李瑞欽，黃金鳳

知識產權保護包括民事、行政和刑事保護。人民法院為充分發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用，將知識產權刑事、民事、行政案件歸口由專門的知識產權審判庭審理的“三審合一”的審判模式，有利于完善知識產權審判機制，優(yōu)化審判資源配置，統一司法尺度，提高審判和執(zhí)行能力。2010 年10月，福州市中級人民法院（以下簡稱福州中院）根據最高人民法院（以下簡稱最高院）的批復精神，在福州市鼓樓區(qū)人民法院（以下簡稱鼓樓區(qū)法院）設立知識產權審判庭，由該院管轄轄區(qū)內的部分知識產權民事案件和福州市各基層法院受理的知識產權行政、刑事案件。相應地，福州中院知識產權庭集中受理各類知識產權刑事、民事、行政一、二審案件，并承擔對鼓樓區(qū)法院知識產權案件審理的指導監(jiān)督職責，確保各類案件的審判質量。本文結合福州法院（統指福州中院和鼓樓區(qū)法院）開展知識產權“三審合一”工作以來知識產權案件審判工作的具體情況和效果，就當前知識產權案件審理的現狀、存在的問題及解決對策進行探討，并提出相應建議，以期更好地開展“三審合一”審判工作。

一、知識產權案件的發(fā)展趨勢

自2010 年知識產權審判“三審合一”試行以來，福州法院共受理各類知識產權案件2960 件，其中民事案件為2745 件，占案件總量的92.74%；刑事案件210 件，占案件總量的7.09%；行政案件5件，僅占案件總量的0.17%。各類案件數呈如下特點：

1.案件數量逐年保持較高幅度的增長。福州法院2010 年共受理各類知識產權案件359 件，2011年受理各類知識產權案件657 件，2012 年受理各類知識產權案件1289 件，2013 年受理各類知識產權案件1014 件，案件受理數呈逐年上升趨勢。案件數量的增加與知識產權商業(yè)化維權以及群體性侵權的出現密切相關。

2.新型案件增長迅速。隨著社會經濟的發(fā)展，新類型案件不斷涌現。例如，福州法院受理的雕刻彌勒佛藝術品引發(fā)的侵犯著作權糾紛；購買盜版軟件引發(fā)的侵犯計算機軟件著作權糾紛；播放音樂電視作品（MTV）引發(fā)的侵犯放映權糾紛；員工跳槽到同業(yè)競爭企業(yè)引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密糾紛等等。特別是隨著互聯網日益成為人們生活、生產經營的重要部分，涉及網絡的知識產權糾紛案件增長迅速，如網站因上載、傳輸文字作品、影視作品和音像制品以及網吧對影視作品提供在線觀看而引發(fā)的網絡著作權糾紛案件。據統計數據分析，在各類知識產權案件中，以著作權糾紛案件居首，受理案件數為1306 件，占54.08%，而其中侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件所占比重較大，占所受理的著作權糾紛的案件總數59.62%。網絡域名引發(fā)的商標侵權或不正當競爭糾紛、網上發(fā)表文章引起的損害商譽的不正當競爭糾紛計205 件，占所受理的著作權糾紛的案件總數11.73%。

3.知識產權刑事案件呈現迅猛增長的態(tài)勢，遠超同期民事及行政案件增長率。刑事案件數量迅速上升，福州法院三年共受理知識產權刑事案件210 件，其中2012 年案件數比2011 年增長56.1%，2013案件數同比增長64.06%，案件數量呈現出迅猛增長的態(tài)勢，遠超同期知識產權民事及行政案件的收案增長率。刑事案件呈現如下特點：（1）侵犯商標權犯罪案件占據最大比重，其中2011 年占知識產權刑事案件總量的56%，2012 年占刑事案件總量的42%，2013 年占比略有下降，但案件數量呈上升趨勢。（2）侵犯著作權犯罪案件的比例和數量持續(xù)上升。上升原因主要為：以往此類違法行為主要由文化執(zhí)法部門進行行政處罰，沒有進入刑事打擊的視野，隨著知識產權保護力度不斷加強，①《最高院、最高檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五百張（份）以上的，屬于《刑法》第217 條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”；復制品數量在二千五百張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。又規(guī)定：《刑法》第217 條侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。大量之前普遍存在的侵犯著作權的違法行為被課以刑事處罰。（3）其他涉及知識產權刑事案件所占比重較小，案件主要涉及煙草的非法經營罪，生產、銷售偽劣產品罪等。三年共受理上述案件38 件，其中2011 年共受理8 件，2012 年共受理13 件，2013 年受理17 件，受理案件數量呈增長趨勢。

4.知識產權行政案件收案數明顯偏少。三年福州法院僅受理知識產權行政一審案件5 件，涉及著作權登記、專利侵權糾紛處理決定、行政處罰決定等知識產權行政管理行為，被告為省知識產權局、省版權局。其中，有3 個案件原告均在法院調解下主動撤訴，1 個案件以判決結案，無上訴案件。

二、知識產權案件審理的特殊性

技術發(fā)展帶來的法律適用難題等專業(yè)性問題需要專業(yè)化的解決方案。知識產權案件區(qū)別于其他民事案件最為主要的特點就是專業(yè)性強，權利人主張的權利涉及的領域非常廣泛，實行“三審合一”訴訟模式，有利于充分利用法院在審理大量民事案件中已經積累的經驗和功底，全面把握知識產權案件法律適用的標準與范圍，從而提升知識產權案件的審理質量和水平。

1.審判思維突顯專業(yè)化

由于知識產權既缺乏物權所具有的天然的物理邊界，又缺乏債權所具有的清晰法律界限，相較于人身權、財產權等權利而言，知識產權是否存在、權利歸屬的審查和判斷要復雜得多，確定權利及其歸屬是知識產權案件審理的前提，也是知識產權案件專業(yè)性突出的體現。①葉若思、祝建軍、葉艷：《質的融合：深圳知識產權“三審合一”》，載《人民司法》2013 年第11 期，第65 頁。“三審合一”后，福州法院知識產權法官在刑事案件審理當中，特別注重對權利是否存在和權利歸屬認定的審查，例如在假冒注冊商標案中，知識產權法官嚴格遵循涉案商標的認定規(guī)則，深入審查涉案商標核定使用的商品類別，以準確判斷被告被控侵權行為的性質。對權利的審查認定是知識產權審判專業(yè)化的重要體現，也是各類知識產權案件正確審理的前提和關鍵，不應因刑事、民事和行政案件的區(qū)別而有任何差異。

2.證據采信規(guī)范化

刑事案件對證據采信標準高于民事案件，也即，刑事案件對證據標準適用的是“排除合理懷疑”原則，而民事案件對證據采信標準遵循的是“優(yōu)勢證明規(guī)則”。但在以往知識產權刑事審判中，不少刑事案件相較于民事案件，其對證據的要求并未高于民事案件的采信標準，如前述的審理假冒注冊商標案，對于被告人銷售的假冒注冊商標的商品是否為正品，如果被告人堅稱其銷售的產品為正品，那么對涉案商品是否為正品應當由哪方委托鑒定？是由公訴機關委托還是須由法院委托鑒定，抑或憑借被害單位委托的鑒定結論作為認定標準，鑒定結論應如何采信？福州法院知識產權庭經過反復的討論，形成統一做法：知識產權刑事案件審理，其對證據的采信標準應高于民事案件。被告人如對涉案商品的真?zhèn)斡挟愖h，應由公訴機關委托，或由受訴法院委托鑒定，而不能由被害單位委托鑒定。而對鑒定結論的采信則應考慮以下因素：（1）鑒定人的資格。法官在判斷鑒定意見是否具有可采性時，應判斷鑒定人在一定領域內是否能夠憑借知識、技能、經驗、訓練或者教育背景成為一名“專家”，即判斷鑒定人的專家資格。（2）鑒定意見所用的證據資料。鑒定意見是鑒定人對證據資料進行意見加工的結果，因此，應當考察作為加工對象的證據資料是否存在瑕疵的問題。（3）加工方法的科學性。鑒定人對證據資料進行加工而形成鑒定結論需要依靠一定的方法。其中既包括邏輯推理的方法，也包括科學試驗的方法。加工方法運用得當與否直接關系到專家意見的客觀性，故此加工證據資料的方法應當作為考察鑒定意見可采性的因素。②See Deirdre Dwyer,Changing Approaches to Expert Evidence in England in England and Italy，轉引自徐繼軍著：《專家證人研究》，中國人民大學出版社2004 年版，第25 頁。通過民事、刑事審判思維的相互借鑒和融合，知識產權法官對證據的證明標準及證明力問題有了非常明晰的認識，這對于知識產權案件的妥善處理是至關重要的。

3.審判思維融合化

審判思路體系化在案件審判中尤為重要?！叭龑徍弦弧备母镏?，由于專業(yè)知識的缺乏性，刑事法官在審理知識產權刑事案件中，其審查的要點側重于犯罪構成要件，而忽略了對被告人、代理人所提出的知識產權權屬以及侵權是否成立的分析?！叭龑徍弦弧备母镏螅R產權法官將民事審判中所遵循的審判認定方法，即“權利審查——侵權判斷——侵權責任與賠償”這一審查評判思維成功運用于知識產權刑事審判中。按照這一審判思路，知識產權法官在刑事案件中確立了如下審判思路，即“權利審查——犯罪構成要件審查——定罪量刑”審判規(guī)則，也即，在知識產權刑事案件審理中，首先審查涉案產品的權利主體、權利歸屬、權利效力以及被告人行為是否構成對涉案產品權利的侵犯，進而審查該侵權行為是否已達到刑事犯罪構成要件，以及可能影響定罪量刑的各種因素。

三、知識產權案件審理在司法實踐中面臨的法律問題

“三審合一”訴訟模式大力推廣的一個重要緣由乃是合一后可大幅節(jié)約審判資源，但這一優(yōu)勢也不宜過度放大。盡管知識產權案件的特殊性決定了三大訴訟在某些方面具備同質性，但仍面臨著刑事、民事以及行政如何轉化與銜接問題，而三大訴訟中的舉證責任分配、證明標準迥異也是法學界公認的，知識產權案件審理也因此在司法實踐中面臨著諸多的法律問題。

（一）三大訴訟固有特點不因“三審合一”而有所消弭

民事訴訟實行的是“誰主張誰舉證”的證據分配規(guī)則，當事人對自己所主張的事實，有提供證據加以證明的責任，否則當事人將承擔舉證不能的法律后果。而刑事案件證據主要源于檢察機關、偵查機關運用國家賦予的偵查權力查明案件事實，這些證據盡管可直接證明知識產權犯罪成立，但這些證據能否直接適用以判定知識產權民事侵權成立？如知識產權商業(yè)秘密侵權案，原告若啟用刑事救濟途徑，可通過檢察機關、偵查機關查明的證據認定被告涉足知識產權刑事犯罪，而另一方面如依據民事舉證責任的分配規(guī)則，原告將承擔舉證不能的敗訴后果。固然，法院可根據“先刑后民”判案規(guī)則，先將刑事部分的結論形成判決，在其生效后再根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第9 條第（4）項關于“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證證明”的規(guī)定而免除原告的舉證責任。但如此一來，無形中撬動了民事訴訟中“誰主張誰舉證”的責任分配桿杠，置知識產權民事侵權的被告于不利地位。

同理，行政訴訟法為強化行政機關依法行政，舉證責任在于被告行政機關，即舉證責任倒置，由被告行政機關證明其作出的行政裁決有充分的證據，否則將承擔敗訴的法律后果。①陳小慧：《我國知識產權審判制度檢視與反思——以知識產權“三審合一”審判改革為視角》，載《三明學院學報》2011年第4 期，第46 頁。但知識產權糾紛牽涉的行政機關主要是扮演居中裁決的角色，這種裁決角色有別于傳統意義上的純粹為了公共利益執(zhí)法的公職機關。為避免敗訴，行政機關依然會將其搜集的相關證據提供給自己裁決所支持的某一方當事人，力求獲得法庭支持以維持自己的裁決。法官同樣面臨同案中行政訴訟過程中查明的事實能否直接采信的問題。

（二）知識產權民事、行政、刑事訴訟轉化銜接問題

“三審合一”主要是基于知識產權問題的專業(yè)技術特性和三類知識產權案件的法律關系中權利基礎、行為特征的判斷原則相同，而將三類知識產權案件統一由知識產權庭審理，這種審判機制有利于人民法院整合審判資源、統一執(zhí)法標準，高效率地審理案件，強調的是這三類案件的同質性特點。但刑事、民事、行政案件訴訟程序不同，法律適用方法各異，基于同一侵權行為存在刑民、刑行交織的法律問題。

1.民事與刑事轉化問題

法院在知識產權民事侵權糾紛案件的審理中，發(fā)現被告的侵權行為產生的違法所得或其非法經營數額達到刑事入罪標準的，該如何處理？如鼓樓區(qū)法院審理的路易威登瑪利蒂公司訴林某忠侵害商標權糾紛一案中②參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓民初字第399 號民事判決書。，原告向法院申請訴前證據保全，對被告涉嫌侵權的產品進行了查封，原告以被查封的侵權商品的貨值已達刑事立案標準為由，向法院申請將案件移送公安機關立案偵查。在這種情形下，會產生如下問題：（1）法院發(fā)現被告的非法經營數額可能達到刑事立案標準是否應當主動將有關犯罪線索移送公安，或者法院是否有義務告知原告以刑事手段維權。在將有關線索移送公安機關并被其立案受理后，法院正在審理的民事案件在程序上應如何進行。這些問題在當前的刑事、民事訴訟法中均沒有做出明確的規(guī)定，導致在司法實踐中遇到此種情況時處理方式不盡相同。（2）權利人是否可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟。在侵犯知識產權犯罪的刑事訴訟中，權利人是否可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也就是，當事人提出“刑事附民事”訴求，法院是一并審理，還是另案處理，或是通過追贓退賠程序解決，這些程序上的問題在相關法律中均未規(guī)定。例如，鼓樓區(qū)法院審理的林某等四人假冒注冊商標罪一案中，①參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓刑初字第733 號刑事判決書。被告人林某伙同他人假冒權利人的知名品牌，制造假冒的工業(yè)涂料，導致權利人被消費者投訴、索賠，被告人的犯罪行為對權利人的商譽和市場份額造成了重大損害，權利人對主張民事賠償有較迫切的需求，向鼓樓區(qū)法院提起刑事附帶民事訴訟。對于知識產權犯罪的刑事附帶民事訴訟能否成立，在法學界是一個有爭議的問題。如有學者認為，知識產權的智力成果，既不是有體物，也不屬于無體物，而只是一種無形財產，故受害人不能在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟。②吳漢東、胡開忠著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001 版，第32 頁。也有學者認為，知識產權作為一種無形財產權，屬于民法意義上的無體物，知識產權因侵權遭受的財產損失理當屬于物質損失，故知識產權案件符合刑事附帶民事訴訟的成立條件。③趙青：《知識產權刑民交叉案件的困境與出路——“先民后刑”的適用與完善》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2011/11/id/653118.shtml，下載日期：2014 年4 月10 日。但由于缺乏明確的法律規(guī)定，對司法解釋的理解存在差異，導致各地法院對知識產權刑事附帶民事訴訟的做法并不統一。

2.行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題

行政執(zhí)法和刑事司法是打擊知識產權違法犯罪行為的兩把利劍，只有相互配合，有效銜接，形成合力，才能更好地懲治違法犯罪行為人。近年來，福州市積極開展以打擊侵犯知識產權和假冒偽劣商品為主題的“兩打”活動，查處了一批關系群眾切身利益、社會危害嚴重的違法犯罪案件，取得了顯著成效。但工作中也暴露出行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。通過對鼓樓區(qū)法院受理的侵犯知識產權刑事案件案由的統計發(fā)現，只有少數非法經營數額較大的案件是由行政機關移送公安機關進行刑事立案查處的，如黃某、林某銷售假冒注冊商標的商品一案，工商部門在2008年就受理群眾舉報進行行政查處，在2010年全市集中開展“兩打”活動期間才通過自查方式將該案移送公安機關立案偵查。這樣情況并不鮮見，簡言之，由于受諸多因素的影響和制約，行政執(zhí)行與刑事司法銜接工作中存在違法行為實際發(fā)生的數量很多，但查處得少；行政處罰多，移送司法機關少；查處一般犯罪分子多，追究幕后主犯少的問題。

3.刑事案件法律適用問題

知識產權刑事案件審判是知識產權“三審合一”審判工作的重點內容，直接關系到對“三審合一”審判機制成效的評價。但在審判實踐中刑事案件的處理卻面臨著諸多法律適用問題。

（1）罪名選擇的問題

知識產權刑事案件犯罪客體復雜，導致偵查機關、公訴機關和法院對涉嫌罪名認識不一致，對罪名的選擇存在較大爭議。如被告人鄭某、李某、葉某等五被告人因銷售假煙被公安機關以生產、銷售假冒偽劣產品罪立案偵查；檢察院審查起訴后卻以五被告人涉嫌生產、銷售偽劣產品罪及非法經營罪向法院起訴；經法院審理查明五被告人的非法經營數額分別為669215元、294000元、170000元、100000元及67150元，最后鼓樓區(qū)法院對五被告人分別以生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪定罪量刑。④參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓刑初字第400 號刑事判決書。對同一銷售行為，偵查機關、公訴機關和法院對其涉嫌罪名的理解存在如此大的分歧，因為不同的罪名決定不同的量刑區(qū)間，很大程度上也影響各被告人和辯護人對涉嫌罪名的理解。又如被告人陳某某銷售盜版光盤，銷售盜版光盤數量5萬張，進價1元/張和售價3-3.3元/張，有完整的進貨單據和銷售記錄，且與市場上的盜版光盤價格吻合，因此可認定其違法所得為11萬元。但在定性量刑上卻有法律適用的矛盾：是根據《刑法》第217條定侵犯著作權罪還是根據第218條定銷售侵權復制品罪？如按《刑法》217條侵犯著作權罪對其處刑，因其銷售數量達5萬張，遠超出了司法解釋規(guī)定的復制發(fā)行數量2500張，即為“情節(jié)特別嚴重”，其基準刑期應為有期徒刑5年。如適用《刑法》218條銷售侵權復制品罪，則因其違法所得為11萬元，則剛達到銷售侵權復制品罪入罪的起點，那么其基準刑就是有期徒刑六七個月。同一種銷售盜版光盤的行為，在數量差別不大的情況下，適用不同罪名卻會產生罪與無罪、罪輕與罪重的重大差距，這導致了司法實踐的無所適從與司法尺度的不統一，因此有必要對刑法相關條文和有關司法解釋的規(guī)定進行梳理和討論。

（2）非法經營數額認定的問題

非法經營數額的準確認定對于定罪和量刑具有重要意義。如在2004年“兩高”司法解釋中有多條規(guī)定非法經營額達到一定數額即屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應追究刑事責任；達到一定數額即屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，應在更高的量刑區(qū)間上量刑。因此，如何正確理解并認定“非法經營數額”是此類案件審理的關鍵點和難點。

第一，如何認定侵權產品實際售價的問題。如辜某銷售假冒注冊商標罪一案，①參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓刑初字第597 號刑事判決書。工商部門在辜某位于長樂的飾品店內查扣準備用于出售的假冒的“LV”、“GUCCI”、“CHANEL”商標的拉桿箱等各類物品共計351件。按照“兩高”司法解釋，在認定非法經營數額時，已銷售的按實際售價計算。未銷售的，按標價或已查清的侵權產品實際售價計算。沒有標價或無法查清實際售價的，按侵權產品的市場中間價計算。本案中一部分被查扣的侵權產品中無標價和無具體型號，一部分有標價，還有部分無標價但有具體型號。而本案被告人系零售，無銷售記錄，根本無法查清已銷售的商品貨號及實際銷售價格。在此情況下，不同的認定標準，將產生截然不同的法律后果。有的觀點認為部分侵權產品無標價也無具體型號（即被假冒的真品中無此型號），那么該部分非法經營額應不予計算。有的觀點認為應按相類似的型號的真品的市場中間價計算。還有的觀點認為應按有標價類似型號假冒品的價格認定；對部分無標價但有具體型號的，應按真品的市場中間價計算。不同的認定標準，將導致截然不同的法律后果。

第二，網上虛假交易金額甄別問題。如在黃某、林某銷售假冒注冊商標罪一案中，②參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓刑初字第217 號刑事判決書。被告人黃某、林某在淘寶上開設店鋪銷售假冒的匡威鞋，工商部門在其租住的房子內查獲準備用于出售的假冒的匡威牌鞋子共計1182雙、襪子3480雙，公安機關通過提取淘寶網的銷售記錄和支付寶及銀行卡的資金往來記錄，認定二被告人的銷售金額分別為60余萬、20余萬元。二被告辯解其在店鋪剛開的時候有刷信用的行為，該部分虛假交易產生的銷售金額大概有10余萬元應予以剔除。③淘寶網上的店鋪有一套以銷售量和賣家評價作為店鋪搜索排名的信用評價體系，排名靠前的店鋪在買家通過淘寶網進行購物搜索時會獲得優(yōu)先的靠前顯示，從而使獲得較高信用等級的店鋪較易獲得流量支持，從而提升店鋪銷量。這種評價體系導致一些新開的店鋪為了快速提升店鋪信用等級，快速提高銷售額，往往采用發(fā)動親朋注冊大量淘寶帳號進行虛假交易，或者有償雇傭第三方進行虛假交易提高店鋪銷量，使店鋪獲得更高等級。類似情況在審理其他網上銷售假冒品牌產品案件中均普遍存在。由于虛假交易系賣家為逃避淘寶網的稽核，刷信用的第三方與賣家會盡量使交易貼近真實，導致在被告人辯解非法經營數額存在虛假交易時，該部分的金額的查證成為訴訟中的難點。

第三，已銷售與未銷售金額累加認定問題。如陳某銷售假冒注冊商標的商品罪一案，①參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2013）鼓刑初字第466 號刑事判決書。經審理查明被告人已經銷售的金額為4萬余元，尚未銷售的侵權產品價值21萬余元，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知第8條的規(guī)定②《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8 條第2 款：銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。，被告人構成犯罪應無疑義，但在被告人未遂部分金額已超過15萬入罪標準后，對已遂部分的金額是否應累加計入其非法經營額，司法解釋沒有明確的規(guī)定。這產生不同的處理意見：一種意見認為，如已銷售金額未超過5萬元，但與未銷售部分的貨值合計超過15萬元的，已銷售金額和未銷售金額應累加，并以銷售假冒注冊商標的商品罪未遂定罪，即如被告人未銷售貨值已超過了15萬元，則不能將已遂部分與未遂部分進行累加計算。另一種意見則認為：如果被告人未遂的金額為25萬元，根據“兩高”司法解釋其屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，在三到七年的幅度內量刑。而本案中被告既遂金額4萬余元，未遂金額21萬余元，如其非法經營額不予累加，只認定其未遂部分的非法經營額21萬元，則只屬于情節(jié)嚴重，法定刑幅度反而較輕，殊為不合理，與罪刑相適應的原則相違背。由于現行立法對此規(guī)定不明確，導致司法審判實踐中，公、檢、法各部門對此認識不一，相應的處理結果也相差較大。

第四，罰金量刑適用問題。罰金刑是對司法機關強制被告人繳納一定數額金錢的刑罰方法，屬于財產刑的一種。與其他刑種相比，罰金刑具有可分割性、可附加性、誤判易糾性、經濟性等特點。③馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社2002 版，第194～197 頁。對于侵犯知識產權犯罪的，現行立法對罰金數額一般在違法所得一倍以上五倍以下，或按非法經營數額的50%以上一倍以下確定。在審判實踐中，由于大部分被告人為逃避制裁，對銷售收入及獲利情況不做帳，造成違法所得難以查清，故法院判處罰金的標準就以被告人的非法經營額的50%以上一倍以下確定，這就容易造成一些依法認定的罰金數額過高問題。如陳某假冒注冊商標罪一案，④參見福州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓刑初字第399 號刑事判決文書。陳某伙同他人以次充好，生產假冒“五糧液”白酒并由陳某銷售至福州市的酒店，酒樓等消費場所，經審理查明陳某涉案金額共計達10446470元。根據最高院、最高檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，罰金應在非法經營數額50%以上一倍以下確定，故對被告人并處罰金5308000元。在審理期間，為保證罰金刑的執(zhí)行，法院對被告人的財產情況進行調查，但僅查到被告人房產一套，無其他財產。顯然上述過高的罰金刑是“空判”，被告人不可能繳納。

另外，對違法所得及非法經營數額均無法查清的情況下，罰金該如何確定，相關司法解釋也沒有作出明確規(guī)定。如非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪等案件，違法所得數額或非法經營數額一般無法查清。在以上的這些情況下，法院一般根據酌定的市場中間價確定罰金數額。然而酌定的中間價無法擺脫法官個人的主觀性，表現出一定的恣意性，無法保證在各個案件中做到量刑均衡及罪責刑相適應，如何針對案件具體類型確定詳細的罰金適用標準和量刑規(guī)范是一個亟待解決的問題。

四、知識產權案件審理相關法律問題的完善

“三審合一”是管轄權之合，是審判權之合，更是知識產權法律適用之合。三類知識產權案件有各自不同的審判思路和處理模式，如果不能形成體系化的規(guī)則，勢必影響知識產權法律適用的嚴肅性與統一性，因而應不斷探索和完善相關法律制度，促進知識產權審判資源的優(yōu)化配置。

（一）在三大訴訟框架內把握案件審理思路的轉換與協調

如前文所述，知識產權司法保護“三審合一”主要是基于知識產權問題的專業(yè)技術特性和三類知識產權案件的法律關系中權利基礎、行為特征的判斷原則相同，強調的是這三類案件的同質性特點。但各訴訟法均按實體法實施的要求和各訴訟制度的內在要求，對訴訟程序作了不同的規(guī)定，這使當事人在不同的訴訟程序中的訴訟權利和義務有所不同，尤其是不同的訴訟法對對當事人舉證責任分配原則的規(guī)定不同和對證明標準的規(guī)定不同，這對當事人所承擔的訴訟義務和能否實現訴訟目的的影響更大，知識產權法官在處理各種訴訟程序和法律適用之間的關系尤需把握其不同的規(guī)定和特點：（1）刑事訴訟由控訴方承擔完全舉證責任，并在證明標準上采用絕對概然性原則，達到“事實清楚，證據確實、充分，排除一切合理懷疑”的要求，被告人不承擔舉證義務，但享有辯護權。（2）民事訴訟實行“誰主張，誰舉證”，并采取一般概然性原則，達到優(yōu)勢證明標準即可。（3）行政訴訟，原告除了完成程序推進性證據的舉證責任外，其余舉證責任均由被告行政機關來完成。在審查行政機關具體行政行為的事實和法律依據成立及正確與否的問題上，根據案件類型的不同，分別適用優(yōu)勢證據、明顯優(yōu)勢證據和排除合理懷疑三類不同的證明標準。因此應深刻理解不同制度設置的內涵，正確完成不同訴訟案件審理思路的轉換和協調，處理好各種訴訟程序和法律適用之間的關系，是法官三審合一時必須注意的問題。

（二）民事、刑事、行政審理機制的銜接

知識產權“三審合一”訴訟模式是一種裁判思路、證明標準體系乃至整個糾紛解決體系的融合。通過知識產權民事訴訟，刑事訴訟及行政訴訟三大訴訟的職能對接，更恰當地運用民事、刑事、行政手段調節(jié)社會關系，尋求糾紛解決的最佳路徑。

1.刑事與民事審理機制的銜接

法院在審理民事案件中，發(fā)現被告人違法所得或非法經營數額達到刑事入罪標準，可能構成犯罪的，民事訴訟法沒有明確規(guī)定法院應如何處理，但根據最高院《關于民事審判中發(fā)現經濟犯罪的處理司法解釋》中的精神①該《規(guī)定》第10 條規(guī)定人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理。第11 條規(guī)定人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。，法院在發(fā)現確切犯罪線索時應將有關線索和材料移交公安機關立案偵查，同時權利人也有權繼續(xù)在民事訴訟中主張救濟，法院不應駁回權利人的起訴。至于移送后，民事案件是否應當繼續(xù)審理，在民事訴訟的司法慣例上一般遵循“先刑后民”的原則，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據中止審理，但在知識產權民事侵權訴訟中，應根據民事訴訟的“優(yōu)勢證據”原則，相對于刑事訴訟，權利人更容易證明被告存在民事侵權行為，在民事侵權事實能夠查清的情況下，法院應繼續(xù)審理民事案件。這樣，法院已經進行的民事訴訟程序不至于前功盡棄，同時有助于刑事訴訟的進行。其次，關于知識產權能否適用刑事附帶民事訴訟的問題盡管存在爭議，但在理論上通過適當擴張“物質損失”的概念，即可將知識產權民事損害賠償納入刑事附帶民事訴訟范疇。各地法院已有對刑事案件中的民事訴訟請求提供保護的實踐，最高院也以公報案例形式確認了權利人可以在知識產權領域請求適用刑事附帶民事訴訟保護自己的權利?；谠谛淌略V訟中提起附帶民事訴訟有一定的實用性和效率性，特別是在知識產權審判三審合一的模式下，知識產權刑事附帶民事訴訟可以有效避免以往刑庭法官對知識產權民事審判在民事法律適用能力和經驗上的不足，在知識經濟時代，作為一種財產形式的知識產權理應得到法律的全面保護，建議完善有關法律和司法解釋，區(qū)分不同的案件情節(jié)，明確知識產權刑事附帶民事訴訟的范圍。

2.行政執(zhí)法與刑事司法審理機制的銜接

首先，行政機關應與偵查機關就案件管轄、證據收集、移送標準等設立統一標準，建立行政執(zhí)法信息共享機制與網絡平臺，強化檢察機關的執(zhí)法監(jiān)督職能，促進對涉嫌犯罪案件的移送。第二，對行政執(zhí)法與刑事司法銜接制定出更為完善、高效的操作規(guī)程。2012年新修訂的《刑事訴訟法》已將在行政執(zhí)法當中獲取的證據在刑事訴訟中的效力作出規(guī)定，但未對如何轉化作更細的規(guī)定，制定統一的證據規(guī)則顯得非常必要。行政機關在對侵犯知識產權行為進行行政處罰時，應注意收集被處罰人違法證據，如：查扣侵權產品、銷售單據、銷售記錄、銀行賬戶等，對當事人第一時間進行訊問查清其進貨或銷售價格、銷售款的去向等，以固定證據。對可能涉嫌犯罪的，可通知公安機關提前介入，而不能一罰了之。

（三）公檢法建立聯席機制統一執(zhí)法標準

知識產權“三審合一”改革實施以來，知識產權刑事案件在證據形式上相較于民事證據更加嚴格規(guī)范，在證據收集上要求更高。但由于我國沒有一部完整的證據法，有關證據收集、證據認定，公、檢、法三機關沒有統一的標準，例如，關于侵犯知識產權罪是否又同時構成生產、銷售偽劣產品罪或非法經營罪的問題。對于實踐中常見的假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪，由于生產、銷售的假冒注冊商標的商品大都是著名品牌（如LV、耐克等），此類犯罪是否又同時構成生產、銷售偽劣產品罪問題。侵犯知識產權罪是否同時構成生產、銷售偽劣產品罪的關鍵要看被告人生產或銷售的假冒商品質量是否合格。鼓樓區(qū)法院認為，如果被告人生產或銷售的假冒商品質量經鑒定是合格的，且以明顯低于正品的價格出售給消費者的(如在淘寶網上以低價銷售假冒品牌的產品，即“以假賣假”)，那么被告人的行為僅構成知識產權犯罪，不構成生產、銷售偽劣產品罪。但是，被告人若將假冒的知名商品以真品的市場價或以打折的名義，稍低于市場價出售給消費者（如在大商場或品牌專賣店上銷售假冒品牌的產品，即“以假賣真”），那么被告人的行為就符合生產、銷售偽劣產品罪中以假充真、以次充好的犯罪構成要素，同時構成生產、銷售偽劣產品罪。還有如果被告人生產或銷售的假冒商品質量經鑒定是不合格的，那么不管被告人是以什么價格出售給消費者，其行為都符合生產、銷售偽劣產品罪中以不合格產品冒充合格產品的犯罪構成要素，同時構成生產、銷售偽劣產品罪。再如，對于同時構成侵犯知識產權罪，生產、銷售偽劣產品罪及非法經營罪（假煙案）的。鼓樓區(qū)法院認為，在最后定罪量刑時，應擇一重罪進行處罰。一般情況下，被告人非法經營數額達到50 萬元以上的，生產、銷售偽劣產品罪的量刑期是七年以上有期徒刑，是三個罪名中最重的；如果非法經營數額在50 萬元以下的，被告人即使同時構成了生產、銷售偽劣產品罪，但按侵犯知識產權罪的量刑更重，法院最終確定的被告人罪名還是侵犯知識產權罪。如果假煙案值在25 萬元以上50 萬元以下的，則按量刑更重的非法經營罪認定。針對當前知識產權刑事審判中存在的問題，在現行立法未作明確規(guī)定的情況下，公、檢、法及相關知識產權行政執(zhí)法部門應加強相互溝通、協調，建立長效聯席會機制，對在偵查、起訴、審判過程中碰到的疑難問題共同研究、探討，對一些具體執(zhí)法標準，進行研究協調，以統一相關案件的執(zhí)法標準。