許鵬飛,田也異

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

法圈的劃分及意義
——大木雅夫《比較法》“法圈論”

許鵬飛,田也異

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

法圈（法系）的劃分一直是比較法領(lǐng)域研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。在法系劃分中沒有一成不變的方法，全在于研究者的知識面是否足夠廣博。但是，在法圈劃分中，一定的原理是需要遵循的，如主題關(guān)系相對性原理、時(shí)間相對性原理以及大木雅夫所介紹的五個(gè)具有決定性作用的樣式構(gòu)成要素。

比較法；法圈；劃分

大木雅夫的《比較法》成書較晚，其是在達(dá)維德、茨威格特、克茨和康斯坦丁內(nèi)斯庫等一批成名較早的比較法學(xué)者的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較法研究的，可謂一開始就站在了巨人們的肩上。故而，大木雅夫的《比較法》在某些方面能采各家之所長，又能對前輩學(xué)者的思想有所批判和發(fā)展，從而形成了更為深邃的比較法理論?！侗容^法》一書中各章節(jié)都幾乎會(huì)提及達(dá)維德、茨威格特和克茨等人，其論述基本上都是在這些前人的觀點(diǎn)之上展開的，甚至在某些章節(jié)直接將茨威格特等人的觀點(diǎn)拿來用（這可能與大木雅夫曾師從茨威格特有關(guān)），似乎有重復(fù)之嫌。但是，不管怎么說，我們還是能從中獲益良多的。

1 法圈的劃分及標(biāo)準(zhǔn)

大木雅夫《比較法》中“法圈論”一章同樣是在許多前輩學(xué)者的基礎(chǔ)上展開的。除了達(dá)維德、茨威格特和康斯坦丁內(nèi)斯庫之外，還有阿迪馬爾·埃斯曼、列維·烏爾曼、馬爾蒂內(nèi)斯·珀斯等。在這里需要特別指出的是，大木雅夫所謂的“法圈”一詞，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于我們通常所使用的“法系”，而書中的“法系”則相當(dāng)于某個(gè)大法系之下的“子法系”。

法圈或法系的劃分是比較法的重要研究領(lǐng)域。正如馬克斯·韋伯一直強(qiáng)調(diào)類型化研究一樣，對世界上不同國家的法律制度進(jìn)行一定的排列組合，能夠有助于我們更加清楚地發(fā)現(xiàn)不同法律制度之間的相似點(diǎn)和不同點(diǎn)。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)明確，法圈或法系的劃分并不是絕對的、客觀存在的，而是人們主觀上的一種劃分。不同的人會(huì)有不同的法系劃分。因此，采取何種劃分標(biāo)準(zhǔn)是十分重要的。例如，阿迪馬爾·埃斯曼，以各法律體系的歷史形成過程、一般結(jié)構(gòu)及其獨(dú)特的特征，劃分羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系及伊斯蘭法系[1]；紹賽爾·霍爾以人種為標(biāo)準(zhǔn)，分為印歐法系、猶太法系、蒙古法系和未開化民族法系等四類[2]。

而大木雅夫本人則贊同茨威格特所提出的五個(gè)具有決定意義的樣式構(gòu)成要素：（1）法律秩序在歷史上的來源與發(fā)展；（2）在法律秩序中占統(tǒng)治地位的特殊的法學(xué)思想方法；（3）特別具有特征性的法律制度；（4）法源的性質(zhì)及其解釋；（5）意識形態(tài)的各種因素。[3]在此基礎(chǔ)上，大木雅夫提出了其自己的法圈劃分：1、西方法圈：羅馬法系、德意志法系、北歐法系，以及繼受西方法的日本法等；2、普通法圈：英國法系、美國法；3、脫離社會(huì)主義的發(fā)展中國法圈：蘇維埃法、東歐各國法（亞洲共產(chǎn)主義法系）；4、宗教性或哲學(xué)性的混合法：伊斯蘭法、印度法、遠(yuǎn)東各國法。[4]

2 分類的相對性

如上所述，存在著如此多不同的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)和劃分類型，這不禁讓我們困惑——到底哪一位學(xué)者的劃分才更為正確或者合理呢？事實(shí)上，我們要認(rèn)清一點(diǎn)，即所有的劃分標(biāo)準(zhǔn)都有相對性。所謂“仁者見仁，智者見智”，不存在哪種劃分更正確或更合理的說法。在對不同的法律制度進(jìn)行比較時(shí)，到底采用哪一種劃分標(biāo)準(zhǔn)要視不同的情況而定。雖說在劃分法系時(shí)沒有一定的固定方法，但是有兩個(gè)原理還是應(yīng)當(dāng)遵循的——即茨威格特和克茨提出的主題關(guān)系相對性原理和時(shí)間相對性原理。

2.1 主題關(guān)系相對性原理

所謂主題關(guān)系相對性原理是指法系的劃分可能因所涉及的法的部門不同而結(jié)果各異。比如，以家庭法和繼承法為標(biāo)準(zhǔn)阿拉伯各國則屬于伊斯蘭法系，而如果以財(cái)產(chǎn)法為主要比較對象則大部分阿拉伯國家都可以被劃分到大陸法系；在民法上德國屬于大陸法系，而如果以有無憲法法院為決定性標(biāo)準(zhǔn)，則德國可以和美國、意大利劃分在一個(gè)法系。事實(shí)上，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的不斷發(fā)展，各國之間的聯(lián)系和影響不斷加強(qiáng)，不同的法律制度之間也會(huì)互相借鑒、融合。因此，一個(gè)國家的法律制度很可能兼具多國的特色，這也就是所謂的混合法。對這一類法律制度，如不依據(jù)主題關(guān)系相對性原理，則很難做出合適的劃分。

盡管如此，主題關(guān)系相對性原理也是存在問題的。正如康斯坦丁內(nèi)斯庫指出的，把法律秩序的某一部分抽取出來分別加以分類，就失去了“法律體系”的意義，其內(nèi)在的統(tǒng)一性也就隨之被破壞殆盡[5]。大木雅夫認(rèn)為，上述批評是中肯的，但是他也認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)以一國法律體系整體為分類標(biāo)準(zhǔn)的法系劃分，以現(xiàn)有的比較法水平是很難達(dá)到的。

2.2 時(shí)間相對性原理

世界上大部分國家都有較長的歷史，像美國那樣只有兩百多年歷史的國家并不多。但是，一國的法律制度可能不會(huì)像它本國的歷史那樣源遠(yuǎn)流長，在不同的歷史時(shí)期，一國可能實(shí)行的是不同的法制。因此，在進(jìn)行法系的劃分時(shí)也必須要在跨越過去與現(xiàn)在的時(shí)間聯(lián)系中進(jìn)行。在有外國法繼受的情況下尤其如此。這就是所謂的時(shí)間相對性原理。

以中國和日本為例。日本在大化改新之后，學(xué)習(xí)唐朝的文化，在法律上則移植了唐朝的律令制度，因此直到明治維新之前，日本法都被劃在中華法系之中；到了明治維新之后，日本開始向西方學(xué)習(xí)，參照德國建立了本國的法律體系，此時(shí)日本法可以被劃在大陸法系之中；而中國在清末變法時(shí)，則轉(zhuǎn)向日本學(xué)習(xí)，聘請日本法律專家（如志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎、松岡義正等）來華指導(dǎo)修律，辛亥革命后所制定的法律也同日本法有很大的淵源，因此在清末變法至1949年之間，中國和日本都屬于大陸法系；1949年之后，中華人民共和國建立，我國成為社會(huì)主義法系中的一員，而日本則仍屬于西方法系。由此可見，法系劃分中的時(shí)間相對性原理是十分重要的。

3 民族性（國民性）——比較法中的危險(xiǎn)領(lǐng)域

在論述作為樣式構(gòu)成要素的特殊的法學(xué)思想方法與法律觀念時(shí)，大木雅夫強(qiáng)調(diào)不能將其與民族性（國民性）簡單化的對接，認(rèn)為試圖以國民性或民族性作出說明時(shí)，是操之過急的表現(xiàn)，其結(jié)果難免招致根據(jù)不足或過于一般化的非議。對于這一點(diǎn)，我們也是要引之為誡的。

曾經(jīng)有人從民族性出發(fā)解釋大陸法系和英美法系的法律思維方式不同的原因，認(rèn)為英國人是經(jīng)驗(yàn)主義者，因此只有親身體驗(yàn)過的東西才是有力的，故而采用判例法，在法律思維上以歸納推理為主；而歐洲大陸各國則崇尚理性，多為先驗(yàn)主義者，因此注重編纂法典，在法律思維上以三段論的演繹推理為主。這樣的觀點(diǎn)乍一看是極具吸引力的，很多學(xué)者曾經(jīng)也對此深信不疑。

雖然薩維尼也說過“法律是一國民族精神的體現(xiàn)”，但是隨著學(xué)習(xí)的深入，筆者發(fā)現(xiàn)這種民族性的解釋方法是存在很多問題的。首先，民族性是玄而又玄的東西，我們根本沒有辦法去準(zhǔn)確地把握它。除非對一國的國民進(jìn)行全面的調(diào)查，否則我們所提出的所謂該國的民族性是什么的觀點(diǎn)都是沒有根據(jù)的，或者是以偏概全的。其次，民族性固然可以影響一國的法律，但是反過來一國的法律也是可以塑造該國的國民。比如現(xiàn)在有些國家的法律中會(huì)提出所謂模范公民的標(biāo)準(zhǔn)，號召人們成為模范公民。最后，在比較法中將差異出現(xiàn)的原因一概歸為民族性是沒有實(shí)在意義的做法，無助于問題的解決。當(dāng)我們將問題都?xì)w為民族性時(shí)，我們接下來要怎么解決問題呢？要么改變一國的民族性，要么望洋興嘆、無能為力。前者在短時(shí)間內(nèi)是無法做到的，而后者一般則會(huì)成為變革的阻力。

因此，無論何時(shí)，在論及國民性、民族性和民族精神之類的問題時(shí)，我們都應(yīng)當(dāng)作冷靜的分析。民族性是比較法中的危險(xiǎn)領(lǐng)域。

4 意識形態(tài)的重要性———作為治理制度之一種

意識形態(tài)方面的因素是茨威格特提出的五個(gè)具有決定意義的樣式構(gòu)成要素之一，此外，康斯坦丁內(nèi)斯庫也十分重視意識形態(tài)，康氏還視其為重要的規(guī)定性要素。盡管意識形態(tài)的地位如此重要，但是我們可能并不知道何為意識形態(tài)?？赡茉诖蠖鄶?shù)人看來所謂意識形態(tài)都是資本主義、社會(huì)主義等層面上的概念。但是，這種認(rèn)識是不正確的。

有關(guān)意識形態(tài)的定義很多，在此本文采用《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》中的界定，即“意識形態(tài)是具有符號意義的信仰觀點(diǎn)的表達(dá)形式，它以表現(xiàn)、解釋和評價(jià)現(xiàn)實(shí)世界的方法來形成、動(dòng)員、指導(dǎo)、組織和證明一定的行為模式和方式，并否定其他一些行為模式和方式?！盵6]從這一定義出發(fā)，諸如宗教、社會(huì)主義和資本主義、中國傳統(tǒng)的三綱五常、“美國夢”等等都屬于意識形態(tài)的范疇。上述定義與大木雅夫的解釋在本質(zhì)上是一致的，但是大木雅夫?qū)σ庾R形態(tài)的認(rèn)識僅僅停留在觀念層面，即只認(rèn)為意識形態(tài)的最大作用在于區(qū)分和認(rèn)同，而沒有注意到意識形態(tài)還具有更加重要的作用——作為治理制度之一種，能夠指導(dǎo)人們的行為。

以中國為例。中國古代各王朝都制定頒布過一系列的法律，但是由于科學(xué)技術(shù)落后、專業(yè)分工和專業(yè)知識的缺乏，信息費(fèi)用高昂，傳統(tǒng)中國的法制有很大的局限性，不僅審判案件容易出錯(cuò)，而且很難監(jiān)督和考察官吏。在這種條件下，為了保證有效且廉價(jià)的社會(huì)治理，作為一種制度的意識形態(tài)教化就變得格外重要了。因此，各個(gè)王朝都尊崇儒教，要求人們按照儒家的思想來規(guī)范自己的行為，要忠孝仁義，要親親尊尊長幼有序，要遵從三綱五常。其結(jié)果則表現(xiàn)為一個(gè)人要得到國家和社會(huì)的認(rèn)可就不得不遵從這些意識形態(tài)的要求，因?yàn)檫@是個(gè)人安身立命的基礎(chǔ)，不然就會(huì)受到輿論的譴責(zé)甚至國家的懲罰。在這一層面上，傳統(tǒng)社會(huì)中的道德倫理意識形態(tài)話語實(shí)踐實(shí)際上是另一種制度，一種法律，是與國家法在功能上互補(bǔ)的制度。同樣，在古代西方世界中，基督教也曾發(fā)揮著相同的作用。

因此，本文認(rèn)為意識形態(tài)的因素不僅僅是影響一國的法律制度，甚至是廣義上的“法律制度”的組成部分。所以，在劃分法系或者進(jìn)行法律制度的比較研究時(shí)，我們需對意識形態(tài)更加關(guān)注。

5小結(jié)

法系的劃分是比較法領(lǐng)域的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，大木雅夫先生所介紹的內(nèi)容主要是讓我們學(xué)會(huì)一種法系劃分的基本方法，而不是告訴我們只有茨威格特或者他自己的法系劃分方式是正確的。在法系劃分中沒有一成不變的方法，全在于自己的知識面是否夠廣博。當(dāng)然一定的原理還是需要遵循的，如主題關(guān)系相對性原理、時(shí)間相對性原理以及茨威格特所提出的五個(gè)具有決定性作用的樣式構(gòu)成要素。

[1][2][4][5][日]大木雅夫.比較法[M].范愉譯，法律出版, 2006.

[3][德]K·茨威格特、H·克茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,高鴻均,賀衛(wèi)方譯，法律出版社，2003:108.

[6]戴維·米勒，韋農(nóng)·波格丹諾.布萊克維爾政治學(xué)百科全書[M].鄧正來等譯，中國政法大學(xué)出版社,1992:345.

Classification and Significance of Law Circle --Ooki Masao Comparative Law "Law Circle Theory"

XU Pengfei,TIAN Yeyi
(Law School of Nanjing University, Nanjing Jiangsu 210093)

Division of law circle has been a hot and difficult topic in comparative law. There is no immutable method in the law division, it all depends on the knowledge of researchers.However, certain principles should be followed in the law circle division, such as the theme relationship relativity principle, time relativity principle and the five constituent elements put forward by Ooki Masao.

Comparative Law;Law Circle;Classification

D9

A

1672-2094(2014)05-0005-03

責(zé)任編輯：鄧榮華

2014-08-10

許鵬飛（1990-），安徽涇縣人，南京大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法。

田也異（1990-），湖南張家界人，南京大學(xué)法學(xué)院2012級法學(xué)碩士研究生。研究方向：法律史。