從中西傳統(tǒng)法律思維的差異看當(dāng)代中國的法治困境
——以盜竊問題為切入點

孫 倩，趙曉耕

“法學(xué)的確不外是法律史”(Die Rechtswissenschaft ist ja nichts weiter als Rechtsgeschichte)，德國歷史法學(xué)派奠基人薩維尼針對當(dāng)時的自然法哲學(xué)演繹式的思維方式，提出了“歷史的”思維方式，從而為當(dāng)時的法學(xué)指出了新的思路、新的方向。[注][德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年，第38頁。歷史法學(xué)派及其經(jīng)典著作，之所以在時隔200余年后仍然不斷被人們講授、研究，只能說明它道出了某些真理。在我們重讀歷史法學(xué)派的經(jīng)典著作——《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》時，會發(fā)現(xiàn)歷史法學(xué)這個概念是多么容易讓人誤解，歷史不是那些前人留給我們的故紙堆，“一個民族的每一個時代是所有過去時代的繼續(xù)和發(fā)展”，“每一個時代自愿地創(chuàng)造其存在(Dasein)”，“歷史不再僅僅是范例集，而是真正地認(rèn)識我們自身狀況的唯一途徑”。[注][德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年，第18～19頁。這對于素來重視歷史傳承的中華民族最易理解?！墩撜Z·八佾》有“禘祭序昭穆，故能知歷史傳承”之說，我國歷代王朝立國第一件事就是修史，這絕對不是為了滿足人們的好奇心，古人如此重視修史的目的是什么，在薩維尼這句話里我們找到了答案，歷史是我們真正認(rèn)識自身狀況的惟一途徑。

薩維尼及其歷史法學(xué)派給我們提供了一個新的思維方式，歷史不是靜止的，而是運動的狀態(tài)，同樣法不是“法律”——那一條條靜止的規(guī)范表述，而是由民族(Nation)的整個過去給予的，法源自民族自身內(nèi)在的稟性和歷史。[注][德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年，第18～19頁。這是一種縱向的、系統(tǒng)的、動態(tài)的思維。在這種思維方式下，法是社會存在整體中的一部分，法與其調(diào)整的社會、人群密不可分。

一、問題的源起：中國傳統(tǒng)法律刑事犯之“盜”與羅馬法私犯之盜竊

這里我們要思考的有兩個問題：一是將中國傳統(tǒng)法律定位為泛刑事化，而西方傳統(tǒng)法律又呈現(xiàn)出刑事民法化特征的原因；二是中國傳統(tǒng)法律為什么從其源頭《法經(jīng)》就將盜定位為關(guān)系王者之政的大事，重點打擊，而西方傳統(tǒng)法律羅馬法僅將其作為私犯的一種來處理，未納入公犯。

(一)泛刑事化與刑事民法化的定位原因何在

將中國傳統(tǒng)法律定位為泛刑事化，始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的日本學(xué)者。當(dāng)時的日本學(xué)者淺井虎夫?qū)⑶逋醭摹洞笄迓衫繁雀綖楝F(xiàn)在公法中之刑法，指出私法全部付之闕如。[注]轉(zhuǎn)引自《梁啟超論中國法制史》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第130頁。后又有日本學(xué)者滋賀秀三提出：中國有刑法、行政法，卻沒有私法，[注]參見[日]滋賀秀三《中國法文化的考察》，《比較法研究》1988年第3期。查看我國的古典文獻(xiàn)，法、律與刑總是糾纏在一起。我國有學(xué)者以唐律為例研究得出，很多的民事法律關(guān)系都是以刑罰的手段加以調(diào)整的。[注]參見錢大群《唐律研究》，北京：法律出版社，2000年，第349～350頁。自此，我國傳統(tǒng)法律的泛刑事化遂成學(xué)界共識。

但上述論述本身是存在問題的。首先，將中國古代的罰稱之為刑罰，很是可疑。刑罰的前提是有刑事法律的存在，須有國家刑罰權(quán)的存在，基于刑事法律進(jìn)行的懲罰才能夠稱之為刑罰。其次，我國古代的“罰”或稱“刑罰”，一部分是從家法演化而來，充滿著教化之謂，不僅官府有權(quán)行使，一家之長、一族之長也有權(quán)行使；[注]參見錢大群《唐律疏議新注》，南京：南京師范大學(xué)出版社，2007年，第10～17頁。另一部分則與戰(zhàn)爭有關(guān)。未必可以直接與現(xiàn)在的刑罰相對應(yīng)。并且在羅馬法中，對私犯的處罰手段里也有“死刑”，[注]參見周枏《〈十二表法〉中“私犯”規(guī)定的研究》，《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1992年第1期。羅馬法學(xué)家們卻不因為有對私犯的“死刑”處罰，而將羅馬法界定為“泛刑事化的法律”。故就我國傳統(tǒng)法律而言，將“刑律比附為(現(xiàn)在之)刑事法律”本身就是一種假設(shè)，而我們又進(jìn)一步以“刑事法律”這種假設(shè)為前提的“刑罰”，來證成將“刑律比附為(現(xiàn)在之)刑事法律”這種假設(shè)本身，即在中國傳統(tǒng)法律中“很多的民事法律關(guān)系都是以刑罰的手段加以調(diào)整的”，顯然是立不住腳的。

至于對羅馬法刑事民法化的界定，源于羅馬法公犯與私犯的劃分。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，侵犯國家利益的為公犯，由國家予以追訴，稱之為犯罪；而侵犯私人利益的私犯，則交由當(dāng)事人自己處理。并且大量地采用賠償方式解決。[注]參見《學(xué)說匯纂》第48卷(羅馬刑事法)，薛 軍譯，[意]阿爾多·貝特魯奇等校，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年；[意]桑德羅·斯奇巴尼《民法大全選譯之債·私犯之債(II)和犯罪》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年。故而，我國刑法學(xué)界將羅馬刑事法律的特征概括為“刑事民法化”。[注]參見李立景《犯罪私人追訴的法理邏輯》，北京：中國法制出版社，2011年，第34頁。

既然泛刑事化的中國傳統(tǒng)法律與具有刑事民法化特征的羅馬法，不能以刑罰手段來予以區(qū)分，而二者確實又存在明顯的差異，那么這種差異到底是什么呢？這里，我們只能從刑事與民事最初的分野中去尋找。民事和刑事的最根本區(qū)別在于，民事問題僅關(guān)系到人與人之間的私人利益，而刑事則關(guān)系到社會秩序、國家統(tǒng)治秩序，這才是進(jìn)行刑事、民事區(qū)分的意義所在。以此反觀中國傳統(tǒng)法律泛刑事化的問題，與羅馬法刑事民法化的問題，我們看到的是兩種不同的治理方式，即“公法之治”與“私法之治”，進(jìn)一步說是維持秩序之治與維護(hù)財產(chǎn)權(quán)之治(需要強調(diào)的是，這種區(qū)分只能是作為理想類型來對待。根據(jù)一些現(xiàn)代學(xué)者的研究，我們之前對羅馬私法強調(diào)過多，而對羅馬公法卻明顯低估)。

(二)關(guān)系王者之政的盜與私犯之盜竊、搶劫

回到開頭的問題，中國傳統(tǒng)法律與羅馬法對盜(這里的盜包括強盜、竊盜，即現(xiàn)在的搶劫、盜竊)的調(diào)整方式不同，實際上就是將盜這種行為歸入公法調(diào)整還是歸入私法調(diào)整的問題。

1.公法與私法區(qū)分的意義

根據(jù)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的區(qū)分，“公法是關(guān)系到羅馬人公共事務(wù)狀況的法律；私法是關(guān)系到個人利益的法律”。[注]《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，徐國棟譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第34頁。目前關(guān)于公私法劃分的理論大約有8種，[注]參見《學(xué)說匯纂》第48卷(羅馬刑事法)，薛 軍譯，[意]阿爾多·貝特魯奇等校，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年；[意]桑德羅·斯奇巴尼《民法大全選譯之債·私犯之債(II)和犯罪》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年。均脫不了公共利益與私人利益的窠臼?！肮怖妗币辉~源于古希臘，是與城邦制度密切相關(guān)的概念，最初是指最大多數(shù)人的幸福。[注]樓利明：《法律對公共利益判斷的控制——一種原則與規(guī)則并重的程序控制方法》，杭州：浙江工商大學(xué)出版社，2010年，第10～11頁。后來演進(jìn)為，為了享有彼此不損害的利益和避免損害或妨礙所承擔(dān)的責(zé)任，所要共同遵循的準(zhǔn)則，[注]參見[英]約翰·密爾《論自由》，許寶癸譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第89頁。從而與社會穩(wěn)定、公共理性相掛鉤?，F(xiàn)在的公共利益或公共福祉成為公共行政的功能屬性，成為公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)。[注][德]漢斯·J·沃爾夫：《行政法》(第1卷)，高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第323頁。這是一個政治國家與市民社會分離與融合的過程，在這一過程中，私人為保證個人權(quán)利與生活安寧，將部分權(quán)利讓于國家，形成國家的行政職權(quán)。而在最初的古羅馬，公私法的劃分背后是政治國家和市民社會的分離。[注]王繼軍：《公法與私法的現(xiàn)代詮釋》，北京：法律出版社，2008年，第1頁。在市民社會，民眾自由交易，沒有政府的行政干預(yù)，在私法領(lǐng)域，政府僅具有司法職能，即通過訴訟處理民眾間的糾紛。[注]參見蒙振祥《羅馬法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第288～289頁。

2.公法之盜與私法之盜的區(qū)別背后是兩種不同的觀念：維護(hù)秩序還是維護(hù)財產(chǎn)

第一，羅馬法上對盜竊的處理。在羅馬法上，盜屬于私犯的一種，分為現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊，這屬于因非行引起之債，失主享有提起盜竊之訴的訴權(quán)。

在《十二表法》時代，強盜和竊盜不分，統(tǒng)一規(guī)定為私犯之盜竊。[注]周 枏：《〈十二表法〉中“私犯”規(guī)定的研究》，《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1992年第1期。而在優(yōu)士丁尼時代，將強盜即暴力攫取他人財物的行為從盜竊非行中區(qū)分出來，作為一種獨立的訴，即“以暴力攫取財產(chǎn)之訴”。

在羅馬法上，對于強盜、竊盜的處理方式，就是賦予失主訴權(quán)。優(yōu)士丁尼皇帝對訴權(quán)的定義是，“訴權(quán)不過是通過審判訴求對我們應(yīng)作之事之權(quán)”，“任何人要么對因契約或因非行對對他負(fù)債的人起訴”，因非行對對他負(fù)債的人起訴，屬于對人訴訟，在對人訴訟中，“原告用來要求相對人必須對他為給付”。[注]《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，徐國棟譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第497頁。這里我們要明確的是，訴權(quán)的行使，必須有相對人，也即必須有被告。而對于盜竊而言(包括強盜、竊盜)，除了少部分現(xiàn)行盜竊，絕大部分的盜竊是需要查找盜竊行為人的。而查找行為人的事情，在訴訟中是當(dāng)事人即原告自己的事。

根據(jù)《十二表法》的規(guī)定，對于非現(xiàn)行盜竊，失主一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)生盜竊，馬上可聚集親友追尋贓物，他在進(jìn)入嫌疑人的處所時，應(yīng)赤裸身體，只以一塊亞麻布遮羞，手中端一個空盤子，如此是為了防止他以帶入的物品栽贓。遵循這樣的程序在某人處所搜獲的被盜物件的，不論盜竊是他所為還是僅僅把贓物窩藏在他處，他都要就搜獲的盜竊之訴承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，這種古老的程序及搜獲訴權(quán)，在優(yōu)士丁尼時代已經(jīng)不用。[注]《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，徐國棟譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第467～468頁。

這種由失主自己搜獲盜竊人的做法，背后所反映的觀念是，盜竊(包括強盜竊盜)首先侵犯的是失主的財產(chǎn)權(quán)，因此失主有權(quán)查找盜竊嫌疑人及起訴嫌疑人的權(quán)利。

第二，中國傳統(tǒng)法律對盜的處理。對盜的規(guī)定，可追溯到與古羅馬《十二表法》同時代的《法經(jīng)》。《法經(jīng)》將《盜》作為首篇重點打擊，奠定了中國傳統(tǒng)律典“王者之政，莫急于盜賊”的宗旨。

唐律對強盜、竊盜進(jìn)行了區(qū)分，并設(shè)有專門的《捕亡律》一篇，對強盜、竊盜的抓捕進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并且規(guī)定了“旁人”、“鄰里”對強盜、竊盜等罪的協(xié)助抓捕及向官府報告的義務(wù)。[注]錢大群：《唐律疏議新注》，南京：南京師范大學(xué)出版社，2007年，第920～928頁。

與羅馬法明顯不同的是，在中國古代，官府很早就將強盜、竊盜行為納入國家管理的范疇，民國刑法學(xué)家江鎮(zhèn)三指出：“李悝法經(jīng)六篇，首列盜法，歷漢魏晉梁相沿未改”；“盜之為害于人國，直接侵損于私人財產(chǎn)，實間接妨害于公共安寧，足為國家巨蠹，在謀治安者所宜深疾痛惡，則古今同此觀念也。是以漢高約法，除秦苛例，而必注意于殺傷及盜”。[注]江鎮(zhèn)三：《刑法各論》，上海法政學(xué)院印行，現(xiàn)藏中國人民大學(xué)圖書館，第290～291頁，1930年。中國傳統(tǒng)法律自始即將盜、賊各種行為視為侵害社會秩序的行為。這也正是泛刑事化的中國傳統(tǒng)法律的實質(zhì)，維護(hù)社會秩序。

二、深層次的原因：秩序觀與財產(chǎn)觀——秩序性思維與規(guī)范性思維

從唐律與羅馬法對“盜”(包括強盜、竊盜)的不同處理上，我們注意到二者的關(guān)注點不同，更明確地說，是二者的立場不同。以唐律為代表的中國傳統(tǒng)法律從破壞社會秩序的角度看待“盜”這一行為；而羅馬法從侵犯財產(chǎn)權(quán)的角度看待“盜”這一行為。中西方法律傳統(tǒng)的這種分野，從二者對于“法”的認(rèn)識上得到了進(jìn)一步的闡釋。這里不是強調(diào)對于“法”而言，中國傳統(tǒng)看重其秩序價值，西方傳統(tǒng)看重其自由、權(quán)利價值(對于保護(hù)財產(chǎn)與自由、權(quán)利的聯(lián)系下文將論述到)，而是試圖展示兩種不同的思考問題的方式——縱向思維與橫向思維，即秩序性思維與規(guī)范性思維。

(一)羅馬法中的“ius”、“l(fā)ex”——規(guī)范性思維

這里先談的是羅馬法中的法，隨著西方法律思想在中國的傳播，才使得中國人費盡心思在自己的傳統(tǒng)中去尋找與西方“ius”、“l(fā)ex”相對應(yīng)的詞匯，進(jìn)而才有了以西方思想為主導(dǎo)的法思想與法意識?！癷us”、“l(fā)ex”是羅馬法中與法有關(guān)的兩個重要的拉丁文單詞，根據(jù)學(xué)者的翻譯，“ius”用來指法，而“l(fā)ex”用來指法律。[注]參見費安玲《羅馬私法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第2頁。

拉丁文中“ius”有四個主要意思：法、正義、權(quán)利、資格，在歐洲很多國家語言中，“ius”被理解成“法”和“權(quán)利”。從詞源學(xué)上考察，“ius”一詞來源于“iustitia”(意為“公正、正義”)，從而具有了“正義”的內(nèi)涵。在羅馬人的語言里，“ius”一詞既表示為法，也表示為權(quán)利。對于羅馬人而言，法與權(quán)利是不可分的，法即意味著確認(rèn)和保護(hù)權(quán)利，法與權(quán)利、權(quán)利的救濟是統(tǒng)一不可分割的。[注]江鎮(zhèn)三：《刑法各論》，上海法政學(xué)院印行，現(xiàn)藏中國人民大學(xué)圖書館，第290～291頁。羅馬人的這一認(rèn)識也構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)對于法的概念——法即權(quán)利。

“l(fā)ex”在羅馬法原始文獻(xiàn)中是指，由有專門立法目的的機構(gòu)或立法權(quán)的皇帝制定和頒布的法律規(guī)范。羅馬著名法學(xué)家帕比尼安(Papinianus)稱，“法律是所有人的共同規(guī)范；是智者們的決定；是對有意或因無知而實施的犯罪的懲罰；是整個共和國民眾間的共同協(xié)議”(Lex est commune praeceptum， virorum prudentium，delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio， communis rei publicae sponsio)。[注][意]桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法(民法大全選譯)》，黃 風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第54頁。其表述傳遞給我們的信息是，“法律”是針對社會全體成員的共同規(guī)范；“法律”具有強制性和懲罰性；“法律”是國家與民眾達(dá)成的社會契約。

羅馬法中的“法”，其主旨是權(quán)利；而“法律”的主旨則是契約。無論是權(quán)利還是契約，其存在前提都是個人自由，進(jìn)而是市民社會。再進(jìn)一步找尋羅馬人法律的起源，我們發(fā)現(xiàn)其法律的最初創(chuàng)立及最終的發(fā)展都是為一件事情——明確“我的財產(chǎn)”和“你的財產(chǎn)”。羅馬法對正義所下的定義是jus suum cuique tribuere，即“物歸其主” (西塞羅語)。“ius”將正義、權(quán)利、資格融為一體，表達(dá)為法這一詞匯，其蘊含的意識是，我對自己的財產(chǎn)享有權(quán)利，別人不能侵犯。希臘人在個體自由的基礎(chǔ)上創(chuàng)建的城邦，發(fā)展出了法律這一管理形式，羅馬人明確了法律、自由、財產(chǎn)的必然聯(lián)系，我們擁有保有自己財產(chǎn)的自由或者說權(quán)利，法律正是為我們每個人的自由劃定了明確的邊界，即什么該做，什么不該做，以杜絕社會中的專斷、暴力行為，保護(hù)個人私有財產(chǎn)。歸結(jié)為一句話，法律就是為“我的財產(chǎn)”和“你的財產(chǎn)”，即每個人自己的財產(chǎn)畫出邊界。[注]參見[法]菲利普·內(nèi)莫《羅馬法與帝國的遺產(chǎn)——古羅馬政治思想史講稿》，張 竝譯，上海：華東師范大學(xué)出版社，2011年，第1～3頁。正是因為“法”的權(quán)利性質(zhì)，“法律”的契約性質(zhì)，使得法律的明確性、規(guī)則化成為必然，也使得成文法——《十二表法》、《國法大全》的頒布成為必然。這是18世紀(jì)崇尚理性法的規(guī)范法學(xué)派所最為推崇的，成文法的頒布實際是一個確認(rèn)權(quán)利的過程，只有具有了確定性、可預(yù)見性、去主觀性的規(guī)范，才能對抗君主，以保護(hù)自己的權(quán)利。[注]參見[德]卡爾·施密特《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社，2012年。這種思想與當(dāng)時的反抗封建君主的政治運動、自由資本主義的客觀需要不謀而合。而羅馬法作為市民個人主義的交易社會生長起來的規(guī)范式法律，對于18、19世紀(jì)的自由資本主義是最適合不過的了。

(二)中國傳統(tǒng)法文化中的法——秩序性思維

在中國傳統(tǒng)法文化中，根據(jù)學(xué)者的訓(xùn)詁、考證，能夠與“ius”、“l(fā)ex”有些許關(guān)聯(lián)的詞匯有兩個系列：

其一是價值判斷的表述——“公與私”、“義與利”。中國傳統(tǒng)文化中，公與私成為對立的概念，始見于戰(zhàn)國時代的《孟子》、《韓非子》，公有公正、平分之義，及對君主、官府等既有統(tǒng)治秩序的肯定；而與之相對，私則指奸邪、自私之謂。二者的區(qū)分與中國傳統(tǒng)文化中的義利之辯、重義輕利直接相關(guān)，所以中國的公、私觀念核心是道義性，即對上至君主下至平民的德行的評價，不同于西方傳統(tǒng)文化中的國家、政府管理大多數(shù)人的事務(wù)為公；個人之間的事務(wù)為私。[注]參見[日]溝口雄三《中國的公與私·公私》，鄭 靜譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011年，第1部。因此西方傳統(tǒng)法律文化中的公與私，產(chǎn)生出的是公法與私法，背后是政治國家與市民社會的二元社會；而中國傳統(tǒng)法律文化中的公與私，產(chǎn)生出的是守序還是失序的道德評價，背后是一元的社會秩序。

其二是規(guī)范意義的表達(dá)——法、刑、律、典、則、式、范等。[注]參見《梁啟超論中國法制史》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第14～17頁。法，本字為灋，《說文》云：“井刂 也，平之入水，從水，廌所以觸不直而去之，從廌去”。刑，《說文》“灋”下云，井刂 也；“刑”下云，剄也；“剄”下云，刑也；《說文·土部》“型”下云，“鑄器之法也”，是正與法為轉(zhuǎn)注，段注云：“以木為之曰模，以竹曰范，以土曰型”，許慎書《木部》模下、《竹部》范下皆訓(xùn)法，亦相為轉(zhuǎn)注。律，《說文》“律”下云：“均布也”，段注云：“律者，所以范天下之不一而歸于一。故曰均布”?！稘h書·律歷志》云：“夫律者，規(guī)圓矩方，權(quán)重衡平，準(zhǔn)繩嘉量，探賾索隱，鉤深致遠(yuǎn)，莫不用焉。故曰萬事根本也。”典，《廣韻》“典”下云，主也，常也，法也，經(jīng)也?！墩f文》“典”下云：“五帝之書也，從冊在兀上，尊閣之也?！眲t，《說文》“則”下云：“等畫物也，從刀貝，貝古之物貨也?！倍巫⒃疲骸暗犬嬑镎?，定其差等而各為介畫也，物貨有貴賤之差。故從刀介畫之?！笔?，《說文》“式”下云：“法也，從工弋聲。”又云“工巧飾也，象人有規(guī)矩?！倍巫⒃疲骸爸敝欣K，二平中準(zhǔn)，是規(guī)矩也?！狈?，《說文》竹部“笵”下云：“法也。竹簡書也，古法有竹刑”。段注云：“通俗文曰規(guī)模曰范，元應(yīng)曰，以土曰型，以金曰镕，以木曰模，以竹曰笵，一物材別也?！?/p>

從上述字詞，我們找不到羅馬法上的權(quán)利、自由的意蘊，這也正是我國傳統(tǒng)法律屢屢被西方學(xué)者詬病的原因。上述字詞無一不給我們傳遞著型塑、[注]參見趙曉耕，孫 倩《小議先秦社會的史官與法律——從刑字說起》，《思想戰(zhàn)線》2008年第3期。守規(guī)矩、說教的信息。與此相伴隨的還有對中國將春秋時代鄭鑄刑鼎、晉著刑書比附為中國頒布成文法運動開端的非議。的確，以規(guī)范法學(xué)派及其衍生學(xué)派規(guī)范實證法學(xué)派的理念，中國春秋時代鄭鑄刑鼎、晉著刑書實在不能與西方的頒布成文法運用相比擬，因為頒布成文法運動的實質(zhì)不在于是否頒布了一個法律文本，而在于通過頒布法律文本確認(rèn)了市民的權(quán)利，以對抗君主的權(quán)利，從這個意義上說，中國春秋時代鄭鑄刑鼎、晉著刑書，乃至后來的法經(jīng)，各朝的律典，都不是西方意義上的成文法。

(三)秩序性思維與規(guī)范性思維各自的缺陷

很明顯，我國的法律，走的不是羅馬法以確認(rèn)財產(chǎn)為基礎(chǔ)的確權(quán)路線。無論是對法、刑、律等字詞的訓(xùn)詁，還是對各朝律典、刑法志的研究，我們能夠得出的結(jié)論，都是立規(guī)矩、教民守序，這些律條都直接與國家治理有關(guān)，從來都沒有確權(quán)的意思，也沒有民眾會認(rèn)為實施了唐律規(guī)定的罪以外的惡行就不是罪。唐律十二篇的完美結(jié)構(gòu)，只不過是根據(jù)國家治理的輕重緩急排列出的規(guī)矩而已。中國傳統(tǒng)社會的確是運用著另外一種不同于羅馬人的思維，在這里我們不得不引用上世紀(jì)初德國學(xué)者卡爾·施密特的論調(diào)——秩序性思維或稱型塑性思維，雖然這一論調(diào)總也擺脫不了納粹的陰影。[注]參見[德]卡爾·施密特《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社，2012年。

卡爾·施密特診斷出來規(guī)范法學(xué)派及規(guī)范實證法學(xué)派的弊病——將“法治國”理解為“法律國”；將法理解為一條條硬邦邦的規(guī)范，而法律規(guī)范本身沒有人的介入，根本不能自動發(fā)生任何作用；僅關(guān)注規(guī)范本身，忽視社會秩序；永遠(yuǎn)不能合理解釋領(lǐng)袖的存在及軍隊的管理問題(這是個不爭的事實，我們一邊高喊著“法律面前人人平等”，一邊卻又對國家領(lǐng)袖的刑事民事豁免權(quán)視而不見，而軍隊更是規(guī)范法學(xué)者們的禁區(qū))；誠實信用、善意等主觀性詞匯的引入，法解釋學(xué)的興起，實際是規(guī)范論者自己否定了自己；規(guī)范論僅在個人主義的、市民式的交易社會，這一惟一可以“明確規(guī)制之可預(yù)見性的生活領(lǐng)域”，能夠發(fā)揮著良好的作用，而在那些非以交易技術(shù)方式存在的生活領(lǐng)域，如家庭、軍隊、官僚體制，不止不能起到好的作用，反而會摧毀這些生活領(lǐng)域本來既有的良好秩序(對此，看看自從在婚姻家庭領(lǐng)域完成身份到契約的轉(zhuǎn)變后，世界各國普遍上升的高離婚率，我們就不能不關(guān)注其中的道理)。據(jù)此，卡爾·施密特提出了建立不同于原來封建秩序的新的“國家、運動、人民”的秩序思維，在這里卡爾·施密特忽視了一個最根本，也是最重要的問題，即國家領(lǐng)袖的個人品德問題(或許正是這一缺陷促成了納粹政權(quán)的建立)。[注]參見[德]卡爾·施密特《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社，2012年。在中國古代的皇權(quán)專制體制下，正是教育解決了這一問題，中國兩千年儒學(xué)，說到底就是一個教育問題，兩千多年來中國先哲爭論不休的人性善惡問題，根本就是討論用哪種方式教育人的問題。西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)今建立起來的法治國，與其說是法律規(guī)范的作用，毋寧說是近千年的法學(xué)教育的作用。

三、當(dāng)代中國的抉擇：傳統(tǒng)思維的固守抑或放棄

在法的歷史上，羅馬法對世界各國都產(chǎn)生過重要的影響，這是不爭的事實。馬克思和恩格斯稱羅馬法是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備的形式”，“是商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”，“以至于后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”。[注]《馬克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，1979年，第143頁、第395頁；《馬克思恩格斯全集》第4卷，北京：人民出版社，1979年，第248頁。羅馬法在中世紀(jì)被歐洲各國繼受，與各國的社會需要密切相關(guān)。與西歐封建社會“特有的私人與公共利益混合體”不同，羅馬法特有的法律體系，與社會交易契合的各種規(guī)則，保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)，以及其所具備的超越個人或者階層的國家理念，與當(dāng)時西歐各國興起的國家觀念相契合，從而吸引了西歐各國的上層階級及政治當(dāng)局。[注]參見[英]保羅·維諾格拉多夫《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第108～109頁。

(一)繼受外來法：規(guī)范論思維在我國民商事領(lǐng)域的成功運用

反思中國100余年來的法律改革，無論我們愿不愿意承認(rèn)，我們都在繼受著羅馬法的制度與思想。與西方國家不同的是，這一繼受在中國來得較晚，并且混雜著意識形態(tài)、民族戰(zhàn)爭一系列的政治因素。更為復(fù)雜的是，我們面對的不再是單純的羅馬法，而是承載著西方2 000余年法律傳統(tǒng)的羅馬法。在這一過程中，我國的法律繼受顯得更為復(fù)雜、困難，在這種困難與復(fù)雜面前，我國的法學(xué)者們一邊倒地批判起我們自己的傳統(tǒng)法律，似乎我們的傳統(tǒng)法律恰恰阻礙了我們民族的進(jìn)步；另一方面，是我們普通民眾對法學(xué)者研習(xí)、傳播西方法律漠視與厭棄。其實，看一下西方國家的法律史，我們會發(fā)現(xiàn)很多相似的情形，在德意志民族對羅馬法的繼受中，我們也看到了德國學(xué)者對本民族日耳曼法的貶低，同時也看到了普通民眾對于難以理解的羅馬法的厭棄。西方法學(xué)者通過自身的經(jīng)歷證明了，貶低本民族的固有法只會給自己造成更大的傷害，外來法律的繼受必須以本國民眾的實際需要為目的。[注]參見[德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814-1840)》，[德]艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年，第35頁；[英]保羅·維諾格拉多夫《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第108頁。

1.繼受外來法源于我國社會的實際需要

我國傳統(tǒng)法律固有的缺陷，或許并不是我們繼受羅馬法的主要原因，而繼受羅馬法的真正原因，在于我們的社會需要。正如郭沫若在《十批判書》中所說：春秋時代的社會變革，本身是應(yīng)社會需要而生，“是舊的禮制已經(jīng)失掉了統(tǒng)治作用，世間有了新的爭端，故不得不用新的法令來加以防范?！盵注]郭沫若：《十批判書》，北京：中國華僑出版社，2008年，第309頁?？纯辞迥┟癯醯纳鐣F(xiàn)象，我們就會發(fā)現(xiàn)，在商事交易領(lǐng)域，《大清律例》與社會的不適已經(jīng)很明顯，實際已無法適用，[注]參見趙曉耕《中國法制史原理與案例教程》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第320～321頁。而下層民眾中的宗法關(guān)系早已松動，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)、個人遷徙的頻繁迫切需要新的秩序，從學(xué)者對明清兩代的訟師研究中，我們可以看到訟案的增多，如婚姻類案件有“告蒸嫂滅倫事”、“告主人占妻事”、“告服侄強奸兒媳事”、“告侄奸嬸事”、“告夫?qū)欐薄ⅰ盀槭毓?jié)失節(jié)改節(jié)全節(jié)事”、“誣告父戲妻事”等；債務(wù)類案件有“告欺寡婦債”、“告叔負(fù)債事”、“告主退佃”、“為索債不償事”、“為賴租事”、“為還貸逼孀至死事”等；商賈類案件有“告船夫盜貨”、“告經(jīng)紀(jì)行騙”、“告牙行吞本”等；產(chǎn)業(yè)類案件有“告弟分產(chǎn)”、“告嫡兄霸屋”、“訴墾田均產(chǎn)”、“告遺產(chǎn)保存事”、“告族人爭產(chǎn)”、“告叔吞家絕食”等等。[注]黨江舟：《中國訟師文化——古代律師現(xiàn)象解讀》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第67～71頁。在常怡主編的《新中國民事訴訟法學(xué)研究綜述(1949～1989)》中，調(diào)查了各地長期以來形成的既有案件類型，有婚姻家庭類：離婚、脫離(解除)收養(yǎng)、撫養(yǎng)(費)、贍養(yǎng)(費)、扶養(yǎng)(費)等；財產(chǎn)類：債務(wù)、欠款、錢款、返還物品，繼承、析產(chǎn)、損害賠償?shù)?；房物類或房屋糾紛類：產(chǎn)權(quán)、租賃、使用、強占房屋、逼遷、遷讓等；關(guān)系類：鄰里糾紛、家庭糾紛等。[注]常 怡：《新中國民事訴訟法學(xué)研究綜述(1949～1989)》，長春：長春出版社，1991年，第4頁。該書是對1949年至1989年我國民事訴訟研究的綜述，其中收集的上述主要案件類型實際上能夠涵蓋到1949年以前。這些民間自然形成的案件類型，傳遞給我們的信息是，明清以降，我們本土社會的婚姻家庭關(guān)系松動，人際關(guān)系復(fù)雜化，不再限于家族之內(nèi)，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)頻繁，交易類型多樣化等等，在社會交易領(lǐng)域產(chǎn)生的各種新的法律關(guān)系都需要新的法律來規(guī)范。所以說，這個時代本身的社會變革，才是我們需要借鑒、移植西方法律的關(guān)鍵。

2.成功的嘗試：案由制度的完善

在將西方法律與本民族固有法的融合上，我們法院系統(tǒng)已經(jīng)在默默地做著實踐。因為這是無法回避的事實，我們的法官階層才是真正在法律適用中起著作用的人群，也是努力使西方法律以中國民眾能夠理解的方式適用于民眾的先行者。在西歐中世紀(jì)對羅馬法的繼受中，法官自始至終都扮演著重要的角色。[注]參見[英]保羅·維諾格拉多夫《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年。

這一實踐突出體現(xiàn)在我國法院系統(tǒng)逐步完善以至在全國統(tǒng)一適用的案由制度上。經(jīng)本文考察，案由非西方傳來的制度，是中國傳統(tǒng)遺留下來的制度。在常怡主編的《新中國民事訴訟法學(xué)研究綜述(1949～1989)》提到了自中華人民共和國成立初即在基層法院存在的案由制度，[注]常 怡：《新中國民事訴訟法學(xué)研究綜述(1949～1989)》，長春：長春出版社，1991年，第4頁。而民國時郭衛(wèi)編著的《法院辦事手續(xù)程式匯述》也有案由制度，分為刑事案由與民事案由，[注]郭 衛(wèi)，周定枚：《法院辦事手續(xù)程式匯述》，上海：上海法學(xué)編譯社，1924年，第51～91頁。這說明案由制度在清末實際已經(jīng)存在；而凡是西方引進(jìn)的制度，都會有相應(yīng)的介紹，并且西方引進(jìn)的制度，要真正運用到我國司法實踐中，那要經(jīng)過若干年的磨合，而案由制度自民國初就那么自然地在基層審判機關(guān)運用，未見有磨合的痕跡，這也說明這種制度的本土性；再者，我國古代訟師都會對“四字珠語”千錘百煉，[注]參見黨江舟《中國訟師文化——古代律師現(xiàn)象解讀》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年。正是因為訴狀中需要有高度概括的案件名稱，也即案由，而案由也與我國傳統(tǒng)的語言表達(dá)習(xí)慣相一致，古代訴訟中還有斷由，也可與此相印證。2002年最高人民法院針對各地法院適用案由不一，提出了統(tǒng)一適用案由的要求，2007年最高人民法院發(fā)布了《民事案件案由規(guī)定》，統(tǒng)一了全國法院系統(tǒng)對案由的適用。使得貫穿著羅馬法精神的西方民事法律，通過案由制度，以民眾能夠理解的方式與語言，適用于我國司法實踐之中。

(二)規(guī)范論思維在中國律例固有領(lǐng)域的不適：舉例說明

羅馬法以財產(chǎn)為本位的特性，與中國傳統(tǒng)法律素重倫常的觀念極為不適應(yīng)，這是不爭的事實，但明清以降財產(chǎn)流傳的加快，也使得中國傳統(tǒng)法律缺陷日漸顯現(xiàn)。這也成為我們需要繼受羅馬法的重要原因。但要注意的是，這種缺陷也僅限于民商事交易領(lǐng)域。所以對西方法律的繼受應(yīng)限制在什么領(lǐng)域內(nèi)，在舊的宗法倫理秩序已被打破后，我們需要建立怎樣的新秩序，才是真正值得深究的問題。

試舉兩例。案例1：2010年某月，李某，男，17歲，進(jìn)城務(wù)工，在一飯店做服務(wù)員，與店主約定，工資每月500元，每年年底結(jié)算。至年底，李某向店主提出結(jié)算工資要求，被店主以飯店經(jīng)營困難拒絕，并將李某等解雇，李某被拖欠10個月5 000元工資。李某因心中不忿，找店主理論時，趁店主不備將店主放在飯店的上衣口袋里的4 000余元現(xiàn)金盜走。店主及時發(fā)現(xiàn)并報案。此案經(jīng)法院審理，李某被判拘役6個月。對于李某被拖欠工資一事的訴訟，經(jīng)受了牢獄之災(zāi)的李某選擇了放棄。[注]此案為2009年至2010年北京市致誠律師事務(wù)所趙輝律師承辦的未成年人保護(hù)刑事法律援助案件。

此案中，李某實施了盜竊行為，因完全符合刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，法院判刑于法有據(jù)。這里采用的正是規(guī)范論思維，完全忽視了這一盜竊行為的失序本質(zhì)。通過這樣的判決，傳遞給普通民眾的信息是：只要不實施刑法規(guī)定的行為，做什么都可以。在這里刑法不再是維護(hù)社會秩序的工具，對于刑法來講，犯罪行為就是符合刑法規(guī)定的行為，犯罪行為本身的破壞秩序的性質(zhì)被抹殺。結(jié)果是刑法因刑法規(guī)范本身的確定性，而背離了刑法最初的意義。

這種思維產(chǎn)生的不公，對于不知羅馬法為何物、不知規(guī)范論思維為何物的中國人來說，簡直無法接受。依據(jù)這種思維來適用刑法，不止沒有恢復(fù)已被破壞的秩序，反而因判刑這一作為，又破壞了另一種秩序。再看古人審判的案例：

案例2：甲有乙，以乞丙。乙后長大而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子?！币遗?，杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：“甲生乙不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲不應(yīng)坐?！盵注]馬國翰：《玉函山房輯佚書·春秋決事卷》(影印本)，廣陵書社，2004年，第1220～1221頁。

此案基本情節(jié)：甲為乙生父，丙為乙養(yǎng)父；乙毆打了生父；甲以乙為己子，毆打自己構(gòu)成毆父罪名訴于官府。

此案的沖突點是：甲乙之間的父子關(guān)系在乙長大成人后是否仍存續(xù)？根據(jù)董仲舒的論述，甲雖生乙，但未養(yǎng)育乙。甲自愿將乙送于丙，乙由丙養(yǎng)育成人，故丙于乙有養(yǎng)育之恩，而形成事實上的父子關(guān)系，甲生乙而不養(yǎng)，故雙方間父子關(guān)系于義已絕。為維持既有家庭秩序的和諧，董仲舒判乙不構(gòu)成毆父罪。

在這里，董仲舒斷案的基本思路就是恢復(fù)、維持既有的秩序。在軍隊、婚姻家庭、刑事、司法、官僚體制等中國傳統(tǒng)律例的固有領(lǐng)域，在我們盲目崇拜西方美好的“法治”理論的時候，在看到西方美好的“法治”口號下種種解決不了的社會問題的時候，是不是也需要以一顆公正平和的心去中國傳統(tǒng)法律中汲取些經(jīng)驗?zāi)兀?/p>

四、結(jié) 語

民族是歷史地生成的，面對自己民族，我們無法拋棄既存的，因為“摒棄既存絕對是完全不可能的，既存的東西不可避免地主宰著我們，我們只能誤解它們，而不能改變它們”。[德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年，第19頁。而對于古人的智慧，我們應(yīng)該學(xué)會去正確認(rèn)識，才能利于我們自身的發(fā)展，正如梁啟超先生所說，“我們雖不敢說今人必不及古人，也不敢說古人必不及今人”，“況且一二千年的光陰，在我們短命的個人看起來覺得很長，放在那‘有幾十萬年歷史的全人類進(jìn)化線上’其實很短”，“就令我們確信進(jìn)化之說，也不能把這瞥眼一過的二千年太過夸大，說我們的智慧一定比一二千年前人的智慧強?！薄读簡⒊撊寮艺軐W(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第253頁。