魏煒

(中國政法大學(xué)研究生院，北京100088)

恢復(fù)性司法本土化論證

魏煒

(中國政法大學(xué)研究生院，北京100088)

近年來，恢復(fù)性司法運動在西方如火如荼地進行。受到恢復(fù)性司法觀念的影響，我國一些學(xué)者希望引進該理念以服務(wù)于我國司法。盡管恢復(fù)性司法觀念具有諸多優(yōu)勢，但其是否符合罪刑法定原則、能否適應(yīng)中國的法治環(huán)境、會否造成司法資源的浪費？諸多問題都使學(xué)者對恢復(fù)性司法產(chǎn)生“水土不服”的質(zhì)疑。恢復(fù)性司法與中國公訴案件和解制度相比，其從合法性、合理性、可行性和經(jīng)濟性等若干方面都具有本土化的可能性，并能夠在中國的刑事司法中不斷發(fā)展和完善。

恢復(fù)性司法；刑事和解；刑罰功能；報應(yīng)刑

一、恢復(fù)性司法的合法性

（一）引發(fā)質(zhì)疑的“中國式恢復(fù)性司法”——刑事和解

1.“刑事和解”與“量刑規(guī)范化”相沖突

根據(jù)《刑事訴訟法》中“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，對于當(dāng)事人和解過程中積極賠償被害人損失或取得被害人及其家屬諒解的，被告人可以減少基準(zhǔn)刑的30%或20%以下。又由于以上規(guī)定都較為籠統(tǒng)，最高人民法院授權(quán)各地高院指定符合本省實情的相關(guān)細則，導(dǎo)致全國各地的量刑情況更為混亂，僅黑龍江一省各地便同時實行著三套規(guī)定。罪刑法定原則下法院的定罪權(quán)受到了約束，但是量刑權(quán)卻被相關(guān)的司法解釋和社會政策所操控，容易滑向異化的狀態(tài)。

2.“刑事和解”有演變?yōu)椤盎ㄥX買刑”之虞

在某種程度上，目前“刑事和解”演變?yōu)榉缸锶藨嵑薇缓θ说摹奥煲獌r”、被害人痛恨犯罪人的“有錢就是大爺”的“以錢買刑”制度。由于刑事和解在實踐中出現(xiàn)的這些問題，使得部分群眾，甚至是部分司法工作人員在沒有深度理解恢復(fù)性司法的本旨時就“遷怒”于它，認(rèn)為它只是個“美麗誘惑”：我們在看到恢復(fù)性司法美好的同時，對其本身所包含的缺陷和在現(xiàn)實中推行的難度也應(yīng)該有冷靜的考察和估測［1］。

（二）刑事和解是否是中國的恢復(fù)性司法

中國的“刑事和解”制度是不是真正意義的“恢復(fù)性司法”存在疑問。在判斷一種制度是不是踐行恢復(fù)性司法理念時，就要看其是否恢復(fù)性司法本質(zhì)和目的的外化。作為化解矛盾、解決糾紛的重要機制，審判不僅要依法進行，追求好的法律效果，更要“案結(jié)事了”，達到好的社會效果和政治效果［2］。因此，刑事和解的初衷與目的和恢復(fù)性司法是不一致的。在手段上，恢復(fù)性司法雙方要求在會談過程中打開心扉，重現(xiàn)事實、表達感受、達成協(xié)議。而由于司法資源的緊張、結(jié)案期限的壓力、社工組織的匱乏，我國的刑事和解常常脫離犯罪人真誠的悔罪態(tài)度來運行“和解機制”，基本上就可以說是“賠錢減刑”［3］。所以，雖然在理論上存在些許契合之處，但恢復(fù)性司法和刑事和解之間仍存在著本質(zhì)差異。

（三）恢復(fù)性司法本身的合法性

恢復(fù)性司法倡導(dǎo)者的書籍普遍表達出對監(jiān)禁刑是否能夠矯正犯罪、減少再犯的強烈質(zhì)疑。但是沒有一人曾表示恢復(fù)性司法的結(jié)果就是運用民事手段使加害人免去牢獄之苦。同時，根據(jù)聯(lián)合國第十屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會的討論指南，“恢復(fù)性司法”指對犯罪的受害者進行賠償和補償?shù)囊幌盗兴痉ù胧ㄔ诎讣恼{(diào)查的初始階段適用包括調(diào)解在內(nèi)的措施，以便能在審判前彌補損害和向受害者提供賠償［4］?！拜p型化”、“無刑化”甚至“以錢買刑”，都僅僅是我國刑事和解帶來的觀感的印象。

許多人對恢復(fù)性司法定位的模糊性產(chǎn)生質(zhì)疑：我們是要在司法體制之外再造一個獨立的制度，還是雙軌制，抑或演化成為“刑事案件民事化”？我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，恢復(fù)性司法是一種理念，不是一種經(jīng)驗，也不是實踐模式。各國可以根據(jù)自己國家的實際情況來選擇踐行該理念的具體方式?；謴?fù)性司法的具體的實踐模式可以是多樣化的。從這個角度上說，恢復(fù)性司法的推行絕不會當(dāng)然導(dǎo)致對“罪刑法定”原則的違反。

二、恢復(fù)性司法的合理性

（一）恢復(fù)性司法的最重要的價值之一在于人文主義的關(guān)懷

在論及犯罪及悔過時，一般是從宏觀的角度，也就是國家主義的視角出發(fā)的。國家主義觀點的特征是忽視個體的訴求，如果即將視線聚焦到個人，我們會發(fā)現(xiàn)個人（加害人、被害人）完全被湮沒在國家權(quán)威的陰影之中了。犯罪嫌疑人被公訴機關(guān)追溯到作為被告人接受審判，他的對立面一直是國家。而實際被傷害的被害人，卻被擋在國家這個代言人身后，通常只是作為證人而不是主體參與到案件的處理過程中。只有當(dāng)讓加害人面對被害人，親身感知被害人所受到的種種傷害，才能認(rèn)識到自己行為的嚴(yán)重性進而產(chǎn)生羞愧、自責(zé)的心理，減少再犯的可能。通過恢復(fù)性司法，我們可以通過刑法系統(tǒng)地表述我們社會的道德、價值和關(guān)切。

（二）恢復(fù)性司法能更好地實現(xiàn)刑罰功能

根據(jù)我國物質(zhì)、精神文明的發(fā)展程度，以下三項仍應(yīng)當(dāng)是刑罰功能的題中應(yīng)有之義：報應(yīng)，個別預(yù)防，一般預(yù)防。相較于傳統(tǒng)刑罰方式，恢復(fù)性司法的推行對于以上功能的實現(xiàn)會有更優(yōu)的效果。我們首先需要厘清三種功能之間的關(guān)系。報應(yīng)的功能是刑罰最初和最直接的功能；個別預(yù)防是針對犯罪人本人的，希望通過對其實施刑罰、教育改造杜絕其再犯；而一般預(yù)防是通過對犯罪人的懲處來震懾社會上的潛在犯罪人，達到減少犯罪的目的。也就是說，刑法是以痛苦為本質(zhì)內(nèi)容的，但單純的痛苦并不是刑罰的目的，包含在刑罰中的對行為的否定評價，由刑罰傳達給行為人與一般人，從而抑制未然的犯罪。傳統(tǒng)的刑罰方式是“報應(yīng)刑”觀念的體現(xiàn)，但近幾十年學(xué)者的研究逐漸表明，如死刑、監(jiān)禁刑等刑罰方式對特殊預(yù)防及一般預(yù)防的效果都很難令人滿意。在特殊預(yù)防上，監(jiān)獄中存在交叉感染、人格喪失等諸多隱患，而在特殊預(yù)防方面，“更多的和更嚴(yán)厲的懲罰并不能減少犯罪，這一結(jié)論可能已經(jīng)是大部分犯罪學(xué)家的共識，也受到很多種證據(jù)的支持”［5］609。

運用恢復(fù)性司法有助于完成特殊預(yù)防，降低再犯率。根據(jù)我們的一些調(diào)查發(fā)現(xiàn)；那些通過恢復(fù)性司法程序被審理結(jié)案的犯罪人的再犯率要小于那些經(jīng)過傳統(tǒng)刑事司法程序被處理的犯罪人的再犯率。此外，因為與法庭訴訟程序相比，恢復(fù)性司法程序所涉及的討論范圍及話題較廣，所以很容易確認(rèn)誘發(fā)犯罪的社會原因［6］。不同于特殊預(yù)防，對于一般預(yù)防不是靠刑罰就能完成的。構(gòu)建和諧社會是一個大系統(tǒng)，需要從政治、經(jīng)濟、社會學(xué)、犯罪學(xué)等多個維度來分析。想要在全社會范圍內(nèi)減少犯罪，需要綜合各方面條件運用刑事政策，而刑罰只是其中的一個方面。一起犯罪發(fā)生后，我們不僅要考慮加害人受到懲罰之后是否會悔改、如何再次融入社會，還要考慮受害人的“再社會化”問題。生活在該社區(qū)的人很大程度上會因該起犯罪而恐懼和憂慮，特別是老年人和女性。而恢復(fù)性司法中加害人和被害人的和談不僅有助于雙方彼此理解進而完成自身的再社會化，也通過一件件案件的妥善處理增強整個社區(qū)的信心。通過恢復(fù)性司法的處理模式，司法工作者可以更好地完成刑罰特殊預(yù)防及一般預(yù)防的任務(wù)。

（三）關(guān)注個人需求是社會發(fā)展自身的要求

社會結(jié)構(gòu)有助于決定這個社會所采取的刑罰形式。在人類學(xué)家所研究的小型民間社會中，很少存在角色分化，集體意識非常強烈，個人主義則很少見。這種社會的突出特點是機械團結(jié)。當(dāng)越軌的行為出現(xiàn)時，這樣的社會就會運用約束性法律，其特征是對于越軌行為的身體懲罰。相反，更為發(fā)達的社會，則規(guī)模更大且個人化程度更高，其中集體意識是較為薄弱，而角色分化更強。建立社會團結(jié)的基礎(chǔ)是有機的，是基于很多不同角色之間的相互依賴的。當(dāng)越軌的行為出現(xiàn)在這種社會中時，它們就運用復(fù)原性法律，其特征是致力于恢復(fù)被破壞之前的社會關(guān)系狀態(tài)［5］609。在改革開放30多年后的今天，中國的社會形態(tài)已經(jīng)從熟人社會轉(zhuǎn)向了陌生人社會，個人化程度越來越高，對個體權(quán)益的重視也愈發(fā)強烈。倘若強大的國家主義引導(dǎo)下的司法模式繼續(xù)單一地存在下去的話，勢必不符合時代的發(fā)展要求。

三、恢復(fù)性司法的可行性

西方恢復(fù)性司法的實踐“植根于社區(qū)的參與，沒有社區(qū)的支持，就不能展開恢復(fù)性司法”［7］。較西方發(fā)達資本主義國家而言，我國社區(qū)建設(shè)起步較晚，水平滯后。中國是否能夠?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性司法需要回答三個問題：一是恢復(fù)性司法是否必須依賴于社區(qū)建設(shè)才能得以實行；二是中國是否能建立成熟的社區(qū)、培養(yǎng)出高素質(zhì)的社區(qū)工作者；三是如果短時期內(nèi)難以達到西方的社區(qū)水平，能否找到適當(dāng)?shù)奶娲胧┮詫崿F(xiàn)恢復(fù)性司法的目標(biāo)。

首先，縱觀西方恢復(fù)性司法的理論與實踐，我們可以看出社區(qū)以及社區(qū)工作者水平確實起到了很大的作用。社區(qū)是構(gòu)成市民社會的基本單位，司法的社區(qū)化意味著國家司法權(quán)向市民社會的讓渡，從而使以往“強國家——弱社會”的狀態(tài)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬妵摇獜娚鐣?，市民社會的強大，成為恢?fù)性司法踐行的社會基礎(chǔ)［8］。運用社區(qū)工作者作為雙方和談的中介人可以大大節(jié)約了司法資源，保持了司法的中立性，而且從事社區(qū)服務(wù)也是矯正犯罪人的重要內(nèi)容。其次，我們承認(rèn)目前在城市中我國社區(qū)居民也沒有實現(xiàn)從對單位的依賴向社區(qū)回歸的轉(zhuǎn)變，社區(qū)居民、社會各單位乃至政府各部門沒有形成廣泛的自愿參與和介入社區(qū)工作的意識，這使社區(qū)缺乏建設(shè)的動力與支持［9］。又由于城市化水平低，在廣大的農(nóng)村地區(qū)，社區(qū)建設(shè)還只停留在概念的層面。要想在短時期內(nèi)實現(xiàn)高水平的社區(qū)建設(shè)，無論是在理念的轉(zhuǎn)變還是經(jīng)費、專業(yè)人員的培養(yǎng)上都任重而道遠。最后，我國在社區(qū)建設(shè)上存在的困難是否會阻礙我國恢復(fù)性司法發(fā)展之路呢？現(xiàn)階段我國實行恢復(fù)性司法，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際國情變通形式。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，政府機關(guān)還掌握著社會絕對多數(shù)的資源，真正體現(xiàn)市民社會本質(zhì)的社會自治團體、社會福利機構(gòu)等中介組織還處于萌芽階段，我國的社區(qū)建設(shè)真正取得成績也只是在少數(shù)經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，多數(shù)地區(qū)的社區(qū)建設(shè)包括社會中介組織仍處于艱難起步階段［10］22?，F(xiàn)階段我國的恢復(fù)性司法仍應(yīng)當(dāng)依托于國家力量主導(dǎo)，把重點放在運用專業(yè)人員解決專業(yè)問題，必須強調(diào)和解中介人的專業(yè)性，否則恢復(fù)性司法的實踐就會處于一種極度渙散的狀態(tài)，進而威脅法律的嚴(yán)肅性和司法結(jié)果的公正性。因此，在現(xiàn)階段我們必須把恢復(fù)性司法主要的工作交給國家專門機關(guān)，同時不放松社區(qū)的建設(shè)，適當(dāng)借助社區(qū)的力量，完成恢復(fù)性司法的相關(guān)工作。

四、恢復(fù)性司法的經(jīng)濟性

（一）恢復(fù)性司法的司法效率

我們在最初接觸西方恢復(fù)性司法的實踐時，往往會被其模式的高效性所吸引。即使是在我國相類似的刑事和解的操作中，我們也從一些走在改革前沿的檢察機關(guān)處得到平均訴訟周期減短、效率提升的回應(yīng)。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，如果調(diào)解不成，還要進入國家司法程序，一個步驟都不能少，非但沒有節(jié)省，反倒更多使用［11］。其實探討這個問題是我們需要了解在實踐中對公訴案件和解成功的比例。根據(jù)上海市楊浦區(qū)人民檢察院聯(lián)合該區(qū)街道人民調(diào)解委員會的統(tǒng)計情況，從2002年到2006年12月，該院共處理輕傷害案件1022件，和解成功的為952件，不成功70件，履行948件，反悔4件。調(diào)處成功率93.2%，履行率99.6%［12］。從全國其他各省的情況來看，調(diào)處成功率和履行率都較高。由此看來，我們可以認(rèn)為，從總體上來說，恢復(fù)性司法的運用是會提高司法效率的。

（二）恢復(fù)性司法的經(jīng)濟成本

恢復(fù)性司法中的當(dāng)事人和解總是需要特定機關(guān)安排或適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)，那么這些傳統(tǒng)訴訟之外的機構(gòu)配備和人員安排會不會大幅增加相關(guān)的財政投入呢？據(jù)統(tǒng)計，2004年我國全國監(jiān)獄總支出為206.8億元，年均在押犯1511990人，監(jiān)獄行刑成本為每人每年13326.7元。經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的行刑成本更高，在上海關(guān)押一個犯人的成本為每人每年2.5萬～3萬元。而目前上海的年均社區(qū)矯正支出為3 000萬元，按照年均接受社區(qū)服刑人員5 000人計算，其成本僅為每人每年6 000元［10］19。由此我們可以看出，即使增加人力、物力來興建恢復(fù)性司法模式，在和談、調(diào)停等中間環(huán)節(jié)上消耗了比傳統(tǒng)司法程序更多的成本，但是，社區(qū)矯正制度由于減少了對犯罪人活動的限制，增加了犯罪人活動的自由，通過修改設(shè)施內(nèi)矯正，將其改造為設(shè)施內(nèi)矯正與社會內(nèi)矯正相結(jié)合的模式，大大降低了行刑的物質(zhì)成本，從而節(jié)約國家行刑資源。

五、結(jié)語

邊沁曾說，刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實現(xiàn)其目標(biāo)而絕對必需。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會制造大量的阻礙公正目的實現(xiàn)的坎坷?；謴?fù)性司法所蘊含的價值和人本主義意識，是對刑事訴訟中的“人”的關(guān)心，是社會文明程度的進步，也必將是民主與法治的進步。

［1］鄒積超.論恢復(fù)性司法應(yīng)該緩行［J］.法學(xué)論壇，2004，（6）.

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［責(zé)任編輯：王澤宇］

The Localization of Restorative Justice

WEI Wei

In recent years, restorative justice movement is developing rapidly in west countries. Influenced by the concept of restorative justice, some scholars hope to introduce the concept to serve China's judicial philosophy. Although the concept of restorative justice has many advantages, is it in line with the principle of a legally prescribed punishment? Can it adapt to China's rule of law?Will it result in a waste of judicial resources?Many problems have made scholars suspect that restorative justice can adapt to Chinese society. By comparing with the criminal reconciliation system, the restorative justice,which can be constantly developed and improved,will beindigenized in Chinainterms of the legitimacy and rationality, feasibility and economy.

Restorative Justice;Criminal Reconciliation;Penalty Function;Retribution Punishment

D926

：A

：1008-7966（2014）05-0139-03

2014-05-22

魏煒（1991-），女，安徽全椒人，2013級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。