——以杜雙華案為例

鄧晗

離婚案件被告下落不明的認(rèn)定

——以杜雙華案為例

鄧晗

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100）

被告下落不明的離婚案件由原告住所地法院管轄，是對“原告就被告”原則的合理突破。但近年來出現(xiàn)了多起原告濫用該規(guī)則，人為制造被告“下落不明”的案件，以規(guī)避“原告就被告”原則。要解決這類問題，需要準(zhǔn)確認(rèn)定被告是否下落不明。杜雙華案中原告對被告下落不明的證明及法院對被告下落不明的調(diào)查和認(rèn)定中存在的問題具有代表性。對這些問題進(jìn)行反思，提出認(rèn)定被告下落不明的方法，意義重大。

離婚案件；下落不明；舉證責(zé)任；缺席判決；公告送達(dá)

一、問題之提出——案情回顧

2010年9月20日，宋雅紅向北京市海淀區(qū)人民法院申請解除與丈夫杜雙華的婚姻關(guān)系。開庭當(dāng)天，杜雙華的律師拿出了河北省衡水市中級人民法院[2001]衡民初字第14號民事判決書。該法院認(rèn)定宋雅紅下落不明，并缺席判決雙方離婚。①參見河北省衡水市中級人民法院[2001]衡民初字第14號民事判決書。原告當(dāng)庭提出異議。海淀法院審理認(rèn)為，既然衡水法院的判決已將二人的婚姻關(guān)系解除，原告就無權(quán)再就離婚提起訴訟，因此裁定駁回原告起訴。宋雅紅不服裁定，以自己并未下落不明、衡水法院無管轄權(quán)以及判決書存在諸多瑕疵為由，向北京市第一中級人民法院提起上訴。同年10月28日，衡水法院發(fā)布裁定，將2001年判決中的錯誤一一改正，并于11月4日以該判決書確有錯誤為由，依職權(quán)對該案提起再審。2011年8月15日，北京市第一中級人民法院終審裁定認(rèn)為，衡水法院已裁定對該案進(jìn)行再審。在這種情況下，宋雅紅另行選擇在北京法院起訴與杜雙華離婚，不符合法律規(guī)定的受理?xiàng)l件，故維持海淀法院駁回起訴的裁定。2012年8月29日，衡水法院不公開審理此案。

被告宋雅紅下落不明與否是一個事實(shí)問題。案件事實(shí)的認(rèn)定是司法裁判的一項(xiàng)重要任務(wù)。然而，由于作為認(rèn)知對象的案件事實(shí)具有不可回復(fù)性，裁判者只能將當(dāng)事人提供的或自身收集的各項(xiàng)證據(jù)作為認(rèn)知途徑和橋梁，來判斷案件事實(shí)存在與否。[1]這種判斷是法官根據(jù)已有證據(jù)，在理性思維的支配下，按照正當(dāng)法律程序所推導(dǎo)出的法律真實(shí)。只要案件事實(shí)的認(rèn)定符合法律規(guī)范，那么，不論該案件真相是否與法院認(rèn)定的事實(shí)一致，都可稱之為合法，反之則為違法。②參見張海燕：《民事訴訟案件事實(shí)誤認(rèn)問題研究》，載《甘肅社會科學(xué)》2010年第5期。案件事實(shí)認(rèn)定符合法律規(guī)范應(yīng)稱之為合法，反之則為違法。筆者認(rèn)為，案件事實(shí)認(rèn)定的正確與錯誤以及合法與違法是從不同層面和視角進(jìn)行界定的：案件事實(shí)認(rèn)定的合法不等于正確；反之，認(rèn)定的正確也不意味著必然就合法。因此，在杜雙華案件中，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的三個問題是：第一，杜雙華主張宋雅紅失蹤的證據(jù)是否充足？第二，法院是否履行了自己的調(diào)查義務(wù)？第三，法官根據(jù)已有證據(jù)作出的宋雅紅下落不明的認(rèn)定是否合法？

二、被告下落不明離婚案件的特性

（一）案件由原告住所地或經(jīng)常居住地人民法院管轄

案件由哪個法院管轄，涉及管轄利益由誰享有的問題。這種管轄利益首先來自于人們意識中存在的司法或?qū)徟械胤奖Ｗo(hù)主義觀念，即一種假定——“司法地方保護(hù)假定”。[2]

原告以被告下落不明為由，主張案件應(yīng)當(dāng)由原告住所地人民法院管轄，這樣就“巧妙地”剝奪了被告在被告住所地法院應(yīng)訴和進(jìn)行相關(guān)訴訟活動的權(quán)利。在當(dāng)前法制建設(shè)尚不健全、司法環(huán)境尚不理想的情況下，原告在自己的“家門口”“作戰(zhàn)”，具有“主場優(yōu)勢”，可能會獲得更多的人際資源。即便沒有可能影響司法公正的人際關(guān)系因素，對于被認(rèn)定為下落不明的被告而言，他（她）難以知悉離婚事件的真相，也無法聘請律師和參加答辯。[3]如果法院在被告不在場的情況下進(jìn)行了審理并作出了離婚判決，被告也不可能在上訴期內(nèi)提出上訴。

（二）案件通常采用缺席判決的方式審判

我國《婚姻法》第32條規(guī)定，人民法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。法院以缺席判決的方式審理一方當(dāng)事人失蹤或下落不明的離婚案件，因舍棄了必要的調(diào)解程序而缺乏充分的法律依據(jù)。然而，簡單地禁止法院作出缺席判決，又必然會使那些因一方失蹤或下落不明而名存實(shí)亡的婚姻關(guān)系及糾紛無法獲得必要且及時的法律調(diào)整與處理。[4]另外，缺席判決也使得證據(jù)無法當(dāng)庭質(zhì)證。質(zhì)證是探尋法律真實(shí)的重要過程。民事訴訟中通常通過原被告雙方當(dāng)事人在訴訟中的對抗與博弈探尋案件的真相，保障案件的公平審判。質(zhì)證過程的缺失可能會使證據(jù)的真實(shí)性更加難以判斷。

（三）案件采用公告送達(dá)的方式

被告下落不明的案件采用公告送達(dá)的方式，包括在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告或者報(bào)紙上刊登公告。對公告送達(dá)方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進(jìn)行公告。以上幾種送達(dá)方式由法院自行選擇。如果法院選擇在公告欄張貼公告，被告能夠知悉自己被起訴離婚的可能性就非常小了。法院還有可能在《人民法院報(bào)》、《法制日報(bào)》等省級以上的專業(yè)報(bào)紙上發(fā)布消息，但普通民眾較少查閱這些報(bào)紙。

（四）財(cái)產(chǎn)分配與子女撫養(yǎng)問題難以解決

一方面，對夫妻財(cái)產(chǎn)狀況最為了解的是雙方當(dāng)事人本人。一方當(dāng)事人下落不明，無法自行提供證據(jù)證明財(cái)產(chǎn)狀況，將使得另一方當(dāng)事人隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損和揮霍夫妻共有財(cái)產(chǎn)更為便利。

另一方面，實(shí)踐中，法院可能在判決離婚的基礎(chǔ)上，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，并將財(cái)產(chǎn)交由原告代管，或不進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，直接由原告代為保管夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這種做法對被告極為不利。從《婚姻法》的規(guī)定來看，法院準(zhǔn)予離婚的多數(shù)情況都是另一方當(dāng)事人存在過錯。此時，要求原告對被告的財(cái)產(chǎn)盡善良管理人的義務(wù)幾乎是不可能的。

關(guān)于子女撫養(yǎng)的問題也是如此。由于被告下落不明，子女的撫養(yǎng)權(quán)自然歸于原告。離婚后，只有符合法律規(guī)定的條件，才能夠依法變更撫養(yǎng)關(guān)系。[5]《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定較少，使被告的撫養(yǎng)權(quán)難以得到保護(hù)。

鑒于被告下落不明離婚案件的特殊性以及在訴訟過程中雙方當(dāng)事人利益的失衡，我們認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分下落不明的幾種情況，合理確定原告的證明責(zé)任和法院的調(diào)查義務(wù)，嚴(yán)格認(rèn)定被告是否下落不明以及屬于下落不明的何種類型，進(jìn)而確定不同的保護(hù)方式。

三、下落不明的類型化

下落不明是指公民離開最后居住地后，沒有音訊的狀況。①《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第26條規(guī)定：下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。從該條文中我們可以作出一個合理的推斷：無法正常通訊聯(lián)系的公民不能宣告死亡，但可以宣告失蹤。它包括真正的下落不明和不真正的下落不明兩種類型。

（一）真正的下落不明

真正的下落不明又可被稱為善意的下落不明。它是指非自身原因造成，而是自然災(zāi)害、意外事件、戰(zhàn)爭等客觀情況導(dǎo)致的下落不明。在此類下落不明中，下落不明人主觀上沒有惡意，完全是客觀原因造成自己不能與親屬和其他利害關(guān)系人取得聯(lián)絡(luò)的。

（二）不真正的下落不明

不真正的下落不明最為復(fù)雜，在實(shí)踐中最容易產(chǎn)生問題。它主要包括兩種情形：惡意下落不明和被下落不明。惡意下落不明是指下落不明人出于逃避法律規(guī)定的義務(wù)、家庭責(zé)任或其他損害親屬及利害關(guān)系人利益的不法目的，主動離開最后居所，更改聯(lián)系方式，人為與親屬和其他利害關(guān)系人斷絕關(guān)系的行為。被下落不明則是指當(dāng)事人沒有下落不明或者雖然無法直接聯(lián)系，但可以通過家庭住址、工作單位或親屬找到該當(dāng)事人，另一方當(dāng)事人出于某些不法目的，主張其失蹤。在近年來頻發(fā)的“被離婚”案件中，原告經(jīng)常使用這一方法，通過主張被告下落不明而將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到與自己聯(lián)系更加密切、對自己更為有利的原告住所地或經(jīng)常居住地的法院，并利用缺席判決制度，單方面剝奪對方的應(yīng)訴權(quán)利。

本案中，原告杜雙華主張被告宋雅紅惡意下落不明，以支持自己提出的離婚要求，而宋雅紅及其律師則主張自己被下落不明。至于宋雅紅屬于不真正下落不明的哪一種情況，則需要考慮一審判決中原告提出的各種證據(jù)、法院調(diào)查所取得的證據(jù)以及被告之后提出的各種證據(jù)，運(yùn)用正確的證明方法進(jìn)行判斷。

（三）不同類型的處理

真正的下落不明人和被下落不明人應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。在離婚案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定被告是否屬于下落不明，并妥善保護(hù)無過錯方的利益。婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人有意離開最后居住地，并刻意與親屬及利害關(guān)系人斷絕聯(lián)系的，可以按照《婚姻法》規(guī)定的遺棄家庭成員的情形，判決準(zhǔn)予離婚。

根據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，在認(rèn)定下落不明人是善意還是惡意的問題上，應(yīng)當(dāng)由原告舉證。原告不能舉證或舉證不充分的，推定為善意。在具體判斷時，應(yīng)當(dāng)著重考慮下落不明一方離開最后居住地的理由、過錯程度、對另一方造成的損害后果、起訴一方的情況等因素。

四、下落不明的期間

下落不明期間的長短直接關(guān)系時間利益由哪一方享有。筆者認(rèn)為，善意下落不明、被下落不明和惡意下落不明期間應(yīng)有不同的標(biāo)準(zhǔn)。惡意下落不明人主動且刻意使自己與他人失去聯(lián)系，就是為了逃避法律義務(wù)或損害親屬及利害關(guān)系人的合法利益。此時，法律對于下落不明期間規(guī)定得越長，越不利于及時救濟(jì)原告受損的利益。因此，在有充分證據(jù)證明被告是惡意下落不明時（此種證明應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度），不論下落不明人失聯(lián)時間的長短，均可確定該法院享有管轄權(quán)，并可以使用公告送達(dá)的方式送達(dá)起訴書、傳票；在公告期滿之后可以缺席審判；在滿足離婚條件時，可以判決離婚。①惡意下落不明人試圖通過下落不明制度逃避自己的義務(wù)，在明知法院通知其出庭時不出庭參加審判，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)缺席審判所帶來的不利后果。

對不屬于惡意下落不明的人，法律要求的下落不明狀態(tài)持續(xù)期間越長，下落不明人出現(xiàn)或者被人發(fā)現(xiàn)的可能性就越大。該下落不明人一旦出現(xiàn)，就可以采取措施保護(hù)自己的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，對于不屬于惡意下落不明的人，其下落不明的期間應(yīng)達(dá)到可以宣告失蹤的標(biāo)準(zhǔn)，原告住所地或經(jīng)常居住地法院才能夠在受理后繼續(xù)享有管轄權(quán)，否則，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴或者將案件移送至被告住所地法院。我國《民事訴訟法》第22條規(guī)定，對于下落不明或宣告失蹤的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，適用特殊地域管轄。從文義解釋的角度來看，下落不明與宣告失蹤不是并列關(guān)系。宣告失蹤是下落不明到一定期限后，通過法定程序?qū)⑵渫贫橐环N產(chǎn)生法律效力的失蹤狀態(tài)，本質(zhì)上屬于下落不明的一種。筆者認(rèn)為，立法者將下落不明和宣告失蹤并列擺放，是試圖以宣告失蹤來限制下落不明的范圍。具體來說，為了避免訟累，法律不要求將宣告失蹤作為一方當(dāng)事人下落不明離婚案件的前置程序，而是要求下落不明的狀態(tài)達(dá)到一定期間，符合法律規(guī)定的申請宣告失蹤的條件即可，而不必先申請宣告失蹤，再起訴離婚。由此，筆者認(rèn)為，對不屬于惡意下落不明的被告，應(yīng)當(dāng)確定其下落不明狀態(tài)的持續(xù)期間為兩年，即該被告下落不明持續(xù)兩年，原告住所地或經(jīng)常居住地法院可享有審判權(quán)，并可根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定判決離婚。

五、下落不明的證明

在被告下落不明的案件中，原告當(dāng)然負(fù)有舉證責(zé)任。但被告下落不明，不能履行舉證責(zé)任?；谶@樣的特殊性，筆者認(rèn)為，法院作為審判機(jī)關(guān)，也應(yīng)當(dāng)主動調(diào)查取證。

（一）原告的舉證責(zé)任

“誰主張、誰舉證”是我國《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任分配的基本規(guī)定。原告主張被告下落不明，進(jìn)而主張由自己的住所地或經(jīng)常居住地的法院行使管轄權(quán)，其對被告下落不明的狀態(tài)就負(fù)有當(dāng)然的舉證義務(wù)。

實(shí)踐中，原告可以用來證明被告下落不明的證據(jù)主要包括：第一，被告住所地或經(jīng)常居住地公安部門的下落不明證明或者被告失蹤的報(bào)警記錄；第二，被告住所地或經(jīng)常居住地居民委員會、村民委員會、村組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等開具的證明；第三，被告的近親屬、工作單位提供的證明。

被告是否下落不明屬于實(shí)體事實(shí)的認(rèn)定。由于對大多數(shù)實(shí)體事實(shí)的認(rèn)定將直接影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，為了維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益及法律關(guān)系的穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)民事訴訟的公正價(jià)值，應(yīng)當(dāng)采用較高層次的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。[6]原告主張被告屬于惡意下落不明應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法院主動調(diào)查取證

1962年《最高人民法院關(guān)于人民群眾夫婦間因一方下落不明，另一方堅(jiān)持要求離婚問題的批復(fù)》指出：關(guān)于人民群眾夫婦間因一方下落不明，另一方堅(jiān)持要求離婚的問題，男女一方外出后已連續(xù)有兩年以上與家庭斷絕通訊聯(lián)系，經(jīng)多方查找確無下落，另一方堅(jiān)持要求離婚的，可以判決離婚。但必須注意，人民法院在處理這類案件時，一定要認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查，在查證屬實(shí)以后才能按照上述原則處理。同年，《最高人民法院關(guān)于一般公民夫婦間一方?jīng)]有音訊另一方申請離婚的處理問題的批復(fù)》指出：關(guān)于如何處理一般公民夫婦間一方?jīng)]有音訊，另一方申請離婚的案件問題，我們認(rèn)為，從起訴之日起向前推算，與家庭斷絕通訊關(guān)系已滿兩年的，經(jīng)人民法院查證屬實(shí)，可判決離婚。此類案件務(wù)必向各方認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查。未經(jīng)查證屬實(shí)的，不能草率下判。這兩個批復(fù)表明，法院在審理被告下落不明的離婚案件時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真調(diào)查。

法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。應(yīng)在法院的公告欄、報(bào)紙上刊登公告，特別是要到被告原住所地張貼公告。此外，法院還應(yīng)當(dāng)向被告住所地或經(jīng)常居住地公安機(jī)關(guān)及基層組織、工作單位取證，并盡量取得被告近親屬的證明，才能認(rèn)定被告下落不明。[7]在必要時，可以依據(jù)《民事訴訟法》第131條，委托被告住所地基層人民法院調(diào)查。《民事訴訟法》第183條規(guī)定，公民下落不明滿兩年，利害關(guān)系人申請宣告失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。法律之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵摶鶎臃ㄔ耗軌蚋玫嘏袛啾簧暾埲耸欠裾娴南侣洳幻鳌Ｔ诒桓嫦侣洳幻鞯碾x婚案件中，原告所在地法院在地緣上不似被告住所地法院那樣具有調(diào)查取證上的優(yōu)勢。因此，在確有必要時，可以委托被告住所地基層人民法院調(diào)查。不僅如此，也有學(xué)者提出，對于那些在當(dāng)時的審判條件下，因法院疏漏對可能查清的案件事實(shí)未予查清而造成錯誤判決的情形，檢察機(jī)關(guān)可以對此類證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，查清案件事實(shí)。[8]法院在審查原告提出的證據(jù)時，也應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合自己收集的證據(jù)來判斷原告提出的證據(jù)是否有證明力以及證明力大小。[9]

六、總結(jié)——回歸案情

根據(jù)本案衡水法院提供的案卷材料，認(rèn)定被告下落不明的證據(jù)主要包括：原告杜雙華聯(lián)系不上被告宋雅紅的陳述、衡水法院到北京宋雅紅住所地詢問物業(yè)管理工作人員李利民的調(diào)查筆錄。

一方面，原告顯然沒有盡到自己的舉證責(zé)任。原告舉證須達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。他應(yīng)當(dāng)提供被告住所地北京市宣武區(qū)公安分局或經(jīng)常居住地北京市崇文區(qū)公安分局出具的被告下落不明的證明或報(bào)案記錄、被告住所地感化胡同或者北里東區(qū)的居民委員會出具的被告下落不明的證明、被告最后居住地的詳細(xì)地址及聯(lián)系電話、被告近親屬的證言以及被告單位提供的證明。本案中，原告杜雙華提供的證據(jù)只有其聯(lián)系不上被告宋雅紅的陳述。雖然修改后的《民事訴訟法》更加重視當(dāng)事人陳述這一證據(jù)，但在被告下落不明，證據(jù)無法在原被告之間相互質(zhì)證的情況下，不能僅以這一證據(jù)作為支撐其訴訟主張的理由。

另一方面，法院也沒有積極主動收集證據(jù)。根據(jù)最高人民法院1962年作出的兩個批復(fù)，人民法院在審理被告下落不明案件時，要認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查。首先，法院應(yīng)當(dāng)在被告住所地及工作單位、人民法院公告欄、有關(guān)報(bào)刊上發(fā)布查找公告。其次，法院可以調(diào)查被告最后住所地地址和聯(lián)系電話，通過該地址和電話積極尋找被告。再次，法院可以到被告住所地或經(jīng)常居住地的公安機(jī)關(guān)、居住地的居委會和工作單位進(jìn)行調(diào)查。最后，法院還可以與被告的近親屬和好友取得聯(lián)系，通過他們查找被告下落。[10]而本案中，衡水法院調(diào)查取得的唯一證據(jù)就是對宋雅紅住所地物業(yè)管理工作人員李利民的調(diào)查筆錄。這份證據(jù)屬于證人證言，證明力相對較低。

正是由于原告杜雙華沒有盡到舉證責(zé)任，衡水法院也沒有積極主動調(diào)查，該判決才得不到被告宋雅紅的認(rèn)可、學(xué)者的贊同以及社會大眾的支持。特別是在宋雅紅提出自己沒有下落不明的證據(jù)之后，更是引起社會一片嘩然。僅從證據(jù)角度來看，本案屬于前文提到的被下落不明的情況。第一，被告提供了詳細(xì)的證據(jù)證明其經(jīng)常居住地地址——北京市崇文區(qū)東花市北里東區(qū)10號樓5單元1號2號和住所地地址——北京市宣武區(qū)感化胡同3號院4號樓1門203號，且這兩個地址都是有效的通訊地址。第二，被告出具證據(jù)證明了其手機(jī)號自1997年起就從未更換，且自2000年起就在某公司就職并持續(xù)到現(xiàn)在，原告及法院都可以通過其工作單位聯(lián)系到本人。第三，被告及其律師出具了李利民先生關(guān)于根本沒有法院工作人員對其進(jìn)行調(diào)查的證人證言。原告提供的證據(jù)較為充分。如果經(jīng)查證均屬實(shí)，那么當(dāng)年衡水法院就無權(quán)對杜雙華訴宋雅紅離婚案進(jìn)行管轄，之后進(jìn)行的公告送達(dá)、缺席審判也都是錯誤的。

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2014-02-27 責(zé)任編校：王 歡