趙海燕

(甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，甘肅蘭州730070)

傳統(tǒng)環(huán)境下作品依附于有形載體，著作權(quán)制度因此打上了有形載體的烙印，是否能接觸有形載體幾乎成為主張或限制著作權(quán)的標(biāo)志。而云計(jì)算下載體從有形變?yōu)闊o形，不接觸作品載體同樣可以獲得作品信息但按現(xiàn)行法規(guī)定卻未必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及作者已經(jīng)提供了作品信息卻因沒有提供有形載體而被否認(rèn)履行了權(quán)利限制的義務(wù)。由此，作者、公眾以及云提供者等之間的關(guān)系從過去的相對(duì)平衡到云計(jì)算下的不平衡。因此，有必要正視云計(jì)算下無形載體存在的現(xiàn)實(shí)，遵循著作權(quán)法平衡各方關(guān)系的立法原則。本文從分析云計(jì)算下作品載體變化入手，探討該變化對(duì)著作權(quán)的影響及著作權(quán)的應(yīng)對(duì)措施。

一、云計(jì)算及特點(diǎn)和模式

“云計(jì)算”是指通過互聯(lián)網(wǎng)提供硬件和軟件服務(wù)的商業(yè)方式。［1］此概念由谷歌首席執(zhí)行官埃里克·施密特在2006的搜索引擎大會(huì)上首次提出，之后發(fā)展很快。美國眾多消費(fèi)者、企業(yè)和政府將其數(shù)據(jù)放人“云端”和采取亞馬遜、谷歌、微軟和雅虎等公司提供的、以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的應(yīng)用和存儲(chǔ)方案。目前，已有超過69%的美國人使用網(wǎng)絡(luò)郵件服務(wù)、存儲(chǔ)在線數(shù)據(jù)或在線使用云端的字表處理。［2］我國云計(jì)算的發(fā)展也很快，2009年11月11日，全國首家云計(jì)算產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)在深圳成立;同年12月，中國云計(jì)算技術(shù)與產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟在京成立。［3］“云計(jì)算”技術(shù)雖然復(fù)雜，但大多數(shù)用戶都使用過它，如網(wǎng)絡(luò)郵件的撰寫和發(fā)送以及谷歌公司提供的Google Document服務(wù)等。［4］云計(jì)算主要有以下幾個(gè)特征:一是按需自助服務(wù)。消費(fèi)者無需同服務(wù)提供商交互就可以自動(dòng)地得到自助的計(jì)算資源能力，如服務(wù)器的時(shí)間、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等。二是廣泛的網(wǎng)絡(luò)訪問。借助電腦、手機(jī)等不同的客戶終端裝置上的瀏覽器登陸云服務(wù)系統(tǒng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)隨時(shí)訪問。三是資源的集中化。云服務(wù)商將分布在不同位置的硬件、軟件等計(jì)算資源通過網(wǎng)絡(luò)集中起來，形成一個(gè)計(jì)算資源池，根據(jù)消費(fèi)者的需求來動(dòng)態(tài)地劃分或釋放不同的資源，但是資源池的數(shù)據(jù)由云服務(wù)商掌控。四是迅速的彈性。云服務(wù)系統(tǒng)根據(jù)用戶指令提供大規(guī)模的計(jì)算機(jī)資源，在用戶不需使用時(shí)迅速將該計(jì)算資源釋放出去供其他用戶使用。五是服務(wù)可計(jì)量。云系統(tǒng)對(duì)服務(wù)類型通過計(jì)量的方法來自動(dòng)控制和優(yōu)化資源使用。(例如存儲(chǔ)、處理、帶寬以及活動(dòng)用戶數(shù))。資源的使用可被監(jiān)測、控制以及對(duì)供應(yīng)商和用戶提供透明的報(bào)告(即付即用的模式)。云計(jì)算的模式主要有三種:一是“軟件即服務(wù)”模式，即云提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一安裝在其服務(wù)器上由用戶租用，類似的服務(wù)還包括日程、會(huì)議管理、文字處理和數(shù)字圖片應(yīng)用等。二是“平臺(tái)即服務(wù)”，即向開發(fā)云端平臺(tái)上運(yùn)行的應(yīng)用軟件之第三方開放其系統(tǒng)。該模式也是應(yīng)用軟件提供商和用戶的平臺(tái)。三是“硬件即服務(wù)”，即服務(wù)提供者出售原始計(jì)算機(jī)資源，包括計(jì)算能力和數(shù)據(jù)服務(wù)。云計(jì)算就是將硬件軟件化、軟件服務(wù)化的一套技術(shù)和業(yè)務(wù)模式。［5］

二、云計(jì)算下作品載體變化及對(duì)著作權(quán)的影響

(一)傳統(tǒng)之下的有形載體及著作權(quán)特質(zhì)

傳統(tǒng)環(huán)境下作品依附于有形載體?！白髌贰笔且哉Z言文字、符號(hào)等形式所反映出的智力創(chuàng)作成果，屬于客觀精神世界?！拜d體”是傳遞信息的介質(zhì)，屬于客觀物質(zhì)世界。雖然載體范圍不斷擴(kuò)大，但作品“棲身”于載體之上的寄生關(guān)系始終未變。從古代的結(jié)繩甲骨、陶瓷銅器、竹簡布帛，到“印刷時(shí)代”的油墨紙張和“電子時(shí)代”的唱片、膠片、光盤等概莫如此。因此，各國著作權(quán)法的共同特質(zhì)是在注重作品信息的同時(shí)格外重視有形載體。如我國著作權(quán)法對(duì)作品的定義是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。其中“有形形式”是作品不可缺少的構(gòu)成要件，“有形”即作品載體，“形式”指作品信息。在定義作品的本質(zhì)特性“形式”時(shí)特別強(qiáng)調(diào)“有形”，是因?yàn)闆]有有形載體，作品就虛無縹緲無處安身。此外著作權(quán)法對(duì)有形載體的強(qiáng)調(diào)還體現(xiàn)在對(duì)各種作品類型的界定上，如攝影作品的定義是借助器械，在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的定義是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成……。以上定義中都指出了作品信息記載于某種特質(zhì)的載體上。著作權(quán)法對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的描述更是如此，如復(fù)制權(quán)是指將作品復(fù)制一份或多分的權(quán)利。傳統(tǒng)環(huán)境下作品信息再現(xiàn)一次，載體就隨之增加一份，因此復(fù)制權(quán)指出了信息增加而載體必增的特點(diǎn)。發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人以出售或贈(zèng)與的方式向公眾提供作品原件或者復(fù)印件的權(quán)利。出租權(quán)是指有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利。展覽權(quán)是指公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)印件的權(quán)利。攝制權(quán)是指以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利。廣播權(quán)、放映權(quán)等定義也類似。由此看出，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)某種有形載體上的作品擁有的權(quán)利，作品和作品載體如影隨形，須臾不可分離。因此，作者主張財(cái)產(chǎn)權(quán)首先離不開對(duì)有形載體的控制。換言之，誰不征得作者的同意控制作品載體如作品復(fù)制件、原件就可能侵犯作者的著作權(quán)。這是因?yàn)樽髌芬栏接谟行屋d體之上，控制有形載體往往不可避免就控制了載體之上的作品，從而導(dǎo)致侵權(quán)。所以著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義幾乎都涉及有作品載體(原件或復(fù)制件)。作者主張財(cái)產(chǎn)權(quán)離不開有形載體，同理限制作者的權(quán)利也離不開載體。當(dāng)允許公眾或鄰接權(quán)主體在符合法律條件的情況下接觸作品載體不被認(rèn)為是侵權(quán)而認(rèn)為是作者履行了對(duì)公眾的義務(wù)，完成了對(duì)其權(quán)利的限制。不僅我國立法重視有形載體，英美法系國家有側(cè)重保護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)，對(duì)作品載體的重視更是有目共睹，如它們不保護(hù)口述作品，1988年《英國著作權(quán)法》規(guī)定:如不記載下來任何文學(xué)、戲劇或音樂作品都不享有版權(quán)?！痹诿绹幢还潭ㄏ聛淼目谑鲎髌繁灰暈楸硌?，聯(lián)邦著作權(quán)法不給予保護(hù)。總之，在傳統(tǒng)環(huán)境下，盡管法律認(rèn)為著作權(quán)法保護(hù)的是信息，但囿于對(duì)有形載體的依附，認(rèn)定侵權(quán)或著作權(quán)限制的思路和邏輯大致是首先侵犯或限制了作品的有形載體，進(jìn)而可能侵犯或限制有形載體上的信息，是否接觸到有形載體幾乎成為主張權(quán)利和限制權(quán)利的標(biāo)志。

(二)云計(jì)算之下的無形載體及對(duì)著作權(quán)影響

云計(jì)算下客戶的作品信息都租放在云提供商所提供的虛擬空間中，不需要作者再通過載體保存并使用作品，而是借助無形載體存放軟件、各類文字、圖片、視聽作品、制品等，原本以各類載體呈現(xiàn)和存在的作品信息通過數(shù)字化處理均可存在于我們看不到但確實(shí)存在的云環(huán)境下，由此，傳統(tǒng)的有形載體變成了無形載體，載體形式的重大變化改變了人們接觸作品的方式，以閱讀為例，閱讀方式從紙質(zhì)閱讀迅速發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等閱讀，據(jù)調(diào)查顯示2012年我國數(shù)字閱讀比例為40．3%，其中手機(jī)閱讀率達(dá)31．2%。［6］公眾大量通過無形載體獲得作品信息對(duì)著作權(quán)帶來了令人喜憂參半的影響。

令人欣喜的方面大致有兩個(gè)，一是作品更趨近于其本質(zhì)特征。著作權(quán)與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)相比本質(zhì)特征是非物質(zhì)性。在傳統(tǒng)環(huán)境下，作品離不開有形載體，二者總是相伴而生。而在云計(jì)算下載體從有形變?yōu)闊o形，作品信息可脫離有形載體直接表現(xiàn)出來，這無疑有利于人們理解作品的本質(zhì)，使當(dāng)初黑格爾的困惑頓然解開，當(dāng)時(shí)哲學(xué)家對(duì)于依存于有形載體之上的作品性質(zhì)感到迷惑不解，不知道對(duì)同時(shí)含有精神和物質(zhì)內(nèi)容的混合物該怎么定性，把它歸入到“物”，但感到不那么有說服力，他說:“如果把這類技能、知識(shí)和能力都稱作物，我們不免有所躊躇，因?yàn)橐环矫骊P(guān)于諸如此類的占有固然可以像物那樣進(jìn)行交易并締結(jié)契約，但是另一方面它是內(nèi)部精神的東西，所以理智對(duì)于它的法律上的性質(zhì)可以感到困惑”。哲學(xué)家感到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的差別，但卻不知如何對(duì)其定性。之后財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大范圍，增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，解決了該難題。但在解釋作品等知識(shí)成果時(shí)總是要借助有形載體的一臂之力。而云計(jì)算下不再有影響我們看清作品本質(zhì)的有形載體的羈絆，認(rèn)識(shí)作品可開門見山，撥云見日。二是云計(jì)算下無形載體能方便人們對(duì)作品的管理。人們不必借助紙張、有形介質(zhì)就可以保存作品信息，省去了保護(hù)載體的麻煩，并且有云提供商提供的強(qiáng)大防護(hù)墻，作品的安全性有所增加。

令人擔(dān)憂的是兩方面，第一是云計(jì)算下權(quán)利人更容易受到侵權(quán)卻難以得到法律保護(hù)，可謂有苦沒處說。云計(jì)算下作品依附于無形載體，他人未獲同意已經(jīng)獲得了作品信息卻不會(huì)侵犯到有形載體，所以按照現(xiàn)行著作權(quán)法先侵犯有形載體進(jìn)而侵犯作品信息的立法思路他人不能被認(rèn)定為侵權(quán)。如著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)(以軟件作品為例)，由于云計(jì)算下軟件以數(shù)據(jù)形式分割并存儲(chǔ)于不同的服務(wù)器上，每一個(gè)服務(wù)器都沒有形成傳統(tǒng)版權(quán)法上的作品復(fù)制件而是形成了臨時(shí)復(fù)制，其不受我國著作權(quán)法保護(hù)。［7］所以，云計(jì)算下不侵犯復(fù)制權(quán)。在云計(jì)算環(huán)境中，軟件開發(fā)商提供的不是軟件產(chǎn)品而是軟件服務(wù)，用戶獲得的是軟件使用許可而非原件或復(fù)制件，所以不侵犯發(fā)行權(quán)。［8］在傳統(tǒng)環(huán)境下作者主張出租權(quán)都是以有人非法出租其作品原件或復(fù)制件為前提。而在云計(jì)算模式下，用戶并未獲得作品原件或復(fù)制件，因而也不涉及侵犯出租權(quán)。不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)的道理也是如此。從以上分析不難看出云提供者提供的是服務(wù)而不是作品，對(duì)作品未經(jīng)授權(quán)的利用依照現(xiàn)行著作權(quán)法并不侵權(quán)，因?yàn)檫@些行為都沒有接觸和獲得作品載體，但不侵權(quán)的認(rèn)定顯然不利于鼓勵(lì)甚至打擊作者的積極性，影響作品的創(chuàng)作及傳播，有悖著作權(quán)法的公共目的，著作權(quán)法是修改規(guī)定還是讓用戶鉆法律空子是擺在其面前的難題。

第二，作品已被公眾等主體使用但卻被質(zhì)疑著作權(quán)限制是否存在，可謂做了貢獻(xiàn)不被認(rèn)可。著作權(quán)限制是指對(duì)著作權(quán)人行使其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)作出的限制或者說是對(duì)使用者在著作權(quán)人保護(hù)期內(nèi)使用其財(cái)產(chǎn)權(quán)不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的豁免。各國著作權(quán)法都對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利作出了種種限制。因?yàn)橐环矫?，作品和鄰接?quán)客體的產(chǎn)生盡管是權(quán)利人的勞動(dòng)成果，但其創(chuàng)作時(shí)往往吸收了他人或社會(huì)的知識(shí)成果，所以作者或傳播者享有權(quán)利的同時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)和公眾承擔(dān)一定的義務(wù);另一方面，著作權(quán)制度的根本目的是為了促進(jìn)作品的傳播和社會(huì)文化的繁榮與發(fā)展，對(duì)著作權(quán)的限制有利于這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)限制包括合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可。不管哪種限制形式，公眾或鄰接權(quán)主體都必先獲得權(quán)利人的作品載體，再對(duì)作品信息進(jìn)行復(fù)制、播放、轉(zhuǎn)載等利用。而在軟件即服務(wù)的云計(jì)算模式下合理使用和法定許可等著作權(quán)限制被認(rèn)為徒有虛名。因?yàn)樵撝贫冗\(yùn)行的前提是公眾能夠接觸到作品載體。然而，在云計(jì)算模式下，兩個(gè)因素決定了未經(jīng)許可接觸作品載體極為困難。其一，訪問控制措施將更加有效。如果說對(duì)于“云”中的電影、音樂等媒體還有流媒體捕捉技術(shù)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的話，那么對(duì)于軟件、游戲等交互式應(yīng)用程序的規(guī)避和非法復(fù)制幾乎不可能，因?yàn)檫@些程序的源代碼很難獲得。其二，經(jīng)由云服務(wù)商提供的各類作品可能根本沒有本地復(fù)制件。云提供者只提供服務(wù)，不提供復(fù)制件。由此有學(xué)者認(rèn)為，如果公眾不能接觸到作品，合理使用和法定許可就成了無源之水、無本之木。［8］也即在云計(jì)算下公眾根本未得到復(fù)制件，著作權(quán)限制無從談起。

三、云計(jì)算下作品載體變化之著作權(quán)應(yīng)對(duì)

(一)正視無形載體是前提

傳統(tǒng)環(huán)境下著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)是對(duì)作品信息的交易和利用，載體的轉(zhuǎn)移只是表象。云計(jì)算下這種實(shí)質(zhì)并沒有改變，云提供商提供的是作品信息的使用權(quán)而不是無形載體。所不同的是，前者作品依附于有形載體上，后者作品依附于無形的載體即電子脈沖上，雖然我們看不到但它依然屬于客觀世界，通過它使我們感知作品的存在，依附其上的作品更接近其非物質(zhì)的本質(zhì)特性。所以我們必須認(rèn)識(shí)到數(shù)字時(shí)代無形載體的客觀存在，以此為前提來回應(yīng)人們對(duì)云計(jì)算下的財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)限制受到的所謂挑戰(zhàn)和質(zhì)疑就順乎情理。換言之，在云計(jì)算下作品信息通過無形載體表現(xiàn)與傳統(tǒng)環(huán)境下作品通過有形載體表現(xiàn)一樣，權(quán)利人關(guān)注的都是作品的信息是否被隨意使用而不是載體?，F(xiàn)行法律強(qiáng)調(diào)載體是受制于傳統(tǒng)環(huán)境下作品對(duì)有形載體的依附，導(dǎo)致利用作品必先占有有形載體，但不能因此曲解法律保護(hù)的是載體。云計(jì)算下，利用作品借助的不再是有形載體而是無形載體，但法律保護(hù)的依然是作品信息。由于兩種環(huán)境下法律保護(hù)的實(shí)質(zhì)完全相同都是信息而非載體。所以，在云計(jì)算下人們沒有獲得有形載體不等于沒有利用作品信息。

由上所述，可以得出以下兩個(gè)結(jié)論:第一，云提供者在未經(jīng)授權(quán)的情況下在網(wǎng)上提供作品的使用權(quán)其實(shí)已經(jīng)侵犯了作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。在立法上應(yīng)該將這種提供作品的電子形式的利用服務(wù)等同于傳統(tǒng)環(huán)境下的作品復(fù)制件的提供。否則就會(huì)得出云計(jì)算下未經(jīng)許可使用作品不侵權(quán)的結(jié)論。對(duì)此，現(xiàn)行法律應(yīng)吸收學(xué)界的意見作出必要的調(diào)整和說明。如有學(xué)者提出應(yīng)動(dòng)用我國《著作權(quán)法》第10條第17項(xiàng)規(guī)定的“其他權(quán)利”，作為法定的兜底條款加以適用;［9］也有觀點(diǎn)提出應(yīng)該考慮增加新的權(quán)利類型或擴(kuò)大已有權(quán)利的范圍。這些建議都值得肯定。筆者認(rèn)為除此外最重要的是應(yīng)對(duì)我國作品的概念作出與時(shí)俱進(jìn)的修改，把作品必須是“能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”改為“能夠感知復(fù)制的智力成果”，這樣就可以把有形載體和無形載體都包括在內(nèi)，通過修改概念能使作者在云計(jì)算下獲得實(shí)質(zhì)等同的權(quán)利保護(hù)，唯有此才符合著作權(quán)法保護(hù)作者利益以推動(dòng)文化發(fā)展的立法目的。與此同時(shí)，著作權(quán)法對(duì)作品類型、財(cái)產(chǎn)權(quán)限制等內(nèi)容都應(yīng)擴(kuò)大其概念內(nèi)涵。第二，在云計(jì)算下只要公眾和鄰接權(quán)主體獲得了信息，就應(yīng)認(rèn)為其獲得了合理使用或法定許可的權(quán)利。傳統(tǒng)環(huán)境下不接觸載體就無法接觸作品信息，而在云計(jì)算下已無此障礙，只要能利用作品的信息就不能再武斷的說公眾沒有接觸到作品進(jìn)而否認(rèn)著作權(quán)限制制度的存在和作用。當(dāng)然有些人并不滿足于只得到信息，還想進(jìn)一步得到作品載體(如計(jì)算機(jī)軟件)進(jìn)而修改，這一行為已不是合理使用和法定許可的范圍了，因?yàn)橹鳈?quán)限制的前提是不能損害作者利益，而這種行為卻損害了作者的經(jīng)濟(jì)利益。［9］因此不能因?yàn)闆]有得到作者的軟件，不能對(duì)其修改而否定云計(jì)算下公眾已經(jīng)能夠接觸到作品信息的事實(shí)，更不能由此認(rèn)為法定許可和合理使用制度形同空文，也即云計(jì)算下著作權(quán)限制制度并沒有受到多大的影響，它依然存在并將繼續(xù)發(fā)揮作用。

(二)平衡各方利益是原則

由于作品載體從有形到無形的變化，使原本相對(duì)平衡的作者、公眾、云提供商之間的關(guān)系發(fā)生了一定變化，作者在無形載體中利益受到威脅，云提供商面臨的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)增大，公眾可能獲得了更多的權(quán)利等，這些都將影響數(shù)字時(shí)代著作權(quán)利益的平衡。由于云計(jì)算還處在起步發(fā)展階段，很多問題還沒有完全徹底釋放出來，讓法律作出快速和超前應(yīng)對(duì)不太現(xiàn)實(shí)，但必須堅(jiān)持著作權(quán)法立法的基本原則即平衡各方合法利益以推動(dòng)社會(huì)文化事業(yè)的發(fā)展。既不能忽視作者利益，讓人們使用免費(fèi)午餐;也不能過度保護(hù)作者的利益，使云提供者如履薄冰，加重其負(fù)擔(dān)和責(zé)任;還不能忽視公眾對(duì)作品信息的合理需要，阻礙公眾分享社會(huì)文化進(jìn)步的成果。著作權(quán)法應(yīng)綜合各方利益作出合理回應(yīng)，具體應(yīng)從健全控制機(jī)制、補(bǔ)償機(jī)制和侵權(quán)責(zé)任三個(gè)方面著手。

控制機(jī)制是指權(quán)利人可采取技術(shù)措施拒絕他人未經(jīng)授權(quán)非法利用其作品信息的制度。目的是賦予權(quán)利人技術(shù)措施權(quán)以利其在云計(jì)算下防止侵權(quán)和進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。目前無論國際公約還是國內(nèi)法律均已確定了該權(quán)利。1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)，要求締約國對(duì)特定技術(shù)措施提供保護(hù)。我國2001年的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的”可以根據(jù)情況承擔(dān)民事、行政以及刑事責(zé)任。2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18、19、26條等對(duì)技術(shù)措施的定義和侵權(quán)行為作出了規(guī)定。2010年修正的《著作權(quán)法》則在第47條第6項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，依法追究承擔(dān)民事、行政以及刑事責(zé)任。著作權(quán)法修改草案第二稿第六章專門規(guī)定了技術(shù)措施內(nèi)容。不過目前學(xué)界對(duì)技術(shù)措施權(quán)的性質(zhì)、例外適用等內(nèi)容還存在分歧，但這并不影響法律對(duì)該權(quán)利的保護(hù)。補(bǔ)償機(jī)制是指在技術(shù)措施無法有效控制著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)對(duì)著作權(quán)人給予合理補(bǔ)償?shù)闹贫?，類似的制度在國外早有?guī)定，如《德國著作權(quán)法》對(duì)錄音錄像設(shè)備就規(guī)定了補(bǔ)償金制度。在云計(jì)算下對(duì)某些多樣化用途設(shè)備或服務(wù)收取補(bǔ)償金將有利于云計(jì)算發(fā)展，擴(kuò)大公眾收益面，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平;［10］有利于平衡權(quán)利人、公眾和云提供商三者的利益。該制度在我國目前還處在研討階段，國家有必要盡快制定出補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)施細(xì)則。侵權(quán)責(zé)任制度主要針對(duì)公眾和云提供商，尤其應(yīng)明確云提供商的法律責(zé)任。因?yàn)樵朴?jì)算環(huán)境下，軟件提供商和用戶將開發(fā)的軟件作品、創(chuàng)作的文字、圖片、視聽等其他作品以及存儲(chǔ)的信息、數(shù)據(jù)都保存于云提供者的服務(wù)器中。軟件提供商和用戶對(duì)這些資源有所有權(quán)，但云提供者對(duì)其有控制權(quán)，用戶不能隨便遷移這些數(shù)據(jù)(要有協(xié)議)，云提供者掌握這些資源的安全。那么，云提供者如何堅(jiān)持職業(yè)操守，履行職責(zé)以保護(hù)客戶資源免受侵犯就顯得極為重要，對(duì)其利用掌控云資源的便利侵犯客戶利益的行為必須防范和規(guī)制。關(guān)于這方面的研究目前比較多，一般主張根據(jù)不同情況責(zé)令其承擔(dān)直接責(zé)任和間接責(zé)任，前者不問云提供者的主觀狀態(tài)，后者在主觀存在過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)責(zé)任。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下云提供商無法確定上傳作品來源之合法性，所以除非其惡意否則一般情況下它承擔(dān)間接責(zé)任。另外有學(xué)者根據(jù)云的性質(zhì)提出更為細(xì)致的責(zé)任承擔(dān)建議，如云提供商對(duì)私云中的作品負(fù)有較高的注意義務(wù)，如果出現(xiàn)其作品被放置網(wǎng)絡(luò)中傳播，推定云提供商構(gòu)成直接侵權(quán);如果屬于技術(shù)故障或他人侵權(quán)所為，云提供商承擔(dān)間接責(zé)任。對(duì)公共云中的作品提供商負(fù)有較輕注意義務(wù)。對(duì)于混合云根據(jù)公私云性質(zhì)提供商負(fù)有差別注意義務(wù)。［10］

［1］高富平．“云計(jì)算”的法律問題及其對(duì)策［J］．法學(xué)雜志，2012(6):7．

［2］See Christopher Soghoian，Caught in the Cloud:Privacy，Encryption，and Govetrunent Back Doors in the Web 2．0 Era，8 J．Telecomm．＆High Tech．L．359，361(2010)．

［3］http://beike，baidu．can/view/1316082．htm，2010年10月9日訪問。

［4］See William Jeremy llobieai，F(xiàn)ree at What Cost?Cloud Costing Privacy Under the Stored Commicatiooe Act，98 Geo．L．J．1204一1205(2010)．

［5］祝小江．從云計(jì)算產(chǎn)業(yè)鏈探討中國云計(jì)算商業(yè)模式［J］．經(jīng)濟(jì)視角雜志，2011(9):61－64．

［6］李玉鵬．開展全民閱讀活動(dòng)存在的障礙與對(duì)策［J］．菏澤學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(4):136－139．

［7］梁志文．云計(jì)算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任［J］．法學(xué)，2011(3):84－95．

［8］羅先覺，尹鋒林．云計(jì)算對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的若干影響［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012(4):60－64．

［9］賈引獅，宋志國．軟件商業(yè)模式的變革對(duì)著作權(quán)制度的影響［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012(12):76－80．

［10］張耕，黃細(xì)江．略論云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)［J］．法學(xué)雜志，2013(1):59－60．