馬榮春 蔡道通

能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式

馬榮春1蔡道通2

一、刑事審判模式的概念

模式一詞的指涉范圍甚廣，它標(biāo)志了事物之間隱藏的規(guī)律關(guān)系，故模式有不同的領(lǐng)域，如建筑領(lǐng)域有建筑模式，而軟件設(shè)計(jì)領(lǐng)域也有設(shè)計(jì)模式。當(dāng)一個(gè)領(lǐng)域逐漸成熟的時(shí)候，自然會(huì)出現(xiàn)很多模式。筆者認(rèn)為，所謂模式是一種認(rèn)識(shí)論意義上的確定思維方式，是人們?cè)谏a(chǎn)生活實(shí)踐中通過積累而得到的經(jīng)驗(yàn)抽象和升華。簡(jiǎn)單地說，就是從不斷重復(fù)出現(xiàn)的事件中抽象出的規(guī)律，是解決問題形成經(jīng)驗(yàn)的高度歸納總結(jié)。只要是一再重復(fù)出現(xiàn)的事物，就可能存在某種模式。對(duì)于模式，Alexander給出的經(jīng)典定義是：每個(gè)模式都描述了一個(gè)在我們的環(huán)境中不斷出現(xiàn)的問題，然后描述了該問題的解決方案的核心。因此，模式可以視為人們解決實(shí)際問題的一種參照性指導(dǎo)方略。

在刑法學(xué)領(lǐng)域較早討論過量刑模式，并且有人指出量刑模式不同于量刑方法，即“量刑方法是指在一定量刑模式下，為實(shí)現(xiàn)量刑的目的任務(wù)而采取的具體操作方法和技術(shù)。量刑模式與量刑方法具有密切的聯(lián)系，一般說來，量刑模式制約著量刑方法，而同一量刑模式，又可能存在多種量刑方法，至于哪種方法能夠更好地實(shí)現(xiàn)量刑任務(wù)和體現(xiàn)量刑的基本原則，還需經(jīng)過實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)?！雹垴R克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第283頁。而在刑訴法領(lǐng)域至今還在討論訟訴模式。模式不同于方式，因?yàn)榉绞剿傅氖侨藗兘鉀Q某個(gè)具體問題的方法本身，或僅僅是指解決問題的方法本身，而模式通常指的是人們從事某種專門性事務(wù)所采取的具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性乃至組織性，同時(shí)包含著方法、步驟、過程、目標(biāo)等內(nèi)容的模樣與程式。因此，模式包含方式，但比方式有著更加豐富的內(nèi)涵，同時(shí)顯示出獨(dú)有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性和組織性。方式概念往往側(cè)重于解決問題的技術(shù)性，而模式概念則同時(shí)能夠顯示出解決問題的價(jià)值性。既然模式不同于方式，則刑事審判模式不同于刑事審判方式。刑事審判模式可以理解為包含著審判方法（審判方式）、審判步驟、審判過程和審判目標(biāo)等內(nèi)容。

二、回應(yīng)型刑事審判模式是能動(dòng)司法語境下的當(dāng)然選擇

刑事審判模式與能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式，是一種屬種關(guān)系。而“能動(dòng)司法語境下”這一定語顯然是要刑事審判模式顯示出一種個(gè)性和具體性，而這種個(gè)性和具體性正是能動(dòng)性。但是，能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式應(yīng)該是什么呢？下面從能動(dòng)司法的基本內(nèi)涵與特征談起。

最高法院王勝俊院長(zhǎng)在2009年8月28日的江蘇法院調(diào)研座談會(huì)上指出：“從根本上看，我們所講的能動(dòng)司法，就是要發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為黨和國(guó)家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)。能動(dòng)司法是服務(wù)性司法。人民法院必須僅僅圍繞維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)社會(huì)和諧、保障人民權(quán)益的要求，積極運(yùn)用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責(zé)。能動(dòng)司法是主動(dòng)性司法。人民法院必須主動(dòng)開展調(diào)查研究，認(rèn)真分析研判形勢(shì)；主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)司法需求，切實(shí)加強(qiáng)改進(jìn)工作；主動(dòng)延伸審判職能，積極參與社會(huì)治理；主動(dòng)加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，努力形成工作協(xié)力。能動(dòng)司法是高效性司法。人民法院必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對(duì)，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)。服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性，是能動(dòng)司法的三個(gè)顯著特征?！彼^服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性這三個(gè)特征具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。具言之，服務(wù)性可以看成是能動(dòng)司法的目標(biāo)，主動(dòng)性則強(qiáng)調(diào)服務(wù)性這一目標(biāo)的“內(nèi)在動(dòng)力”，高效性則強(qiáng)調(diào)服務(wù)性這一目標(biāo)的質(zhì)量要求。

能動(dòng)司法的一種擴(kuò)充性的揭示便是：“能動(dòng)司法的概念內(nèi)涵豐富，可以從以下若干方面加以理解。首先，作為一個(gè)司法哲學(xué)的基本范疇，能動(dòng)司法這一范疇具有客觀性和運(yùn)動(dòng)性，回答了司法是什么以及如何進(jìn)行司法的問題，也即司法的世界觀和方法論問題。能動(dòng)司法反映了司法活動(dòng)的本質(zhì)規(guī)律，構(gòu)成了司法哲學(xué)的基本范疇。其次，能動(dòng)司法界定了司法功能的基本定位，要求司法在一切可能的條件下，積極主動(dòng)地回應(yīng)司法的社會(huì)需求，為大局服務(wù)，為人民司法。與此同時(shí)，司法還應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任，能動(dòng)地參與社會(huì)公共政策的制定和社會(huì)治理過程。第三，能動(dòng)司法揭示了司法運(yùn)行的基本方式，要求法官著眼于維護(hù)實(shí)質(zhì)正義而非過于遷就形式正義，通過正確行使自由裁量權(quán)、合理解釋法律規(guī)則、靈活采取司法措施以及法官對(duì)訴訟過程的能動(dòng)干預(yù)，從而使司法更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，更好地維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。第四，能動(dòng)司法體現(xiàn)了司法活動(dòng)的基本效果，它所追求的司法效果，是一種綜合效果，強(qiáng)調(diào)法律效果與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)個(gè)案公正與普遍公正的有機(jī)統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)依法裁判與結(jié)案了事的有機(jī)統(tǒng)一。”①公丕祥：《當(dāng)代中國(guó)能動(dòng)司法的理論與實(shí)踐》，《審判研究》（第3輯），法律出版社2009年版，第32～33頁。顯然，司法能動(dòng)包含著功能、方式和效果等豐富的內(nèi)涵，是一個(gè)具有多方位性的概念。

無論對(duì)能動(dòng)司法作出怎樣的內(nèi)涵揭示和特征概括，想必有一點(diǎn)是可以達(dá)成共識(shí)的，即能動(dòng)司法是一個(gè)表達(dá)對(duì)外關(guān)系，即所謂“服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性”，所謂“綜合效果”即“法律效果與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”，都暗示著或蘊(yùn)含著能動(dòng)司法體現(xiàn)著司法對(duì)外的一種關(guān)系狀態(tài)。這可以看成是對(duì)能動(dòng)司法的一種整體性把握，從而為“司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式的選擇”做好一種鋪墊。

司法能動(dòng)既然是立于司法對(duì)外即對(duì)社會(huì)關(guān)系的一種司法理念或司法主張，則司法活動(dòng)參與主體之間的關(guān)系即司法活動(dòng)的內(nèi)部關(guān)系是不在其視域之內(nèi)的，故司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式顯然遠(yuǎn)在“糾問式模式”之外，但也不是“對(duì)抗式模式”，也不是近來變得越發(fā)時(shí)髦的“合作式模式”。司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式，顯然又不能界定為能動(dòng)性刑事審判模式，因?yàn)檫@樣的界定無異于同語反復(fù)。那么，司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式只能從司法能動(dòng)之中來獲取相應(yīng)的具體樣態(tài)并形成一個(gè)能將司法能動(dòng)（性）予以具體化和實(shí)踐化的概念。于是，回應(yīng)型刑事審判模式便進(jìn)入司法能動(dòng)語境下刑事審判模式的視野，或干脆曰司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式就是回應(yīng)型刑事審判模式。

實(shí)際上，在能動(dòng)司法前述所謂三個(gè)特征中，服務(wù)性和主動(dòng)性也可理解為是以效果性（高效性）為最終指向。而在對(duì)能動(dòng)司法四個(gè)方面的揭示中，“如何進(jìn)行司法”、“積極主動(dòng)地回應(yīng)司法的社會(huì)需求，為大局服務(wù)，為人民司法”和“更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，更好地維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益”，最終也可歸結(jié)到效果性（高效性）上來。因此，司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式其目標(biāo)或宗旨可以理解為效果性的刑事審判模式。在回應(yīng)型刑事審判模式下，刑事司法的效果性這一價(jià)值訴求將得到最為充分的表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榛貞?yīng)型刑事審判模式為效果性刑事司法搭建了較適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法方位更全、支柱更高的舞臺(tái)。

回應(yīng)型刑事審判模式蘊(yùn)含著刑事司法的一種適應(yīng)性，但又以一種積極的姿態(tài)超越了適應(yīng)性，即回應(yīng)型刑事審判模式是一種克服了消極適應(yīng)性或被動(dòng)適應(yīng)性而滋生出主動(dòng)迎合性的刑事審判模式即刑事司法模式。國(guó)內(nèi)有學(xué)者在探討刑法的適應(yīng)性時(shí)指出：“如果我們把適應(yīng)性作為法律制度本身的一種內(nèi)在品質(zhì)，則刑法的適應(yīng)性就是指刑法在其運(yùn)行過程中，刑法的各種價(jià)值得到合理平衡的一種狀態(tài)。而如果我們把適應(yīng)性看成是法律制度的一種內(nèi)在機(jī)制，刑法的適應(yīng)性則是指刑法制度在規(guī)范社會(huì)生活時(shí)所具有的自我調(diào)適能力，即刑法以自身的制度設(shè)計(jì)或者性狀使刑法規(guī)范滿足社會(huì)需要的能力?！雹僦苌偃A：《刑法之適應(yīng)性及其法治意義》，《法學(xué)》2009年第4期，第106頁。刑法的適應(yīng)性是時(shí)代國(guó)情的必然要求，是指對(duì)社會(huì)需要包括價(jià)值合理平衡需要而言的適應(yīng)性。然而，刑法的適應(yīng)性又必須借助能動(dòng)性才能得以生成和發(fā)揮，即沒有刑法的能動(dòng)性便無刑法的適應(yīng)性可言。而刑法的能動(dòng)性固然在邏輯上包含著刑法立法的能動(dòng)性和刑事司法的能動(dòng)性，但更能體現(xiàn)刑法能動(dòng)性的不是刑法立法的能動(dòng)性而是刑事司法的能動(dòng)性。盡管在邏輯上刑事司法的能動(dòng)性包含著刑事指控（刑事追訴）的能動(dòng)性和刑事審判的能動(dòng)性，但刑事司法的能動(dòng)性應(yīng)主要指向刑事審判的能動(dòng)性，或曰主要靠刑事審判的能動(dòng)性來予以體現(xiàn)。刑事審判的能動(dòng)性所要求的刑事審判模式即司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式，不是那“淡淡的”適應(yīng)型刑事審判模式和恢復(fù)型刑事審判模式，而是具有積極色彩和主動(dòng)意味的回應(yīng)型刑事審判模式。

回應(yīng)型刑事審判模式之所以包含并且超越了適應(yīng)型刑事審判模式，是因?yàn)榛貞?yīng)型刑事審判模式是一種具有開放性、互動(dòng)性乃至商談性，從而是謀求共識(shí)性的刑事審判模式，正如有人指出：“刑法規(guī)范的制定及其適用必須以開放性的、互動(dòng)性的姿態(tài)呈現(xiàn)出來，即刑法規(guī)范的生成和運(yùn)用是一個(gè)商談性的過程?！梢哉f，商談與溝通是刑法規(guī)范有效性的制度保障，具體包括公眾對(duì)刑法規(guī)范的制定和適用過程的廣泛參與?！雹诶悠?、石聚航：《刑法規(guī)范的有效性及其實(shí)現(xiàn)》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期，第63頁。當(dāng)刑法規(guī)范的運(yùn)用是一個(gè)商談、辯論和溝通乃至謀求共識(shí)的過程，則意味著一種新型的刑事審判模式也應(yīng)運(yùn)而生。

回應(yīng)型刑事審判模式不僅蘊(yùn)含著并超越了適應(yīng)型刑事審判模式，而且蘊(yùn)含著并超越了恢復(fù)型刑事審判模式。當(dāng)下所說的恢復(fù)性司法約定俗成地是指恢復(fù)性刑事司法，而恢復(fù)性刑事司法又是以方興未艾的刑事和解運(yùn)動(dòng)為實(shí)踐依托或?qū)嵺`園地。恢復(fù)性刑事司法無非是以被害方的物質(zhì)受損和精神受害的恢復(fù)以及所謂社會(huì)秩序侵害的恢復(fù)為目標(biāo)或宗旨，且一如適應(yīng)性刑事司法，其帶有相當(dāng)?shù)牟坏靡研?、被?dòng)性與消極性。而相比之下，回應(yīng)型的刑事司法以及回應(yīng)型刑事審判則呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)姆e極性和主動(dòng)性，且其是以包括被害方在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)為廣闊空間，故其將產(chǎn)生多方效應(yīng)，即綜合性社會(huì)效果。

對(duì)適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法的蘊(yùn)含和超越，是回應(yīng)型刑事審判在司法能動(dòng)語境下的一種必然。刑事審判在司法能動(dòng)語境下當(dāng)然且必然要采取回應(yīng)型樣態(tài)，且當(dāng)然和必然要將適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法拋在身后。司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式及其所對(duì)應(yīng)的回應(yīng)性刑事司法，相對(duì)于適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法，似可構(gòu)成一種“會(huì)當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”的刑事觀念替代。

需要強(qiáng)調(diào)的是，迎合能動(dòng)司法的回應(yīng)型刑事審判模式又響應(yīng)著新型社會(huì)管理模式。有人指出：“人類社會(huì)發(fā)展到今天，社會(huì)管理模式發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，由政府或國(guó)家的統(tǒng)治向社會(huì)治理的轉(zhuǎn)化就是其中之一。治理和統(tǒng)治是完全不同的兩個(gè)概念，治理的權(quán)威是非政府機(jī)關(guān)，而統(tǒng)治的權(quán)威是國(guó)家；治理是一個(gè)上下互動(dòng)的管理過程，而統(tǒng)治是單向度的管理?！雹倮罱ㄈA：《法治社會(huì)中的倫理秩序》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第11頁。而在“刑事法律領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)于犯罪的控制也同樣經(jīng)歷了一個(gè)由單向度依靠國(guó)家進(jìn)行管理的模式轉(zhuǎn)向由國(guó)家和社會(huì)共同治理的模式?！雹谑酆剑骸墩撔淌路缮鐣?huì)合作的依據(jù)與體系》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期，第72頁。由于回應(yīng)型刑事審判模式中的“回應(yīng)”包括回應(yīng)社會(huì)，即主動(dòng)接納來自社會(huì)的呼聲和訴求，故迎合能動(dòng)司法的回應(yīng)型刑事審判模式所響應(yīng)著的便是“國(guó)家——社會(huì)二元模式”的社會(huì)治理模式即“共治型社會(huì)管理模式”這一新型社會(huì)管理模式，而這一社會(huì)治理模式在某種意義上可以視為一種“回應(yīng)型社會(huì)治理模式”，因?yàn)椤盎?dòng)的管理過程”同時(shí)也是一種縱向和橫向回應(yīng)的過程。

三、回應(yīng)型刑事審判模式的兩個(gè)層面

對(duì)于司法能動(dòng)或能動(dòng)司法來說，回應(yīng)型刑事審判模式的選擇等于是將“能動(dòng)”二字落到實(shí)處，更是將效果性刑事司法落到實(shí)處。但回應(yīng)型刑事審判模式本身還需要給予進(jìn)一步落實(shí)，亦即回應(yīng)型刑事審判模式到底如何才能實(shí)現(xiàn)“回應(yīng)”二字。司法能動(dòng)語境下的刑事審判模式問題即回應(yīng)型刑事審判模式問題，既不是單純的刑事實(shí)體法問題，也不是單純的刑事程序法問題，而是揉合了刑事實(shí)體法與刑事程序法于一體的刑事一體化問題。因此，回應(yīng)型刑事審判模式到底如何才能實(shí)現(xiàn)“回應(yīng)”二字，應(yīng)在刑事一體化視野中從不同層面予以展開。

在實(shí)體層面上，回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)先解決“回應(yīng)什么”這一問題?；貞?yīng)型刑事審判模式應(yīng)回應(yīng)被害人、回應(yīng)加害人和回應(yīng)社會(huì)。如何理解回應(yīng)被害人？被害人是犯罪事件中的物質(zhì)、肉體和精神的直接受損者，如果刑事審判對(duì)其受害訴求不能給予應(yīng)有的回應(yīng)，則刑法的法益保護(hù)機(jī)能在犯罪的“直接作用點(diǎn)”上便沒有得到發(fā)揮，從而刑事司法的效果便失去了“基點(diǎn)”或“基點(diǎn)”不穩(wěn)。修訂后的刑事訴訟法將犯罪被害人的地位由原先的刑事訴訟參與人提升到刑事訴訟當(dāng)事人，只有在回應(yīng)型刑事訴訟模式，特別是在回應(yīng)型刑事審判模式中，其訴訟當(dāng)事人地位才能得到切實(shí)體現(xiàn)，其訴訟當(dāng)事人的權(quán)利才能得到切實(shí)實(shí)現(xiàn)。正在成長(zhǎng)中的刑事和解運(yùn)動(dòng)以法院環(huán)節(jié)作為最后舞臺(tái)。而法院依據(jù)已經(jīng)達(dá)成的刑事和解對(duì)定罪量刑作出實(shí)體處理，便意味著刑事審判對(duì)犯罪事件給予了“終局性”的回應(yīng)，其回應(yīng)首先是回應(yīng)被害人，即依法確認(rèn)加害人對(duì)被害人的物質(zhì)、肉體和精神受害的修復(fù)或彌補(bǔ)?；貞?yīng)型刑事審判模式還可予以大膽嘗試的體現(xiàn)，如在量刑階段征求和聽取被害人對(duì)量刑的看法甚或建議，即滿足所謂被害人對(duì)刑罰正義的心理需要。

如何理解回應(yīng)加害人？刑事案件中的加害人雖然是犯罪事件的“制造者”，但復(fù)雜的犯罪原因也能反映出加害人的正當(dāng)訴求，特別是在被害人有過錯(cuò)的刑事案件或犯罪事件中。特別是在正在成長(zhǎng)的刑事和解運(yùn)動(dòng)中，與被害方的刑事和解同時(shí)意味著加害人欲通過對(duì)被害人予以物質(zhì)賠償和精神修復(fù)來實(shí)現(xiàn)人格上的“自我重塑”或“自我矯正”，并試圖實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的一種“重新融入”。正視加害人的這種訴求便構(gòu)成了回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的又一層內(nèi)容，也可以看成是從根本上扭轉(zhuǎn)懲罰為主或報(bào)應(yīng)為主的刑事思維慣性或刑事思維定式，回應(yīng)最終是對(duì)犯罪預(yù)防即特別預(yù)防的回應(yīng)和積極響應(yīng)。需要予以強(qiáng)調(diào)的是，回應(yīng)加害人與回應(yīng)被害人是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，即回應(yīng)加害人同時(shí)也是在回應(yīng)被害人，因?yàn)檫@兩種回應(yīng)之間似可構(gòu)成手段與目的的關(guān)系。具言之，為了回應(yīng)被害人，就必須回應(yīng)或更好地回應(yīng)加害人。反之亦然。

如何理解回應(yīng)社會(huì)？無論是否存在具體的被害人，犯罪最終都是對(duì)社會(huì)犯罪，即擾亂現(xiàn)存社會(huì)秩序狀態(tài)的犯罪，而被害人只不過是犯罪人對(duì)社會(huì)犯罪的一個(gè)“作用點(diǎn)”而已，那么社會(huì)面對(duì)或已經(jīng)遭受犯罪侵害后的正當(dāng)訴求便是回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)予正視和鄭重的，從而形成回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的又一層內(nèi)容。被害人畢竟是社會(huì)的被害人，犯罪人又畢竟是社會(huì)的犯罪人，即被害人和犯罪人都無法抹去其“社會(huì)性”，故在面對(duì)和已經(jīng)遭受犯罪侵害之后，社會(huì)的訴求除了以社會(huì)秩序?yàn)楫?dāng)然內(nèi)容，對(duì)被害人和犯罪人的命運(yùn)關(guān)注仍然是“割不斷，理還亂”。因此，回應(yīng)性的實(shí)體內(nèi)容中，回應(yīng)社會(huì)并非與回應(yīng)被害人和回應(yīng)加害人簡(jiǎn)單并列，而似乎是象蓄水池那樣對(duì)回應(yīng)被害人和回應(yīng)加害人有所包容或有所“沉淀”。只因如此，在以能動(dòng)性為精神主旨的回應(yīng)型刑事審判模式所能收獲的所謂綜合性社會(huì)效果里面，不單單是政治、經(jīng)濟(jì)、文化方面的，還有被害人和加害人即犯罪人方面的，而被害人和加害人最終還是要?dú)w結(jié)到“當(dāng)事人權(quán)利”上去。回應(yīng)被害人、回應(yīng)加害人和回應(yīng)社會(huì)，在對(duì)立統(tǒng)一和前后包容之中構(gòu)成了回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的完整內(nèi)容。

在程序?qū)用嫔?，回?yīng)型刑事審判模式應(yīng)解決“通過什么回應(yīng)”的問題。在這里，必須重拾人民陪審員制度和“民意審判”這兩個(gè)老話題。先是人民陪審員制度。人民陪審員制度原本是出于司法民主而形成的，而今在司法能動(dòng)的語境下，回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)將此制度真正地予以“發(fā)揚(yáng)光大”，因?yàn)槿嗣衽銓弳T是參與審判的社會(huì)代表（同時(shí)代表被害人和加害人），而讓人民陪審員在定罪量刑的審判過程中發(fā)聲并予以積極聽取，便是刑事審判回應(yīng)社會(huì)的一種體現(xiàn)，此時(shí)，可把人民陪審員看成是刑事審判回應(yīng)社會(huì)的一種“傳聲筒”。讓人民陪審員制度在回應(yīng)型刑事審判模式中“發(fā)揚(yáng)光大”,目前可以想到和嘗試的是：讓人民陪審員從犯罪事實(shí)認(rèn)定到罪名確定再到刑罰裁量的全過程都能發(fā)出“社會(huì)的聲音”，以根本改變以往那種人民陪審員“陪而不審”乃至充當(dāng)“司法傀儡”的狀況；輕罪案件的刑事審判可以在合議庭設(shè)置一名陪審員，而重罪案件的刑事審判則可以在合議庭設(shè)置兩名以上的陪審員；根據(jù)案件的性質(zhì)，有選擇地確定人民陪審員的人選，如金融類犯罪案件的刑事審判，應(yīng)從金融領(lǐng)域選取資深人士作為人民陪審員，因?yàn)榻鹑陬I(lǐng)域人士對(duì)一起金融犯罪案件的某些作案細(xì)節(jié)、對(duì)該起金融犯罪的金融秩序危害乃至該起金融犯罪案件中的主觀罪過形式等更有發(fā)言權(quán)，即其對(duì)于該起金融犯罪案件的定罪量刑的專業(yè)性意見更具有真正的“社會(huì)代表性”。而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件的刑事審判，在合議庭人民陪審員成員的選定上，也應(yīng)采取相類似的做法。刑事審判中的陪審制度直接擔(dān)負(fù)著刑事司法的回應(yīng)性功能，并產(chǎn)生著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的綜合性社會(huì)效果。

被譽(yù)為刑法學(xué)之父的貝卡利亞早就說過：“優(yōu)秀的法律應(yīng)當(dāng)為主要法官配置一些隨機(jī)產(chǎn)生的而不是選舉產(chǎn)生的陪審官，因?yàn)椋谶@種情況下，根據(jù)感情作出判斷的無知，較之根據(jù)見解作出判斷的學(xué)識(shí)要更可靠一些。在法律明了和確切的地方，法官的責(zé)任只是審定事實(shí)。如果說尋找證據(jù)需要精明干練，作出結(jié)論必須明白準(zhǔn)確的話，那么，在根據(jù)結(jié)論作出裁判時(shí)，只要求樸實(shí)的良知；而一個(gè)總是希望發(fā)現(xiàn)罪犯同時(shí)又落入學(xué)說所形成的人為窠臼的法官，他的知識(shí)卻比較容易導(dǎo)致謬誤。生活在一個(gè)法律不是一門學(xué)說的國(guó)家該是多么幸福??！”貝氏所說的“幸?！睂?shí)際指向的是陪審制度能夠產(chǎn)生多方面的、很好的司法效果。①程翔：《美國(guó)陪審團(tuán)制度的晚近發(fā)展》，《司法改革》2006年第5期，轉(zhuǎn)引自姜敏：《對(duì)貝卡利亞刑法思想的傳承與超越》，法律出版社2010年版，第184頁。刑事審判中的陪審制度可以理解為潛藏著刑事司法對(duì)社會(huì)的一種回應(yīng)機(jī)制。因?yàn)榕銓弳T們對(duì)社會(huì)生活的體察能力和他們對(duì)于社會(huì)價(jià)值觀的“代表能力”，即他們具有貝卡利亞所說的“樸實(shí)的良知”，正如有人指出：“12名陪審員具有廣泛的經(jīng)驗(yàn)和洞察力，沒有哪個(gè)法官可與之相比。被告來自社會(huì)各階層。其案件往往取決于他們犯罪時(shí)的判斷、行為或思想。如果對(duì)這些事件有準(zhǔn)確的評(píng)估，一個(gè)有洞察力和經(jīng)驗(yàn)的法庭就能弄清像被告這類人的思想和行為。”①周國(guó)文：《刑罰的界限——Joel Feinberg的“道德界限”與超越》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第142頁。而“有調(diào)查表明，80%的人們更相信陪審團(tuán)而不是法官會(huì)反映社會(huì)意見和價(jià)值觀?！雹谕ⅱ?，第139頁。因此，“盡管存在許多問題，仍有80%的受訪者相信美國(guó)司法制度是世界上最好的——而這種自信主要來源于陪審制度?！雹鄢滔瑁骸睹绹?guó)陪審團(tuán)制度的晚近發(fā)展》，《司法改革》2006年第5期，轉(zhuǎn)引自姜敏：《對(duì)貝卡利亞刑法思想的傳承與超越》，法律出版社2010年版，第185頁。陪審制度好就好在社會(huì)效果，而好的社會(huì)效果的產(chǎn)生自然得益于陪審制度設(shè)置了司法對(duì)社會(huì)的一種回應(yīng)機(jī)制。需要進(jìn)一步指出的是，在回應(yīng)型刑事審判模式中切實(shí)有效地完善人民陪審員制度，正是將司法民主落到實(shí)處，刑事司法的公信力便能夠得到切實(shí)提高。于是，刑事司法的各方面社會(huì)效果也就獲得一種制度性保障?；貞?yīng)型刑事審判是對(duì)能動(dòng)性刑事司法的一種落實(shí)，而人民陪審員制度及其切實(shí)完善又是對(duì)回應(yīng)型刑事審判的一種落實(shí)。

在日常的法律生活中，“民意審判”的典型案件已經(jīng)見怪不怪了?！霸S霆取款案”、“張明寶醉駕案”、“鄧玉嬌傷害案”、“吳英集資案”等，在相當(dāng)程度上都受到“民意審判”的影響。而在那些無數(shù)的非典型的刑事案件中，小范圍或者小規(guī)模的民意同樣在發(fā)揮著影響審判的作用，只不過其影響不夠“轟動(dòng)”而已。民意以及作為民意載體的輿論能夠在相當(dāng)程度上反映犯罪事件對(duì)社會(huì)造成的影響，刑事審判對(duì)民意以及作為民意載體的輿論充耳不聞，便等于是對(duì)遭受犯罪侵害的社會(huì)不作回應(yīng)，而這樣的刑事審判的社會(huì)效果肯定是要打折扣的?？梢姡鳛槊褚廨d體的輿論之所以能夠使得刑事審判產(chǎn)生相對(duì)于不作回應(yīng)而顯得較好的社會(huì)效果，乃是因?yàn)槊褚饧白鳛槊褚廨d體的輿論能夠?yàn)榭陀^全面地考察、評(píng)價(jià)犯罪事件中行為的客觀危害和行為人的人身危險(xiǎn)性提供事實(shí)材料或外部信息。因此，我們不能以“民意審判”的畸形存在而否定“民意審判”本身，而規(guī)導(dǎo)好“民意審判”正是回應(yīng)型刑事審判模式中要解決好的一個(gè)程序?qū)用娴膶?shí)際問題。如何在程序上讓民意以及作為其載體的輿論來正面地影響刑事審判，或曰讓刑事審判來正面地回應(yīng)民意以及作為其載體的輿論呢？讓各級(jí)法院現(xiàn)已設(shè)置的專門性研究部門或?qū)徟泄芾聿块T擔(dān)負(fù)起一項(xiàng)專門性職責(zé)，即接收、甄別、評(píng)估刑事案件社會(huì)民意或社會(huì)輿論，并對(duì)每一起社會(huì)民意或社會(huì)輿論較為強(qiáng)烈的刑事案件制作一份有理有據(jù)、客觀中肯的刑事案件民意報(bào)告書，呈送刑事審判庭作為定罪量刑的充分參考。當(dāng)然，“民意審判”的規(guī)導(dǎo)還會(huì)有其他思路和途徑。

總之，“民意審判”是回應(yīng)型刑事審判中同樣應(yīng)予以正視和完善的程序性舉措?；貞?yīng)型刑事審判是對(duì)能動(dòng)性刑事司法的一種落實(shí)，而“民意審判”及其切實(shí)完善同樣是對(duì)回應(yīng)型刑事審判的一種落實(shí)。

無論是陪審團(tuán)制度，還是人民陪審員制度，其中的“陪審”都意味著開辟讓社會(huì)常識(shí)、常理、常情進(jìn)入司法審判的信息渠道。而“民意審判”中的“民意”通常是民眾的是非觀與價(jià)值觀即情理觀在個(gè)案上的語言反映。回應(yīng)型刑事審判模式通過妥善解決陪審問題和“民意”問題，其所得到突出的是審判程序上的社會(huì)參與性即司法民主性，而在審判內(nèi)容上所突出的則是刑事司法的情理性，并且審判程序上的突出最終是服務(wù)于審判內(nèi)容上的突出，即刑事審判程序上的社會(huì)參與性或司法民主性是為了確保情理能夠更加充分地滲透到刑事案件的實(shí)體解決之中，從而使得刑事審判能夠更好地合情合理合法，進(jìn)而使得刑事審判能夠更好地獲得公眾認(rèn)同與司法公信力，以最終產(chǎn)生更佳或最佳的刑事司法效果。

以司法能動(dòng)為精神主旨的回應(yīng)型刑事審判模式在相當(dāng)程度上是一個(gè)具有開放性的刑事審判模式，而其開放性是其回應(yīng)性的題中之義。在回應(yīng)型刑事審判模式中，開放性為回應(yīng)性辟出了空間，而回應(yīng)性本身又要求著開放性。在回應(yīng)性及開放性之中，回應(yīng)型刑事審判模式便將刑事司法的專業(yè)性與人民性即民眾性恰到好處地揉和到一起且令兩者相得益彰。

四、回應(yīng)型刑事審判模式的底線

能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式是否是假借能動(dòng)之名而沒有節(jié)制的刑事審判模式呢？有學(xué)者指出：“當(dāng)然社會(huì)處在轉(zhuǎn)型期也是能動(dòng)主義司法的理由，因?yàn)樯鐣?huì)的變化超過了法律的變化速度。但我們既然選擇了法治，就不能因?yàn)樯鐣?huì)的變化發(fā)展而放棄法治。我們需要為法治的實(shí)現(xiàn)在一些方面作出一定的犧牲。法治是需要成本的。試圖不付出成本就實(shí)現(xiàn)法治只是一種癡心妄想?！雹訇惤疳摚骸斗山忉專嚎酥埔只蚰軇?dòng)》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第10頁。而“從哲學(xué)的意義上看，司法能動(dòng)是法律解釋的本質(zhì)，然而法治要求法律人應(yīng)該是理性、克制地能動(dòng)司法，否則能動(dòng)就變成了毀壞法治的口號(hào)。”②同上注。顯然，法律解釋與司法能動(dòng)對(duì)法治的危險(xiǎn)常有干系，此如有學(xué)者指出：“在一般情況下，法治要求人們解釋法律的時(shí)候不要受太多的外界干擾。然而，即使是把解釋界定為這樣一個(gè)狹小的領(lǐng)域，解釋者也可能面臨多種解釋的可能。在案件與法律之間進(jìn)行目光往返的審視，也不一定獲得一致的答案和唯一正確的決定。因?yàn)榘讣c法律之間的關(guān)系可能有多種，解釋者的價(jià)值取向也有一定差異。人們相信只要解釋結(jié)果是最適合當(dāng)前案件的，是不是哲學(xué)上所講的唯一正確，法律人并不會(huì)深究。因?yàn)樵谒痉ㄖ刑綄ぜ兇庹軐W(xué)問題沒有太大的實(shí)際意義。解釋會(huì)釋放出多種可能的意義，但我們要尋求的是那種最接近法律的、能與當(dāng)前情景和多種社會(huì)關(guān)系相融洽的結(jié)論。法律外因素對(duì)解釋的影響也會(huì)以不同的方式滲透到解釋的領(lǐng)域。法治原則要求我們不能把這范圍隨意擴(kuò)大，解釋場(chǎng)域的無限擴(kuò)大會(huì)導(dǎo)致法治的毀滅?！雹弁献?。如果說能動(dòng)司法對(duì)法治存在著一種毀壞的危險(xiǎn)，則能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式，或曰能動(dòng)刑事司法對(duì)法治便存在著更大的毀壞危險(xiǎn)，而這是由刑法本是公民重大法益包括人身甚至生命法益的予奪之法所決定的，也是由刑法在整個(gè)法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所說明的。既然如此，能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式便不可能是沒有節(jié)制的刑事審判模式。

能動(dòng)司法最終還是為了司法，或曰為了更好地司法，而司法本身又是將已經(jīng)生效的法律適用于實(shí)踐個(gè)案，故司法意味著對(duì)已經(jīng)生效的法律的肯定和認(rèn)可，而不是背離和丟棄。因此，能動(dòng)司法遵守合法原則當(dāng)無疑問。但是，能動(dòng)司法除了遵守合法原則還不夠，還要以合情合理原則為補(bǔ)充，以避免形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的相互分裂或脫離。能動(dòng)司法應(yīng)完整遵守的是合情合理合法原則，這一原則明顯強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)合理性優(yōu)先。如果說合情合理合法是能動(dòng)司法的基本原則，則能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式也應(yīng)堅(jiān)守合情合理合法原則。而遵循合情合理合法的基本原則，便可視為能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式的底線，即能動(dòng)性的刑事審判模式并非“蠢蠢欲動(dòng)”甚或“為所欲為”的刑事審判模式，而是在合情合理合法原則根本制約下的刑事審判模式。刑事審判模式的能動(dòng)性及其所對(duì)應(yīng)的刑事審判模式的具體樣態(tài)才能最終得以維系并產(chǎn)生應(yīng)然效應(yīng)。

能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式即回應(yīng)型刑事審判模式對(duì)合情合理合法原則的堅(jiān)守，就是刑事審判對(duì)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性有機(jī)統(tǒng)一的法治原則的堅(jiān)守。而其所堅(jiān)守的底線最終也就是法治的底線。需要強(qiáng)調(diào)的是，能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式對(duì)合情合理原則的堅(jiān)守，體現(xiàn)為刑事審判模式要能夠體現(xiàn)或容納常識(shí)、常理、常情；而對(duì)合法原則的堅(jiān)守，則集中體現(xiàn)為對(duì)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和適用刑法平等等刑法基本原則的貫徹。合情合理原則是能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式的底線實(shí)質(zhì)層面的底線，而合法原則則是其底線的形式層面底線。

1.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院；2.南京師范大學(xué)法學(xué)院

檢察官在公眾生活和大眾傳媒中變得越來越積極主動(dòng)，那些曾經(jīng)極為普通的司法事物和司法活動(dòng)竟成為市民百姓頻繁討論的話題。①馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第283頁。而在“媒體審判”過程中，報(bào)道往往因?yàn)槠?、夸張甚至是失?shí)，或者是對(duì)民商事案件相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利分割做出判斷，或者是對(duì)刑事案件相關(guān)當(dāng)事人是否犯罪下結(jié)論，并對(duì)案件進(jìn)行夾敘夾議的傾向性報(bào)道，從而形成一種巨大的輿論風(fēng)潮，給正處于司法程序的案件帶來影響，②洪友良、余紹銀：《略論“媒體審判”與司法獨(dú)立》，《公安學(xué)刊》2011年第3期，第35頁。而成為眾矢之的。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)考慮判決的法律效果、社會(huì)效果和政治后果，在充分顧及傳媒和公眾期待的前提下，對(duì)不同的判決方式進(jìn)行權(quán)衡，作出能夠增加社會(huì)福利的判決。