謝 暉

(湖北文理學院 經濟與政法學院，湖北 襄陽 441053)

審判階段的刑事和解，是指人民法院受理案件后至做出生效裁判前，在被害人、被告人自愿的前提下，由人民法院或其他機構、人員主持，被告人真誠悔罪并對被害人積極賠償，取得被害人諒解，雙方達成互利性協(xié)議，經人民法院認可后，對被告人從輕、減輕或免除處罰的制度。雖然2013年新刑事訴訟法的出臺使得審判階段適用刑事和解有了立法依據(jù)，但立法關于這一程序的設置非常單薄，對公訴案件當事人和解的適用條件、案件范圍、和解協(xié)議的形成、和解協(xié)議的法律效果等方面僅有三條原則性規(guī)定。盡管高法解釋對該程序的具體適用予以了細化和規(guī)制，但適用中仍然存在不明確、不協(xié)調甚至矛盾之處。本文擬從司法實踐出發(fā)，對新刑事訴訟法和最高人民法院關于當事人和解的公訴案件訴訟程序進行探討，以期對司法實踐更好地理解和運用該制度有所裨益。

一、審判階段刑事和解的適用范圍

2013年新《刑事訴訟法》第277條規(guī)定：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除讀職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。由此可見，立法者對當事人和解公訴案件的訴訟程序的適用案件類型采取的是審慎的態(tài)度，但在構建和諧社會、深入貫徹寬嚴相濟刑事政策和大力倡導恢復性司法理念的大背景下，司法實務對于刑事訴訟法規(guī)定的當事人和解程序適用范圍的嚴格限定似乎并不買賬，在以往的司法實踐中，“和解成功的案件范圍非常廣泛：從可能判處的刑罰角度，既包括了可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件，也包括了可能判處三年以上有期徒刑的案件；從案件類型上看，《刑法》第二、三、四、五章所規(guī)定的罪名都有所涉及?！盵1]由此可能使得當事人和解的公訴案件訴訟程序對適用范圍嚴格限制的立法在實踐中成為擺設。

如何看待超出法定案件范圍的當事人和解問題？有學者稱，“當事人和解，從理論和立法精神上看，是允許和鼓勵的，其范圍也不應有任何限制。但是其和解是否能夠產生刑事責任上的效果，則要根據(jù)刑事訴訟法的明確規(guī)定加以判定。屬于刑事訴訟法規(guī)定的適用范圍的案件，當事人達成和解的，才會引起公安機關、人民檢察院、人民法院對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的效力。超出該范圍的，則不具有這種效力。”[2]筆者認為，刑事和解的核心是通過被害方與加害方雙方的對話與協(xié)商，達成和解，最終使犯罪所造成的后果得到妥善解決，一方面被害人獲得物質賠償，另一方面犯罪嫌疑人受到教育，促使其認罪悔罪，消除被害人心理的恐懼和傷痛。因此，無論刑事公訴案件性質如何，只要案件有明確的被害人，都應該可以適用刑事和解。因為刑事和解程序的進行必須得到被害人的同意，在案件沒有被害人或者被害人根本不可能同意的情況下，和解自然無從談起。有明確被害人的刑事公訴案件，無論案件性質如何，只要犯罪人積極認罪，且犯罪人和被害人均自愿和解的即可進入刑事和解程序。對嚴重的刑事案件進行和解，通常是風險越大，收獲也越大，實踐也證明審判階段對嚴重的刑事案件進行和解與對輕微刑事案件一樣能獲得成功。[3]當然，對于被害人不明確的危害國家利益的和純粹危害公共利益的案件，審判階段一律不適用刑事和解。因為此類案件侵害的法益是抽象的，涉及社會秩序穩(wěn)定等廣大社會成員的深層次利益，范圍更廣泛，犯罪人無法取得具體被害人的諒解，因此，國家需要從維護社會利益的角度來考慮對犯罪人的處罰。

二、審判階段刑事和解的適用條件

刑事和解制度的實質就是通過加害人與被害人進行面對面的溝通與協(xié)商，最終恢復被破壞的社會關系。因此審判階段刑事和解程序的開展必然要求有加害人與被害人的參與，如果其中被害人屬于未成年人，或者屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力的，其法定代理人也應參與到刑事和解程序中，對于被害人死亡的，則應由其繼承人參加。聯(lián)合國經濟與社會理事會、預防犯罪和刑事司法委員會《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下，才可使用恢復性程序。受害人和罪犯在程序期間應可以隨時撤回這類同意。協(xié)議應自愿達成，并只列合理而相稱的義務。”據(jù)此規(guī)定，使用恢復性程序必須滿足四個要件：(1)有充分證據(jù)指控罪犯；(2)受害人和罪犯自由和自愿同意和解，且受害人和罪犯在和解程序期間可以隨時撤回這類同意；(3)協(xié)議應“自愿達成”；(4)只列合理而相稱的義務。結合我國立法和司法實踐，筆者認為，審判階段的刑事和解要符合以下條件：

(一)犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿充分

犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿充分，是在審判階段適用刑事和解制度的基礎。因為只有在這樣的基礎上，才能弄清楚被害人受到的傷害程度及加害人應承擔的賠償責任及其他義務；才能夠進一步考慮加害人的行為是否構成犯罪，從而確定是否適用刑事和解等。

(二)被告人作有罪答辯

被告人作認罪答辯是審判階段適用刑事和解的前提。因為有罪與否的問題不應該是審判階段刑事和解討論的問題。即審判階段的刑事和解都是針對進入刑事領域的案件，即只有構成犯罪的案件才適用刑事和解。刑事和解的初衷是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，根本就無法達到預期的設計效果。有罪答辯意味著犯罪人承認犯罪行為是自己所為，認識到犯罪行為對被害人的實際傷害，這有助于實現(xiàn)被害人心靈的平復。[4]

(三)當事人雙方自愿

當事人雙方自愿是刑事和解程序啟動的條件之一，是審判階段刑事和解的基礎和靈魂。根據(jù)聯(lián)合國經濟與社會理事會、預防犯罪和刑事司法委員會《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿的情況下才可使用恢復性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應可以隨時撤回這類同意?！本唧w到審判階段的刑事和解過程中，被害人與犯罪人的參與不能基于強迫、威脅或者引誘，否則就違背了刑事和解的根本內在要求。當事人雙方在審判階段的刑事和解中都要坦誠面對，一方面，犯罪人要真誠悔過，通過采取積極承擔責任的方式獲得被害人的諒解；另一方面，被害人也不能違心地參加和解程序，必須是發(fā)自內心地接受加害人的賠禮道歉，不能漫天開價，出于報復心理對犯罪人提出非法的或過分的要求。

三、審判階段刑事和解的適用程序

(一)審判階段刑事和解的模式

根據(jù)高法解釋的有關規(guī)定，法院在當事人和解程序中的作用表現(xiàn)在：(1)對符合法定范圍的公訴案件，人民法院應當告知當事人可以自行和解。(2)在當事人提出申請的情況下，人民法院可以主持雙方當事人協(xié)商以達成和解。(3)聽取當事人及有關人員意見，對已經達成的和解協(xié)議進行審查，經審查，和解自愿、合法的，予以確認，無需重新制作和解協(xié)議書；和解協(xié)議被認定無效后，雙方當事人重新達成和解的，人民法院應當主持制作新的和解協(xié)議書。由此可見，人民法院在和解程序中發(fā)揮著積極主動的作用。

但筆者認為，應當發(fā)揮人民調解員、民間調解組織和律師在當事人和解程序中的作用，鼓勵讓律師和人民調解員或其他民間調解組織如社工機構的介入，幫助雙方當事人促成和解，使得司法官處于中立位置，防止司法腐敗。因為，高檢規(guī)則第514條規(guī)定“雙方當事人可以自行達成和解，也可以經人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調解后達成和解?！备叻ń忉尩?96條第2款規(guī)定“根據(jù)案件情況，人民法院可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟代理人、當事人親友等參與促成雙方當事人和解?！彼痉▽嵺`中，人民檢察院、法院應當與人民調解組織積極溝通、密切配合，建立工作銜接機制，及時告知雙方當事人申請委托人民調解組織調解，支持配合人民調解組織的工作，或者指派法律援助方面的律師幫助當事人和解。此外，對于有司法社工介入對當事人雙方考察幫教的案件，也可以鼓勵由司法社工促成當事人雙方和解。

所以，筆者建議將審判階段的刑事和解分為三種模式：一是被動確認和解；二是主動促成和解；三是委托確認和解：

(1)被動確認和解模式是指和解程序的啟動以及和解協(xié)議的最終達成基本上都是加害人與被害人雙方自行協(xié)商、交涉的結果，法官基本上不參與加害人與被害人達成和解一致的協(xié)商過程，而只根據(jù)當事人雙方的要求，按照相關的標準對刑事和解協(xié)議進行審查和確認。法官處于比較被動的狀態(tài)，對于和解的達成基本不發(fā)揮實質性的作用。不過，法官的被動狀態(tài)僅僅是針對加害人與被害人刑事和解的達成過程而言的，一旦刑事和解協(xié)議提交給了法官，法官則必須積極地審查刑事和解協(xié)議的合法性，并根據(jù)審查的結果決定是否減輕被告人的刑事責任。司法實踐中，審判階段刑事和解的被動確認多見于加害人與被害人積怨不深，加害人有著強烈和解愿望的輕傷害案件或者熟人社會內部發(fā)生的輕微刑事案件。[5]

(2)主動促成和解模式是指和解程序的啟動以及和解協(xié)議的達成，主要是在法官積極主動與加害方、被害方以及其他相關人員和單位進行溝通、交流、教育和勸解的結果。在主動促成和解的過程中，法官具有一定程度上的主動姿態(tài)，其不僅積極地勸說加害方、被害方參與到協(xié)商、交涉的過程中來，而且通過法律、道德上的說教乃至策略性地利用法律和政法機關的權威，一方面促使加害人真誠悔罪，向受害人賠禮道歉并提供合理的金錢賠償，另一方面促使受害人消解心中一時的憤恨或仇恨，并促使其賠償要求合理化，以促成雙方達成刑事和解，有時法官甚至會另外提出一套刑事和解方案，促成雙方達成和解協(xié)議。不過需要強調的是，盡管法官在審判階段刑事和解的主動促成中相當主動和積極，但是刑事和解協(xié)議的最終達成并簽署，仍然是以加害人與被害人之間的一致合意或者同意為基礎的。司法實踐中，刑事和解的主動促成主要發(fā)生于加害人與被害人存在激烈的利益沖突或者尖銳的社會矛盾，加害人不愿意主動進行刑事和解，同時被害人又有著強烈的復仇心理的案件中。[6]

(3)委托確認和解模式是指解的參與者由法官、中介機構(通常是調解委員會)、加害人與被害人四方來組成。和解程序的啟動分為兩步，第一步是法官遴選適當?shù)陌讣⒔涬p方當事人選擇委托相關中介機構進行調解，第二步是中介機構組織、加害人、被害人及相關人員乃至單位參與調解，中介機構主持下的和解達成過程既可能是被動確認也可能是主動促成(當然這里的被動、主動都是針對中介機構而言的)，中介機構成功調解即加害人與被害人達成和解協(xié)議之后，其結果要交由委托方即法院進行合法性審查及確認。在委托確認的刑事和解中，法官既具有主動性又具有被動性，主動性是指在和解程序的啟動上，由法官遴選可能存在刑事和解程序的案件；被動性是指在和解結果上，法官不參與和解協(xié)議的達成過程，只能被動接受確認或者不接受不確認刑事和解的結果。當然，在委托確認中，無論中介機構的調解屬于被動確認還是主動促成，同樣都取決于加害人與被害人的一致合意或同意。實踐中，審判階段刑事和解的委托確認基本上不受案件類型的影響，只要可以適用刑事和解的案件，都可以適用委托確認進行刑事和解。[7]

(二)審判階段刑事和解的具體運作

1.和解程序的啟動

審判階段刑事和解程序的啟動可以有兩條途徑：一是法院認為符合刑事和解條件的，建議當事人提出和解請求；二是當事人雙方以及各自的訴訟代理人或委托人主動申請啟動刑事和解程序，已經死亡的被害人由其繼承人或近親屬申請啟動。

2.審查與受理

這道程序的基本作用就是對審判階段刑事和解的啟動進行把關，從中篩選出適合于刑事和解的案件。美國刑事和解協(xié)會所確定的篩選標準是：一是有利于被害人和加害人的意愿并能夠參與，二是和解過程對被害人和加害人都具備安全性。[8]應當說這種標準是非常寬松的。筆者認為，參考美國刑事和解的篩選標準，我國審判階段法院可以通過審查“審判階段啟動刑事和解申請書”來確定案件是否符合刑事和解程序的適用條件。具體來說，應該從以下幾個方面進行審查：(1)被告人是否認罪，是否有真誠的悔悟；(2)被害人是否自愿接受和解；(3)案件的種類是否符合刑事和解的條件；(4)本案適用刑事和解后的社會效果與法律效果等等。對經審查符合適用刑事和解程序的，辦案法官制作類似于“和解程序告知書”等材料送達被告人、受害人及其法定代理人。

3.和解的過程

美國刑事和解協(xié)會的《建議性道德準則》中規(guī)定：其一為加害人與被害人講解注意事項，以確保和解中人身及心理的安全；其二鼓勵與傾聽雙方的情感表達；其三提供有關刑事和解制度、和解過程、刑事司法制度、調停員自身和可得的司法資源的信息；其四與各方討論刑事和解對其可能存在的有利或者不利的影響，幫助其作出包括參與和解、在任何情況下推出刑事和解的各種決定。[8]

筆者認為，我國可以在借鑒變通美國刑事和解協(xié)會規(guī)定的基礎上，規(guī)定在審判階段刑事和解前，主持人應做好相關準備工作，就當事人雙方和解協(xié)議內容的合理性與實際可行性進行評估計算，向當事人雙方闡明審判階段刑事和解程序的步驟，解答當事人雙方的有關問題。準備工作完成之后，正式進入和解過程。在此環(huán)節(jié)，中立的主持人將努力為促成被告人與被害人的溝通交流營造環(huán)境氛圍，促使他們發(fā)自內心地談論犯罪行為對各自生活的影響，并互換看法。被告人向被害人真誠地賠禮致歉，被害人因此表示寬恕諒解。和解成功的，應當就和解結論形成書面意見，作為對被告人從寬處理的重要依據(jù)；和解不成功的，應及時制作終止刑事和解程序的通知書，送達雙方當事人，并依照審判程序及時作出判決。而且審判階段整個刑事和解的過程必須形成相應的筆錄，其中筆錄的正本應當存檔。

4.和解協(xié)議的效力

審判階段刑事和解協(xié)議一旦生效，即具有了兩方面的效力：(1)對當事人雙方的效力。高法解釋第502條規(guī)定，和解協(xié)議約定的賠償損失內容，應當在協(xié)議簽署后即時履行，同時還規(guī)定，確實難以一次性履行的，在被害人同意并提供有效擔保的情況下，也可以分期履行。和解協(xié)議已經全部履行，當事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。高法解釋第503條規(guī)定，雙方當事人在偵查、審查起訴期間已經達成和解協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。但如果被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟后，雙方愿意和解，但被告人不能即時履行全部賠償義務的，人民法院應當制作附帶民事調解書。(2)對司法機關的效力。審判階段刑事和解協(xié)議是當事人雙方真實意思表示，刑事和解協(xié)議達成并履行的，應作為對被告人從寬處理的重要依據(jù)，但是從寬處罰到何種程度沒有規(guī)定。根據(jù)全國人大法工委對新刑事訴訟法的立法釋義，“這里規(guī)定的從寬處罰，是指對犯罪嫌疑人、被告人從輕或者減輕處罰。如何從寬處罰可以由人民法院根據(jù)公安機關、人民檢察院的建議和案件情況、當事人和解協(xié)議依法裁量?！备叻ń忉尩?05條規(guī)定，對達成和解協(xié)議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應當適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。筆者認為，全國人大法工委的立法解讀和高法解釋對于和解可以減輕甚至免除刑事處罰的規(guī)定嚴重缺乏實體法依據(jù)。刑法總則規(guī)定的可以減輕或者免除處罰的情節(jié)包括犯罪預備、未遂、中止、自首、立功、又聾又啞的人或者盲人犯罪、未成年人犯罪等，當事人和解并非包含其中，在沒有實體法授權的情況下，當事人和解僅能作為法院酌定從輕處罰的事由，不能單獨據(jù)此減輕處罰。我們并不反對在刑事訴訟法中規(guī)定刑事和解程序，但是，在刑法沒有明確法律規(guī)范的情況下，直接在司法解釋中規(guī)定刑事責任條款，妥當性不無異議。筆者建議在刑事訴訟法規(guī)定“當事人和解的公訴案件訴訟程序”的同時，也應在刑法中將“當事人和解”作為一項法定從寬情節(jié)加以規(guī)定，并視情形決定從輕或減輕處罰。

四、審判階段刑事和解的檢察監(jiān)督

在審判階段的刑事和解制度中，雖然雙方可以以非訴訟的方式恢復受損的社會關系，但這種社會關系仍然是刑法保護的特定社會關系，加害人行為的性質仍然是刑事犯罪，故檢察機關必須對這種活動進行事中及事后的監(jiān)控，對社會關系修復與否進行考察，防止加害人以錢買法或者受害人被威脅不敢主張權利的現(xiàn)象出現(xiàn)。而且，審判階段的刑事和解是由法院予以主導的，檢察機關強化監(jiān)督，可以防止司法腐敗。因此，筆者認為，應采取如下監(jiān)督措施：(1)建立刑事和解案件信息通報制度。檢察機關可以對刑事和解協(xié)議的自愿性與合法性獨立進行審查與監(jiān)督，若無異議，可當庭提出或于庭前補充提出從寬處理建議，若認為有違自愿、合法原則或顯失公允，可在庭前會議或當庭提出質疑與不采納建議。(2)建立回訪制度。檢察機關每年對和解雙方當事人回訪，內容包括：人民法院在審判階段所主導的刑事和解是否合法；和解協(xié)議的內容是否是出于加害人與被害人真實意思表示；在刑事和解的整個過程中是否存在人民法院利用職權強迫一方接受或拒絕對方提出的和解協(xié)議，以及法官徇私枉法、枉法裁判、收受賄賂等違法犯罪行為。如果發(fā)現(xiàn)存在上述違法犯罪行為的，應當依法向其送達糾正違法意見書或依法追究刑事責任。(3)建立專門的刑事和解備案制度。所有的刑事和解案件必須在案件管理中心登記，包括：當事人基本情況、主要案情、案由、和解協(xié)議、結案方式、承辦人及主管檢察長意見及回訪情況等。

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