人民警察防衛(wèi)權(quán)立法初探

趙羚男

（武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢 430070）

警察是維護(hù)我國社會治安、打擊犯罪的重要武裝力量，在社會發(fā)展中，扮演著維護(hù)社會公共秩序、保障公民合法權(quán)益的重大任務(wù)。我國《人民警察法》第6條規(guī)定，人民警察應(yīng)當(dāng)預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；維護(hù)社會治安秩序，制止破壞社會穩(wěn)定的行為。據(jù)此，面對正在發(fā)生的不法侵害，人民警察有責(zé)任和義務(wù)來制止危害公眾人身和財產(chǎn)安全的行為，即使對不法侵害人造成一定的損害。當(dāng)然，這是從法律規(guī)定的警察職責(zé)的角度來解讀的；相反，在警察履行職務(wù)的場合，如果其積極主動地制止不法侵害，就可能涉及到正當(dāng)防衛(wèi)的問題，即人民警察的防衛(wèi)權(quán)問題。本文將以此為主要研究對象，對人民警察的防衛(wèi)行為進(jìn)行初步探討。

一、警察防衛(wèi)權(quán)的立法規(guī)定及其性質(zhì)爭論

警察職務(wù)防衛(wèi)，是指警察在執(zhí)行職務(wù)過程中遇到特定情形，法律許可警察對犯罪嫌疑人或罪犯施加適當(dāng)?shù)谋┝?。[1]

1983年9月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》（以下簡稱《具體規(guī)定》）對人民警察防衛(wèi)權(quán)問題作了明確、系統(tǒng)的規(guī)定。其第1條以明確列舉的方式，規(guī)定了人民警察必須采取正當(dāng)防衛(wèi)行為使正在進(jìn)行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為的7種情況。該規(guī)定對警察必須實施防衛(wèi)行為的7種情況予以明確規(guī)定的同時，也對人民警察在停止實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為，以及防衛(wèi)過當(dāng)和怠于行使防衛(wèi)權(quán)的法律責(zé)任予以了規(guī)定。這里尤其需要注意的是，該規(guī)定第4條指出，人民警察在必須實行正當(dāng)防衛(wèi)行為的時候，放棄職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，依法追究刑事責(zé)任；后果輕微的，由主管部門酌情給予行政處分。第5條規(guī)定：人民警察采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。由此看來，當(dāng)發(fā)生不法侵害的時候，人民警察必須行使防衛(wèi)權(quán)，制止不法侵害；否則，就要承當(dāng)相應(yīng)瀆職責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，亦會被追究刑事責(zé)任。

從《具體規(guī)定》可以看出，對于人民警察來說，正當(dāng)防衛(wèi)已經(jīng)不單單屬于一項法律賦予的法定權(quán)利，可以放棄，也可以實施，而是一項法定的強(qiáng)制性義務(wù)，只能認(rèn)真、積極地履行。就此而言，我們與其將警察實施上述防衛(wèi)活動的行為稱之為行使防衛(wèi)權(quán)，毋寧說是在履行一項防衛(wèi)職責(zé)。因此，警察防衛(wèi)權(quán)與一般社會公眾的防衛(wèi)權(quán)有較大區(qū)別。

我國刑法典在規(guī)定公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時，并未對警察防衛(wèi)權(quán)做出特別和明確的規(guī)定。因此，在學(xué)術(shù)界對于警察防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)存在爭論。主要有三種觀點。第一種是正當(dāng)防衛(wèi)說。有學(xué)者將警察防衛(wèi)權(quán)放在排除社會危害性的行為中加以闡述，主張將警察防衛(wèi)權(quán)歸于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中，認(rèn)為刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是全體公民的權(quán)利，而警察屬于公民，包含在公民概念的外延之中，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的主體，警察防衛(wèi)權(quán)自然包含于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中。第二種是特殊主體說。該說認(rèn)為，警察的防衛(wèi)權(quán)雖然是一種正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，但是警察作為一種特殊的主體，不同于一般的公民，警察的防衛(wèi)權(quán)有別于一般公民的防衛(wèi)權(quán)，因此，刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)僅指公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，警察的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)雖未經(jīng)刑法明確規(guī)定，但與公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并列于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中。第三種是職務(wù)行為說。該說認(rèn)為，警察的防衛(wèi)權(quán)是一種職權(quán)，由這種職權(quán)產(chǎn)生的警察針對不法侵害所進(jìn)行的防衛(wèi)行為從性質(zhì)上講不是正當(dāng)防衛(wèi)，不能歸于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之列。但是警察防衛(wèi)行為與公民的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，都屬于排除社會危害性的行為。[2]

筆者認(rèn)為，前述觀點都有可取之處，但是難以解決我國現(xiàn)階段的警察防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)爭論問題。具體而言，第一種觀點簡單地將警察防衛(wèi)權(quán)歸于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中，認(rèn)為警察屬于公民，所以警察防衛(wèi)權(quán)也無獨立規(guī)定的必要。這明顯不符合現(xiàn)狀，如將警察防衛(wèi)權(quán)簡單地歸于普通公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不僅不利于警察職務(wù)行為中的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)益，也不利于警察履行維護(hù)社會治安的職責(zé)。第二種觀點雖主張將警察的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)予以另行規(guī)定，但是主張將警察的正當(dāng)防衛(wèi)并列于公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中，沒有明確警察防衛(wèi)權(quán)與一般正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別。第三種學(xué)說將警察防衛(wèi)權(quán)看作一種職權(quán)，將警察防衛(wèi)權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)作了比較明確的區(qū)分。然而，第三種觀點也存在問題，有需要改進(jìn)、細(xì)化之處，應(yīng)將警察的雙重身份進(jìn)行區(qū)分。本文將在后文中予以詳細(xì)論述。

二、人民警察防衛(wèi)權(quán)與一般防衛(wèi)權(quán)的關(guān)系

根據(jù)我國刑法典第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指，行為人為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害且不負(fù)刑事責(zé)任的行為。當(dāng)然，如果正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，防衛(wèi)人就應(yīng)當(dāng)對此負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。從這個條款的規(guī)定來看，正當(dāng)防衛(wèi)行為的成立，應(yīng)當(dāng)受到起因條件、時間條件、對象條件、限度條件、目的條件等五個方面的限制。只要符合這五個方面的要求，即使給不法侵害者造成了嚴(yán)重的侵害后果，不管行為人主體具有何種身份，即可因其符合損害行為之正當(dāng)性的要求，而不具有社會危害性。從這一點來看，人民警察防衛(wèi)權(quán)似乎應(yīng)當(dāng)屬于一般防衛(wèi)權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式，除了主體具有特殊性，在其他方面都應(yīng)當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)具有內(nèi)在一致性。然而，在筆者看來，拋開主體上的差異，仍不能簡單地將警察制止不法侵害的行為視為正當(dāng)防衛(wèi)，換句話說，警察的防衛(wèi)權(quán)和刑法典中的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)雖具有一定的關(guān)系，但也有較大的差別。

就相同點而言，警察之防衛(wèi)行為和一般的正當(dāng)防衛(wèi)行為在構(gòu)成要件上具有一定的相似性：第一，防衛(wèi)起因基本相同。兩者都要求客觀存在不法侵害。當(dāng)然，刑法典對于一般防衛(wèi)行為所要求的不法侵害作了較為抽象的要求，而《具體規(guī)定》中對于警察防衛(wèi)行為的起因條件比較明確，限于《具體規(guī)定》第一條所列舉的七類正在發(fā)生的緊急情形。第二，防衛(wèi)目的相同。兩者都存在為了保護(hù)國家、社會、他人或者本人的合法權(quán)益免遭正在進(jìn)行的不法侵害并制止不法侵害的主觀意圖。第三，防衛(wèi)對象一致。兩者都是針對不法侵害者本身，而不能給第三者造成不應(yīng)有的損害。第四，防衛(wèi)時間一致。即兩者都必須是發(fā)生在不法侵害正在進(jìn)行當(dāng)中；不法侵害尚未開始，或者已經(jīng)結(jié)束以后，都不能再實施防衛(wèi)行為。第五，防衛(wèi)限度相同。從上述有關(guān)規(guī)定來看，都不能給不法侵害者明顯造成不應(yīng)有的重大損害結(jié)果。當(dāng)然，對于行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重威脅他人人身生命安全的不法侵害來說，必要的時候即使造成了不法侵害者的死亡，防衛(wèi)人也無需承擔(dān)刑事責(zé)任。

就其區(qū)別而言，這種差異性主要表現(xiàn)在幾個方面：第一，法律根據(jù)不同。公眾實施正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，是以刑法典第20條的規(guī)定為根據(jù)的。而對于警察防衛(wèi)權(quán)而言，其權(quán)利行使的基礎(chǔ)，則包括了《人民警察法》、《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》以及前述的《具體規(guī)定》等。這意味著，如果將人民警察制止不法侵害的行為界定為一種防衛(wèi)權(quán)性質(zhì)的行為，其不僅要遵守警察執(zhí)法領(lǐng)域的法律法規(guī)，更應(yīng)該以刑法典的具體規(guī)定為依據(jù)。第二，性質(zhì)不同。按照我國刑法理論的通說，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利，但作為公民制止不法侵害的一種手段，并非阻止犯罪的最后手段。即使公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機(jī)關(guān)的情況下，仍然可以實施防衛(wèi)行為。[3]（P128）相應(yīng)地，正是因為正當(dāng)防衛(wèi)是一項公民權(quán)利，所以其具有的屬性，公民既可以積極履行，也可以予以放棄，只要這種放棄行為不損害他人的合法利益，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬睾屠斫?。但人民警察所行使的防衛(wèi)權(quán)則與之不同。如上文所言，《具體規(guī)定》中已經(jīng)明確了警察怠于行使防衛(wèi)權(quán)所可能承擔(dān)的法定責(zé)任。也就是說，面對不法侵害的時候，警察必須依法制止不法侵害，而不能以防衛(wèi)行為屬于權(quán)利行為為由拒絕履行。之所以做出這樣的規(guī)定，是由人民警察的特殊職責(zé)決定的。根據(jù)《人民警察法》第2條的規(guī)定，人民警察的任務(wù)是維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。據(jù)此，如果說公眾面對違法犯罪行為可以選擇逃避等消極行為，那么警察在面對不法侵害時，只能依法采取必要措施，保護(hù)公眾的人身財產(chǎn)安全。因此，從規(guī)范意義上來看，人民警察的防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)行為，而非正當(dāng)防衛(wèi)。第三，防衛(wèi)手段不同。正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)手段并無嚴(yán)格規(guī)定，這就意味著在一定情況下，防衛(wèi)人也可使用槍支等工具進(jìn)行防衛(wèi)（此處的槍支為合法取得槍支，如獵槍）。然而，對于一般的違法犯罪，警察只能使用驅(qū)逐性、制服性、約束性的警械，而不能使用槍支、彈藥等武器。區(qū)分二者的防衛(wèi)手段，可以限制警察隨意使用警械與武器。第四，傷害后果不同。根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第十二條的規(guī)定，警察的職務(wù)行為造成違法犯罪人傷害的，必須及時搶救。而正當(dāng)防衛(wèi)對于傷害結(jié)果卻無救助義務(wù)。[4]（P213）

三、關(guān)于人民警察防衛(wèi)權(quán)的立法完善

1.現(xiàn)行立法缺陷評析。職務(wù)行為，也被稱為職權(quán)行為，是指依照法律的規(guī)定，國家工作人員在職責(zé)范圍內(nèi)所實行的行為。[5]（P364）作為一種排除行為犯罪性的正當(dāng)化事由，職務(wù)行為和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險一樣，都不會受到法律的否定性評價。但是這些行為的正當(dāng)化根據(jù)卻是不一致的。比如，對于正當(dāng)防衛(wèi)來說，一般認(rèn)為，社會相當(dāng)性是其行為正當(dāng)化的基礎(chǔ)，即目的的正當(dāng)性和手段的正當(dāng)性是成立正當(dāng)防衛(wèi)不可缺少的條件。[6]（P8）但是，對于職務(wù)行為而言，其正當(dāng)性的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)在于法律對于國家工作人員權(quán)力和職責(zé)的明確界定。因此，將上述根本不同的行為作為一種正當(dāng)化事由予以規(guī)定是不科學(xué)的?？傮w而言，目前我國的法律規(guī)范中對于警察防衛(wèi)行為的立法主要存在以下問題：

第一，沒有明確職務(wù)行為在排除犯罪性事由中的地位。不管是刑法典，還是在其他法律規(guī)范中，都僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避免兩種行為類型，諸如職務(wù)行為等并沒有被規(guī)定在法律之中。在司法實踐中，只能參照正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定來解釋職務(wù)行為的正當(dāng)性，但是兩者畢竟有一些區(qū)別，在這種情況下，不利于充分實現(xiàn)人民警察職務(wù)行為的正當(dāng)性保護(hù)。

第二，現(xiàn)行規(guī)范性文件將警察制止不法侵害的行為理解為正當(dāng)防衛(wèi)，與刑法理論和刑法典中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件并不完全一致，極易造成司法實踐定性不當(dāng)與理論的矛盾。比如，以一般的正當(dāng)防衛(wèi)，按照刑法典第20條第3款的規(guī)定，當(dāng)面對嚴(yán)重威脅公眾生命安全的時候，可以直接剝奪不法侵害人生命。但是，對于警察而言，由于其首要職責(zé)是制止犯罪，抓獲犯罪不法侵害人，阻止其繼續(xù)實施不法侵害，因此，剝奪侵害人的生命并不是警察在履行職務(wù)時的首要選擇。也正是基于此，我國法律對于警察“當(dāng)場擊斃”犯罪嫌疑人、在逃人員等不法侵害人的行為作出了嚴(yán)格限制。但是，如果將警察制止不法侵害的行為理解為正當(dāng)防衛(wèi)，則難免與刑法理論上正當(dāng)防衛(wèi)的諸要件產(chǎn)生沖突。

第三，我國立法中并沒有明確將其作為職務(wù)行為，不利于實現(xiàn)警察權(quán)益和警察執(zhí)法之間的平衡。職務(wù)行為的前提是國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中實施的。但是，如果沒有明確把職務(wù)行為作為正當(dāng)化事由，而是以正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定來理解警察的防衛(wèi)行為，會給警察執(zhí)法活動正當(dāng)性的認(rèn)定造成困難。

上述立法不足所造成的結(jié)果就是，當(dāng)警察在工作之外的場合，面對發(fā)生的不法侵害，是否應(yīng)當(dāng)實施防衛(wèi)行為會存在矛盾。如果按照正當(dāng)防衛(wèi)來理解，那么警察可以放棄該防衛(wèi)權(quán)，對不法侵害不予制止。然而，這種行為又與人民警察法所規(guī)定的警察職責(zé)相違背，畢竟該規(guī)范將制止不法侵害作為警察的義務(wù)之一。在這種情況下，立法上的不一致就導(dǎo)致了警察在執(zhí)法過程中極易陷入義務(wù)與權(quán)力的界限之爭，不利于警察權(quán)益和社會利益的均衡保障。

2.未來立法方案完善。基于以上分析，筆者認(rèn)為，有必要對人民警察制止不法侵害的行為性質(zhì)在立法上予以專門規(guī)定。

（1）區(qū)分警察身份以完善警察防衛(wèi)權(quán)。以身份為基礎(chǔ)，將警察這一特定主體分為擁有警察職責(zé)和無職責(zé)兩種類型，以此來設(shè)定其行為的具體性質(zhì)。即對警察在不同情況下的身份進(jìn)行探討，完善警察防衛(wèi)權(quán)的內(nèi)容。警察作為一個公民同時又有著國家賦予的特殊權(quán)力，具有雙重身份。這種身份的差異性決定了其在面對不法侵害時，所承擔(dān)的責(zé)任抑或法律賦予的權(quán)利是不同的，探討警察的防衛(wèi)權(quán)亦應(yīng)當(dāng)從身份的差異入手，探討其根本屬性。這既有助于保護(hù)警察的特殊權(quán)益，也會對防止警察濫用警務(wù)防衛(wèi)起到一定作用。

筆者認(rèn)為，劃分警察的兩種身份，應(yīng)該根據(jù)警察當(dāng)時是否能夠運(yùn)用國家配備的暴力資源。《人民警察法》第10條規(guī)定:遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用武器。第11條規(guī)定:為制止嚴(yán)重違法犯罪活動的需要，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用警械。這兩項規(guī)定為警察在執(zhí)行公務(wù)過程中進(jìn)行防衛(wèi)提供了法律依據(jù)。同時也可看出，法律對于警察使用警械的規(guī)定十分嚴(yán)格，只有在特殊情況下才可以使用。而是否可以使用警械是警察與一般公民的顯著區(qū)別，所以，區(qū)分警察的職務(wù)行為和一般防衛(wèi)行為，應(yīng)該以是否配備了國家暴力資源為準(zhǔn)。

（2）增設(shè)獨立的執(zhí)法防衛(wèi)權(quán)以完善警察防衛(wèi)權(quán)。對于以警察身份實施的防衛(wèi)行為而言，應(yīng)增設(shè)獨立的執(zhí)法防衛(wèi)權(quán)，以區(qū)別于一般防衛(wèi)權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將警察制止不法侵害的防衛(wèi)行為從目前正當(dāng)防衛(wèi)的框架下獨立出來，設(shè)置專門的評價規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。其根本原因在于，執(zhí)法防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)是將防衛(wèi)權(quán)限定在警察執(zhí)法防衛(wèi)過程中，因此，其防衛(wèi)時間、防衛(wèi)起因以及防衛(wèi)限度等因素都與其他防衛(wèi)行為不同，單獨予以明確，更有助于刑法規(guī)范的明確性和科學(xué)性。

從目前西方主要發(fā)達(dá)國家的司法實踐來看，有兩種方式可以供我們選擇，一種是英美法系中所存在的“執(zhí)法防衛(wèi)”模式；另一種就是大陸法系刑法理論中存在的職務(wù)行為——排除違法性事由的行為類型。對于前者，在英美法系國家和地區(qū)的刑法中，其是與人身防衛(wèi)、財產(chǎn)防衛(wèi)相并列的第三種防衛(wèi)類型。其和后兩種在前提條件和對象條件都有相似之處，但是在主體條件、主觀要件、合法性要件和限度條件等方面則存在差異。[7]（PP139～142）對于后者，則可以通過設(shè)置專門的條款，對于特定主體的職責(zé)和相關(guān)后果作出明確的規(guī)定。從目前來看，我國就是在《具體規(guī)定》中對警察制止不法侵害行為的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了多方面的規(guī)定。通過比較上述兩種不同的模式，在筆者看來，在法律規(guī)范中直接將其規(guī)定為職務(wù)行為的模式較為妥當(dāng)。原因在于：一是英美法系刑法中對于執(zhí)法防衛(wèi)的劃分是建立在人身、財產(chǎn)等多種不同的結(jié)構(gòu)框架之下的，但是在我國，我們并沒有對于正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行更加細(xì)致的劃分，不能僅僅為了尋找警察執(zhí)法正當(dāng)化的評價標(biāo)準(zhǔn)而將其獨立出來。二是現(xiàn)行的法律規(guī)范中已經(jīng)存在著警察執(zhí)法行為正當(dāng)化的基礎(chǔ)，只需要稍作立法修改，就可以滿足司法實踐的現(xiàn)實需要。比如，《人民警察法》中已經(jīng)對于警察的職責(zé)、權(quán)力以及法律后果作出了一系列明確的規(guī)定。在這一基礎(chǔ)上，只需要另行設(shè)立單獨的條款，對警察制止不法侵害行為，造成危害結(jié)果可以免責(zé)的正當(dāng)化條件予以具體化，就等于在法律規(guī)范中確立警察職務(wù)行為正當(dāng)性的規(guī)范基礎(chǔ)，而無需對刑法典的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改和調(diào)整。不管是從立法修改的經(jīng)濟(jì)性，抑或可操作性上來說，都頗為可行。

綜上所述，警察制止不法侵害的行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為具有較大區(qū)別，不宜將其視為正當(dāng)防衛(wèi)予以出罪化處理，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為性質(zhì)等要素，將其作為職務(wù)行為在有關(guān)法律規(guī)范中予以明確，并且明確區(qū)分警察的職務(wù)身份與普通公民身份，從而確保警察執(zhí)法和公眾權(quán)益的合理平衡。

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