對聚眾淫亂的民眾態(tài)度調(diào)查

黃大威，韓 冰，李景華

（1.哈爾濱理工大學(xué)，哈爾濱 150040；2.魯東大學(xué)，山東 煙臺 264025）

一、研究背景與方法

為了調(diào)查普通民眾對聚眾淫亂行為的態(tài)度，為聚眾淫亂犯罪刑事政策調(diào)整提供民意基礎(chǔ)，本文進行了小樣本問卷調(diào)查。目的是調(diào)查普通民眾對于聚眾淫亂行為是否應(yīng)當處罰、處罰與不處罰原因、處罰措施等態(tài)度。本調(diào)查于2012年7月完成大學(xué)生的調(diào)查，至11月完成對社會居民（城市、農(nóng)村居民）的調(diào)查。發(fā)出400份問卷，有效卷382份。被調(diào)查者地域范圍以黑龍江省為主；文化程度包括各學(xué)歷層次；男性193人，女性189人；年齡在16歲到60歲之間。

關(guān)于問卷情況：第一，問卷關(guān)于聚眾淫亂行為共有兩道題，一是秘密聚眾淫亂，二是公然猥褻。第二，每題以案例方式進行描述，案例按照追究刑事責任或行政責任的最低標準進行設(shè)計，如秘密聚眾淫亂按刑法305條定罪標準設(shè)計，公然猥褻按照《治安管理處罰法》第四十四條的規(guī)定設(shè)計。第三，問題包括是否應(yīng)當處罰、處罰與不處罰的原因、處罰措施。關(guān)于是否應(yīng)當處罰的設(shè)計，旨在了解被調(diào)查者對這種行為的觀念上的可罰性，使用“投影”方法推測其悖德性和社會容忍度。一般說來，社會容忍度與可罰性觀念呈負相關(guān)性。為避免受法學(xué)訓(xùn)練的人基于慣性思維而按法條規(guī)定作答，造成觀念上可罰性與社會容忍度不相關(guān)的結(jié)果，在社會居民被調(diào)查者中沒有選擇法律從業(yè)者。但大學(xué)生調(diào)查對象中有意選擇了法學(xué)專業(yè)，目的是對比不同專業(yè)背景者對聚眾淫亂行為看法的差異。第四，在處罰措施上，為體現(xiàn)選項間的處罰措施的輕重區(qū)別，均設(shè)計成單項選擇。由于不能多選，可能出現(xiàn)選擇較重處罰措施的結(jié)果。此外，由于社會贊許性，處罰的選擇亦會有偏重傾向。

二、調(diào)查結(jié)果分析

（一）秘密聚眾淫亂

案例一：“某男聚集多名男女，在自己家中發(fā)生性關(guān)系”，該案根據(jù)《刑法》第301條關(guān)于規(guī)定所設(shè)計，該男子構(gòu)成聚眾淫亂罪，應(yīng)處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

1.關(guān)于是否應(yīng)當處罰

對聚眾淫亂認為應(yīng)當處罰的305人，占79.8%，認為不應(yīng)處罰的有77人，占20.2%。不同性別、職業(yè)、文化程度對秘密的聚眾淫亂行為是否應(yīng)當處罰的態(tài)度沒有顯著差異。

大學(xué)生不同專業(yè)者對是否應(yīng)當處罰的態(tài)度存在顯著差異。理工專業(yè)學(xué)生中認為應(yīng)當處罰的比例是90.9%，文學(xué)專業(yè)認為處罰的比例是75.4%，法學(xué)專業(yè)認為處罰的比例是76.8%。不同專業(yè)大學(xué)生對秘密聚眾淫亂行為是否處罰的態(tài)度在0.05顯著性水平上存在顯著差異。理工專業(yè)學(xué)生認為應(yīng)處罰的比例明顯高于文學(xué)和法學(xué)專業(yè)，這可能與理工科的學(xué)生嚴謹?shù)乃季S習慣有關(guān)，其道德觀念也表現(xiàn)為嚴格的道德要求。

大學(xué)生不同年級者對是否應(yīng)當處罰的態(tài)度存在顯著差異。大一學(xué)生中認為應(yīng)當處罰的有72人，占85.7%；大三學(xué)生中認為處罰的有49人，占67.1%；大四學(xué)生中認為應(yīng)當處罰的有38人，占97.4%。不同年級大學(xué)生對此行為是否應(yīng)當處罰的態(tài)度在0.01顯著性水平上存在顯著差異。數(shù)據(jù)顯示，大四學(xué)生認為應(yīng)當處罰的比例最高，大一學(xué)生認為應(yīng)當處罰的比例居中，大三學(xué)生認為應(yīng)當處罰的比例最低。大一學(xué)生受傳統(tǒng)教育與道德觀念影響較大，認為應(yīng)當處罰的比例較高，大三學(xué)生經(jīng)過大學(xué)相對開放的教育環(huán)境及社會閱歷的增加，對社會的了解有所深入，觀念上比大一學(xué)生相對寬容。大四的被調(diào)查者認為處罰的比例最高，原因可能在于大四被調(diào)查者中理工科占多數(shù)，此外部分學(xué)生是法學(xué)專業(yè)，所作出的應(yīng)當處罰的選擇可能與專業(yè)訓(xùn)練有一定關(guān)系，理工科的學(xué)生表現(xiàn)出明顯的道德要求比較嚴格特征，而法科學(xué)生某種程度易受法律慣性思維影響。

2.關(guān)于處罰或不處罰的原因

對于處罰的原因，占居第一位的是破壞社會道德（88.7%），第二位是妨害社會秩序（66%），第三位是破壞家庭穩(wěn)定（59.7%），最后是傳播性?。?.6%）。從數(shù)據(jù)來看，對這種行為進行處罰主要是為了維護道德與社會秩序，及家庭穩(wěn)定。關(guān)于傳播性病的因素非常少。

對于不處罰的原因，占居第一位的是雙方自愿（89.5%），第二位是秘密行為未侵害他人利益（60.5%），第三位是人的性自由權(quán)（52.6%）。位居后幾位的原因依次是人類本性（26.3%）、減少性犯罪（21.1%）、查處成本高（18.4%）、順應(yīng)西方性觀念（5.3%）。從數(shù)據(jù)來看，對這種行為不處罰的原因主要是雙方秘密自愿進行，未侵害他人利益，人應(yīng)有性自由權(quán)。另外符合人的本性、減少性犯罪及經(jīng)濟權(quán)衡因素也占一定比例。而順應(yīng)西方性觀念因素較小。

3.關(guān)于處罰措施

對秘密聚眾淫亂的處罰措施，罰款1000元以下占12%，拘留10～15天占30.9%，警察訓(xùn)誡13.6%，拘役、5年以下有期徒刑占21.5%，不處罰占22%。根據(jù)刑法規(guī)定，對聚眾淫亂罪可處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。從數(shù)據(jù)來看，認為現(xiàn)行法規(guī)定適當?shù)恼?1.5%，僅占1/5。除以此外，均認為現(xiàn)行法規(guī)定處罰過重，也就意味著，近八成的人認為對秘密的聚眾淫亂行為不應(yīng)構(gòu)成刑事犯罪。這其中認為處以罰款、拘留的占42.9%，認為予以警察訓(xùn)誡或不處罰的占35.6%。也就是說，大部分民眾認為對聚眾淫亂不應(yīng)處罰或給以行政處罰即可。

（二）公然猥褻

案例二：“二名男女在人行道旁發(fā)生性關(guān)系”，該案例屬于國外法中公然猥褻罪的行為類型，我國刑法中未將其規(guī)定為犯罪，《治安管理處罰法》對此行為類型亦未明確規(guī)定，但該法第四十四條對于“在公共場所祼露身體，情節(jié)惡劣的行為”，規(guī)定處以五日以上十日以下拘留。

1.關(guān)于是否應(yīng)當處罰

對于公然猥褻行為認為應(yīng)當處罰有360人，占94.2%；認為不應(yīng)處罰有22人，占5.8%。大部分人認為應(yīng)當對公然猥褻行為進行處罰。這個比例高于秘密聚眾淫亂的79.8%的處罰比例?？梢?，對于公然猥褻的社會容忍度低于秘密聚眾淫亂。

不同性別對公然猥褻行為的處罰態(tài)度有顯著性差異。男性認為應(yīng)當處罰的有176人，占91.2%；女性認為應(yīng)當處罰的有184人，占97.4%。男女兩性對公然猥褻行為的處罰態(tài)度在0.01顯著性水平上存在顯著性差異。數(shù)據(jù)顯示，女性比男性更傾向于對此類行為進行處罰。表現(xiàn)出女性比男性對性道德的要求更為嚴格，原因可能是女性的性格，基于強烈的性羞恥感而主張對此類公然侮辱公共道德的行為進行制裁。不同職業(yè)、不同文化程度及大學(xué)生不同專業(yè)、不同年級對公然猥褻行為是否應(yīng)當處罰的態(tài)度無顯著性差異。

2.關(guān)于處罰或不處罰的原因

對公然猥褻行為進行處罰的原因，第一位是“擾亂社會秩序、破壞社會風氣”（89.6%），第二位是“對不特定公眾產(chǎn)生影響”（80.2%），第三位是“超出社會容忍度”（74.2%），第四位是“會有未成年人看見”（67%）。可見，處罰的理由主要是維護社會秩序與道德，保護不特定公眾與未成年人利益。

不應(yīng)處罰的原因，第一位是“個人的性自由權(quán)”（78.6%），第二位是“未侵害他人利益”（35.7%），第三位是“可能是行為藝術(shù)”（21.%）。對公然猥褻不處罰的理由主要是認為這是個人的性自由權(quán)。

3.關(guān)于處罰措施

對公然猥褻行為的處罰措施，罰款占16.5%，拘留5～10天占36.4%，警察訓(xùn)誡占22%，拘役、有期徒刑占19.1%，不處罰占6%。按現(xiàn)行法規(guī)定，公然猥褻是行政違法行為，處以五日以上十日以下拘留。拘留與罰款均為行政措施，在法律中常將二者作為選擇適用的處罰措施，可認為二者處罰程度相當。所以在此可將選擇罰款的比例數(shù)視為與現(xiàn)行法規(guī)定的拘留處罰是相當措施。也就是說，認為對其給以治安處罰的規(guī)定適當?shù)恼?2.9%。認為處罰過輕的占19.1%，認為處罰過重的占28%。比較而言，認為不處罰的比例很小，也就是大多數(shù)人均認為應(yīng)當處罰，其中認為應(yīng)當給以行政處罰的占多數(shù)。但也有1/5的人認為應(yīng)當施以刑罰，也就意味著，主張將公然猥褻入罪的比重數(shù)也比較大，這種民眾態(tài)度表明對公然猥褻的容忍度非常低，這與現(xiàn)行法的規(guī)定不同。

三、反思與建議

（一）對聚眾淫亂立法的反思

我國對聚眾淫亂罪的規(guī)定具有以下特點，一是對秘密或公開聚眾淫亂均定罪處罰，實踐中所處罰的案件基本都是秘密聚眾淫亂；二是對于二人以下（包括二人、一人）的公然猥褻沒有規(guī)定為刑事犯罪，而施以行政罰。對“淫亂”與“猥褻”兩個詞，本文在同一意義上使用。為方便區(qū)分，秘密聚眾淫亂是三個以上成年人在隱秘場所，不為外人所知的情況下自愿實施淫亂行為。公然聚眾淫亂是三人以上，公然猥褻本義上不限人數(shù)。在此公然猥褻特指公然聚眾淫亂以外的，即二人以下實施的猥褻行為。

調(diào)查顯示，對秘密聚眾淫亂有八成的人認為應(yīng)處罰，二成的人認為不應(yīng)處罰，并且近八成認為現(xiàn)行法處罰過重。也就是說，對于秘密聚眾淫亂絕大多數(shù)人認為不是犯罪，現(xiàn)行立法過于嚴苛。而九成以上人認為公然猥褻應(yīng)當處罰，其中二成的人認為應(yīng)追究刑事責任，主張將公然猥褻入罪，可見民眾對公然猥褻的容忍度非常低。事實上，法律規(guī)定與此相反：秘密聚眾淫亂是犯罪，而公然猥褻是行政違法行為。

聚眾淫亂行為應(yīng)區(qū)別秘密與公然兩種類型，從法益侵害性、刑法謙抑性、社會環(huán)境、域外立法等因素考量應(yīng)采取不同立法政策①關(guān)于聚眾淫亂的犯罪化與非犯罪化的論述詳見拙文：“論聚眾淫亂的犯罪化與非犯罪化”，載《理論與現(xiàn)代化》2012第2期。。公然聚眾淫亂、公然猥褻與秘密聚眾淫亂具有不同的行為特征與本質(zhì)，應(yīng)加以區(qū)別分別應(yīng)對。公然聚眾淫亂是三人以上自愿在公共場所，或者能夠被不特定人或多數(shù)人感知的處所內(nèi)實施淫亂行為，這違反善良的性道德觀念，足以使一般人感到羞恥。二人以下的公然猥褻具有與公然聚眾淫亂同樣的法益侵害性，嚴重損害社會秩序，妨礙他人自由和性感情。秘密聚眾淫亂是三人以上在私密處所，不被人直接感知的場所實施淫亂行為，社會危害性較小。

（二）對聚眾淫亂立法的建議

秘密的聚眾淫亂行為沒有侵害法益，將其入罪違背刑法謙抑精神，不符合社會需要和民意，應(yīng)當除罪化。將秘密聚眾淫亂行為除罪有兩種思路，一是不改變現(xiàn)有法條，但對法條進行解釋[1]，對犯罪構(gòu)成要件進行限制[2]，即秘密聚眾淫亂因沒有侵害公眾性感情而解釋為不構(gòu)成犯罪，這種觀點可稱為“改良派”思路。二是廢除聚眾淫亂罪，可稱為“廢除派”，分為全部廢除派和部分廢除派。

改良派主張存在如下問題：一是對此作限制解釋，存在文本解釋障礙，第301條對此以簡單罪狀表述，“聚眾進行淫亂活動的”，這句話不能直接作出處罰公開的、而不處罰秘密的判斷；二是理論上有人認為該法條本來就應(yīng)包括公開與秘密兩種類型，認為無論是公開的還是暗地里的聚眾淫亂，均擾亂了公共秩序。三是以往的判例中可以看到，實踐中那些被判決的案件多是秘密的淫亂行為。在法律觀念上多年形成的慣性思維與認識并不容易更改，容易造成執(zhí)法混亂；四是已有判決多數(shù)是針對秘密淫亂作出有罪認定，若將法條重新解釋，則已有判決面臨法律適用錯誤，有損法律權(quán)威。

本文認為應(yīng)廢除聚眾淫亂罪，改為公然猥褻罪。公然猥褻罪的行為類型包括公開聚眾淫亂，也包括二人公然猥褻，還包括一人性暴露、情節(jié)嚴重的行為。聚眾淫亂涉及未成年人的，應(yīng)保留嚴重處罰。無論是秘密還是公開聚眾淫亂均會導(dǎo)致未成年人的權(quán)益侵害，應(yīng)一律嚴厲打擊。即“公然猥褻的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制。引誘未成人觀看或參與猥褻的，從重處罰?！边@樣的立法修改具有如下優(yōu)點：一是立法簡潔，不但將秘密的聚眾淫亂排除出去，而且將二人以下的公然猥褻納入調(diào)整范圍，彌補了立法漏洞；二是與國際宣言、其他國家和地區(qū)立法相接軌，實現(xiàn)對性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)的保護。

秘密的聚眾淫亂應(yīng)當從刑法中排除出去，但并不意味著完全合法化。西方將其視為個人的生活方式，是一種性自由，但是對于性解放、性革命如果超過必要限度，會造成人類社會倒退，且目前民眾觀念不能接受。對于秘密聚眾淫亂，情節(jié)嚴重的，可以給予治安處罰。

[1]俞小海.聚眾淫亂罪客觀行為之界定——以刑法體系解釋為基點[J].福建警察學(xué)院學(xué)報，2010，（4）.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：776.