陳述的，構(gòu)成偽證罪”。②這是《1911年偽證法》第一條第一款的規(guī)定。此條文的原文是：If any person lawfully sworn as a witness or as an interpreter in a judicial proceedings willfully makes a statement material in that proceeding ,which he knows to be false or does not believe to be true ,he shall be guilty of perjury. 參見(jiàn)：張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第56頁(yè)。偽證罪的主體包括證人和譯員，這里的證人與我國(guó)有所不同，既包括普通意義上證人，也包括原告人、被告人、第三人、鑒定人。偽證罪可以發(fā)生在訴訟過(guò)程內(nèi)外。對(duì)偽證罪的刑罰則因是否是在宣誓后作出而有所不同，在宣誓證據(jù)中作偽證的最高可處以7年監(jiān)禁，在未宣誓證據(jù)中作偽證的，最高可處2年監(jiān)禁。③張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第59頁(yè)。同時(shí)還對(duì)被告在兩次宣誓陳述自相矛盾的行為規(guī)定了自相矛盾的陳述罪。英國(guó)刑法將打擊報(bào)復(fù)證人規(guī)定在藐視法庭罪中。

2. 美國(guó)。美國(guó)《模范刑法典》第241章“偽證和公務(wù)中的其他虛假行為”中規(guī)定了偽證罪、虛假宣誓罪、未經(jīng)宣誓的虛假陳述罪、以不正當(dāng)?shù)氖侄斡绊懽C人、情報(bào)提供人罪、報(bào)復(fù)證人、情報(bào)提供人罪、干涉、偽造物證罪。④美國(guó)法學(xué)會(huì)編：《美國(guó)模范刑法典及其評(píng)注》，劉仁文等譯，法律出版社2005年版，第189～194頁(yè)。美國(guó)刑法中，強(qiáng)迫證人或誘使證人不到調(diào)查機(jī)關(guān)或法院去作證，是阻礙審判的行為，構(gòu)成阻礙審判罪。⑤儲(chǔ)槐植著：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第210頁(yè)。

（四）小結(jié)

上述域外考察可以看出，盡管不同立法模式之間在有關(guān)立法和具體罪名上存在一定的差異，但各國(guó)對(duì)證據(jù)犯罪行為都予以嚴(yán)厲打擊。

第一，不同立法模式罪名歸屬不同。類型規(guī)定模式的國(guó)家將證據(jù)犯罪認(rèn)定為是對(duì)國(guó)家司法權(quán)的侵犯，將罪名集中規(guī)定于妨害司法罪中。其中不乏有些罪名侵犯的是復(fù)雜客體，但仍將其規(guī)定在妨害司法罪中，如俄羅斯刑法中規(guī)定的強(qiáng)行逼供罪，而我國(guó)刑法是將暴力取證罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中。種罪單章規(guī)定模式的國(guó)家沒(méi)有進(jìn)行集中規(guī)定，而是根據(jù)行為方式的不同設(shè)立不同章節(jié)進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。這種立法模式可以按照犯罪所侵犯的主要客體的不同靈活排列罪名，以避免因集中規(guī)定所導(dǎo)致的立法僵化。特定法規(guī)定模式的國(guó)家一般在單行法中對(duì)某種證據(jù)犯罪進(jìn)行專門(mén)規(guī)定，這種立法模式主要源于英美法系國(guó)家的立法特點(diǎn)。

第二，基本上以證據(jù)違法行為類型作為設(shè)罪標(biāo)準(zhǔn)，但多數(shù)個(gè)罪較為細(xì)化。所考察國(guó)家的立法基本上是以證據(jù)違法行為類型作為設(shè)罪標(biāo)準(zhǔn)，將證據(jù)犯罪分為偽證犯罪、偽造證據(jù)類犯罪、妨害作證犯罪等。雖然對(duì)于同一犯罪行為不同國(guó)家都有規(guī)定，但是具體到罪名的設(shè)置則不盡相同，多數(shù)國(guó)家對(duì)罪名進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。如關(guān)于偽證犯罪，上述所考察國(guó)家都將偽證行為規(guī)定為犯罪，但是具體到罪名的設(shè)置各國(guó)做法卻不同。有的國(guó)家設(shè)置一個(gè)罪名，如俄羅斯刑法規(guī)定的偽證罪的犯罪主體較為廣泛，既包括見(jiàn)證人、鑒定人、翻譯人員、還包括被害人和專家。有的國(guó)家設(shè)置了多個(gè)罪名，如意大利刑法根據(jù)行為主體的不同，為當(dāng)事人、證人、鑒定人、譯員等分別設(shè)置不同罪名，同時(shí)根據(jù)訴訟性質(zhì)的不同針對(duì)當(dāng)事人偽證行為設(shè)置了兩個(gè)不同的罪名；德國(guó)刑法則也是根據(jù)具體行為方式的不同設(shè)置多個(gè)罪名進(jìn)行規(guī)制。又如，關(guān)于妨害作證犯罪，上述國(guó)家對(duì)妨害證據(jù)犯罪所規(guī)定的罪名雖然各異，但是實(shí)質(zhì)相同，都是為了打擊訴訟過(guò)程中阻礙證人或其他人如實(shí)向法庭提供證據(jù)的犯罪行為。對(duì)于此類犯罪的犯罪對(duì)象，除了證人外，意大利刑法包括向司法機(jī)關(guān)發(fā)表陳述的人、鑒定人、提供技術(shù)咨詢的人和進(jìn)行反映的人員，可以說(shuō)是將犯罪對(duì)象擴(kuò)大至可能反映案情的任何人，日本則限于刑事案件的被害人以及證人、參考人等及其近親屬。

第三，基本上將證據(jù)犯罪設(shè)置為故意犯罪，個(gè)別國(guó)家設(shè)置有過(guò)失犯罪。德國(guó)刑法針對(duì)偽證類犯罪規(guī)定對(duì)過(guò)失虛偽宣誓的行為以犯罪論處，而其他國(guó)家中則沒(méi)有設(shè)置過(guò)失罪名。過(guò)失罪名的設(shè)置無(wú)疑是立法者打擊證據(jù)犯罪的強(qiáng)烈愿望的立法體現(xiàn)。

第四，基于人性和倫理的考量，多數(shù)國(guó)家設(shè)置從寬甚至赦免情節(jié)。設(shè)置證據(jù)犯罪的目的，是為了保證證據(jù)的客觀、真實(shí)、全面，保證當(dāng)事人之間訴訟利益的公正分配，如果在判決作出以前，作偽證者能夠及時(shí)悔改，還證據(jù)真實(shí)面貌，則最終的判決依然是公正的，并不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟利益造成侵犯?；诖?，多個(gè)國(guó)家在證據(jù)犯罪中設(shè)置了犯罪人及時(shí)悔改的減免刑罰的條款，如德國(guó)刑法規(guī)定對(duì)虛假的陳述及時(shí)予以更正的，可以減輕或免除處罰，日本刑法中也規(guī)定了多處減免條款。同時(shí)，基于“親親相隱制度”的考量，多數(shù)國(guó)家針對(duì)近親屬實(shí)施的妨害證據(jù)行為規(guī)定了免責(zé)條款。如俄羅斯刑法規(guī)定，行為人拒絕提供對(duì)自己、配偶或其近親屬不利證詞的，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；日本刑法也針對(duì)藏匿犯人等罪、隱滅證據(jù)等罪和收受贓物等罪規(guī)定了親屬犯該罪的免責(zé)條款。

第五，個(gè)別國(guó)家設(shè)置證人拒絕作證條款。有的國(guó)家刑法將證人拒絕作證規(guī)定為犯罪，如俄羅斯刑法中規(guī)定了見(jiàn)證人、被害人拒絕提供證詞罪，任何犯罪中的見(jiàn)證人、被害人拒絕作證的都應(yīng)以該罪論處。證人有作證的義務(wù)幾乎規(guī)定在每一個(gè)國(guó)家的法律中，證人對(duì)于案件具有至關(guān)重要的作用，拒絕提供證詞罪的設(shè)置對(duì)于強(qiáng)化證人作證的義務(wù)、提高案件的偵破率無(wú)疑具有積極的意義。但是從保護(hù)證人權(quán)益的角度出發(fā)，對(duì)于證人安全的保障措施也必須跟進(jìn)。

三、域外證據(jù)犯罪罪名體系對(duì)我國(guó)的立法啟示

（一）立法模式的選擇

我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)犯罪罪名體系采取的是以集中規(guī)定為主，以分散規(guī)定為輔的立法模式，將侵犯的主要客體是國(guó)家司法活動(dòng)的證據(jù)犯罪集中規(guī)定在分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第二節(jié)“妨害司法罪”之下，將侵犯的主要客體是其他法益的證據(jù)犯罪分散規(guī)定在其他章節(jié)，這種立法模式融合了類型規(guī)定模式和單章規(guī)定模式各自的優(yōu)點(diǎn)。以集中規(guī)定為主，在體系上將證據(jù)犯罪進(jìn)行集中規(guī)定，有利于對(duì)證據(jù)犯罪的重點(diǎn)打擊，同時(shí)可以明確個(gè)罪犯罪圈，以避免不同罪名之間存在交叉；以分散規(guī)定為輔，可以避免因集中規(guī)定模式所導(dǎo)致的立法僵化，借鑒單章規(guī)定模式靈活排列罪名。如將暴力取證罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章，而不是規(guī)定在“妨害司法罪”中，可以明確立法者所保護(hù)法益的側(cè)重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利。

（二）個(gè)罪的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)

從整體上看，域外刑法關(guān)于證據(jù)犯罪罪名設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)既有行為方式的不同，也有行為主體或行為對(duì)象的不同。但是，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，以行為主體或行為對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行罪名設(shè)置的實(shí)質(zhì)是對(duì)不同行為方式進(jìn)行的細(xì)化規(guī)定，即對(duì)每一種行為類型的犯罪所調(diào)整的犯罪圈再進(jìn)行具體的切分，這樣規(guī)定的好處是有利于刑法打擊犯罪的重點(diǎn)性。而我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)犯罪雖然也是既有根據(jù)行為方式的不同，也有根據(jù)行為主體的不同設(shè)置罪名，但是這兩種設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)是并列存在的，而不像域外是分層次進(jìn)行的細(xì)化規(guī)定。這樣，我國(guó)證據(jù)犯罪的設(shè)置方式所導(dǎo)致的弊端是顯而易見(jiàn)的，即犯罪圈之間存在著交叉重疊。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒域外關(guān)于證據(jù)犯罪的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為方式的不同設(shè)置個(gè)罪罪名，在此基礎(chǔ)上，可以再根據(jù)訴訟性質(zhì)、犯罪主體、行為對(duì)象等的不同，對(duì)罪名進(jìn)行細(xì)化。

（三）個(gè)罪罪狀的設(shè)置

域外刑法中有偽證犯罪、偽造類犯罪、妨害證據(jù)犯罪等的規(guī)定，雖對(duì)同一犯罪行為不同國(guó)家都有規(guī)定，但是具體到罪狀的設(shè)置則不盡相同，比如偽證犯罪主體，妨害作證犯罪對(duì)象等。即便如此，我們依然可以發(fā)現(xiàn)令我們反思之處，如所考察的域外國(guó)家對(duì)偽證犯罪主體的規(guī)定，都沒(méi)有包括記錄人；規(guī)定了妨害作證犯罪的國(guó)家，均沒(méi)有將妨害作證犯罪對(duì)象僅限于證人。作為第二次調(diào)整的刑法規(guī)范，證據(jù)犯罪罪名體系的確立源自第一次調(diào)整的三大訴訟法中關(guān)于證據(jù)的法律規(guī)范，尤其是妨害證據(jù)的各種不法行為。因此，設(shè)置個(gè)罪罪狀時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合三大訴訟法的規(guī)定，立足于我國(guó)證據(jù)適用規(guī)范的規(guī)定，對(duì)個(gè)罪設(shè)置科學(xué)的罪狀。

（四）減免刑罰的規(guī)定

通過(guò)考察域外立法，可以發(fā)現(xiàn)不少國(guó)家針對(duì)證據(jù)犯罪有減免刑罰的規(guī)定，同時(shí)還有一些國(guó)家將“親親相隱”制度貫徹其中。而我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)犯罪中并沒(méi)有諸如此類的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們完全可以借鑒這種規(guī)定，為犯罪人搭設(shè)“回頭是岸”的黃金橋，只要在判決作出之前，證據(jù)犯罪人及時(shí)悔過(guò)，還證據(jù)以真實(shí)面貌，就能保證證據(jù)的真實(shí)、客觀、全面，對(duì)案件的客觀公正不會(huì)造成影響，這種雙贏的結(jié)果我們何樂(lè)而不為。另外，“親親相隱”制度在我國(guó)古代刑法中就已經(jīng)存在，此次刑事訴訟法修改也引入了這一制度，第188條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條賦予了近親屬拒絕作證的權(quán)利。證據(jù)適用法律規(guī)范和證據(jù)犯罪法律規(guī)范都是以證據(jù)適用為調(diào)整對(duì)象的，前者是對(duì)證據(jù)適用的第一次調(diào)整，后者是對(duì)證據(jù)適用的第二次調(diào)整，既然在作為證據(jù)適用法律規(guī)范的刑事訴訟法引入了“親親相隱”制度，那么作為證據(jù)犯罪法律的刑法也應(yīng)當(dāng)適時(shí)引入“親親相隱”制度，這是應(yīng)當(dāng)?shù)暮涂尚械模@樣不僅可以維護(hù)家庭倫理道德秩序，還可以體現(xiàn)刑法在打擊犯罪時(shí)對(duì)人性的關(guān)懷。

（五）過(guò)失犯罪的規(guī)定

上述所考察國(guó)家只有德國(guó)規(guī)定了過(guò)失證據(jù)犯罪，筆者認(rèn)為，過(guò)失罪名的設(shè)置并不科學(xué)，因?yàn)樾袨槿嗽谠V訟過(guò)程中實(shí)施證據(jù)犯罪的目的是為了獲取訴訟利益，這是行為人的主觀目的，在這一目的支配下行為人才會(huì)去實(shí)施偽證的行為，此時(shí)行為人的主觀罪過(guò)應(yīng)當(dāng)是故意，不宜將主觀罪過(guò)設(shè)置為過(guò)失。

（六）證人拒絕作證條款的規(guī)定

如前所述，證人拒絕作證條款的設(shè)置需要有關(guān)于證人安全保障措施的跟進(jìn)，而我國(guó)目前關(guān)于證人保護(hù)性措施還局限于訴訟法中關(guān)于證人保護(hù)的原則性規(guī)定，沒(méi)有關(guān)于證人保護(hù)的專門(mén)法律，因此，我國(guó)的立法現(xiàn)狀并不適合將證人拒絕作證罪擴(kuò)大適用于所有犯罪。況且我國(guó)刑法已規(guī)定了拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪，這說(shuō)明立法者是選擇性地將特定犯罪中證人拒絕作證的行為予以犯罪化。因此，在刑法中設(shè)立針對(duì)所有犯罪的證人拒絕作證罪并不符合立法實(shí)際。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D914.3;D924.3

A

1674-8557（2014）01-0066-07

2014-01-03

陳小彪（1973-），男，湖南安仁人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。李奇（1991-），女，山東棗莊人，西南政法大學(xué)2011級(jí)刑法碩士研究生。