焦 陽(yáng)，谷芳卿

（1.北京師范大學(xué)，北京 100875；2.延慶縣人民檢察院，北京 102100）

臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟中的搜索制度及其啟示

焦 陽(yáng)1，谷芳卿2

（1.北京師范大學(xué)，北京 100875；2.延慶縣人民檢察院，北京 102100）

臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定，對(duì)涉案人身、物品等可以實(shí)行“搜索”措施。實(shí)行搜索的條件包括：必須有法官簽發(fā)的搜索票；簽發(fā)前應(yīng)達(dá)到 “相當(dāng)理由”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等。搜索保護(hù)了公民的隱私期待，劃分了檢察官與法官的權(quán)力，體現(xiàn)了《憲法》中的比例原則。我國(guó)大陸地區(qū)的搜查制度改革應(yīng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更重視公民的住宅權(quán)，將非法證據(jù)排除規(guī)則全面適用于對(duì)物證的排除，逐步完善制度配套。

搜索；強(qiáng)制措施；隱私期待

一、臺(tái)灣地區(qū)搜索制度的定位與條件

（一）搜索的定義

搜索，是臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》中規(guī)定的一種強(qiáng)制處分措施，指以發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人、涉案證據(jù)、涉案物品為目的，而搜查犯罪嫌疑人、被告人或第三人的身體、物品、住宅或其他處所的行為。與其他強(qiáng)制處分方式不同，搜索可能同時(shí)涉及人或物，因此應(yīng)對(duì)其設(shè)定嚴(yán)格的限制程序。我國(guó)大陸地區(qū)通常用“搜查”來(lái)指稱這一類偵查行為，在新修訂的刑事訴訟法第二章第五節(jié)對(duì)此有專門規(guī)定。

（二）搜索的條件

1.嚴(yán)格遵循“令狀主義”，必須簽發(fā)搜索票

臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》規(guī)定，只有法官才有權(quán)力簽發(fā)搜索票，檢察官無(wú)權(quán)簽發(fā)，也不得為職權(quán)搜索，即采“令狀主義”原則，實(shí)行搜索必須有搜索票。

令狀原則采“事先審查制”，即在證據(jù)發(fā)現(xiàn)之前，法官通過(guò)閱覽警察所提出的書(shū)面資料，判斷是否具有客觀上進(jìn)行搜索的實(shí)質(zhì)條件，若認(rèn)為搜索可以達(dá)到預(yù)期目的，便簽發(fā)搜索票。與“事后審查”相比，法官更能形成不帶偏見(jiàn)的正確判斷。搜索票只有檢察官有權(quán)申請(qǐng)，司法警察官則必須報(bào)請(qǐng)檢察官許可后才能申請(qǐng)。之所以賦予法官核發(fā)搜索票的權(quán)力，原因不在于檢察官?zèng)]有判斷合法與否的能力，也并非為了徒增案件審理的麻煩，而是為了避免事后判斷的偏頗。因?yàn)橐坏┚煲呀?jīng)從嫌疑人住宅中或其他場(chǎng)所搜索出獵槍、鋼刀、毒品等違法物品，再讓法官對(duì)搜索行為的合法性本身做判斷，不僅造成事后延遲，更容易使法官形成嫌疑人的確違法犯罪的 “預(yù)斷”，以致最終對(duì)搜索行為的合法性判斷也產(chǎn)生偏差。事先申請(qǐng)搜索票的制度設(shè)計(jì)能最大限度防止不必要的搜索發(fā)生。

法院核發(fā)搜索票時(shí)，必須清楚、準(zhǔn)確地記載應(yīng)搜索之處所及應(yīng)搜索之被告及應(yīng)扣押之物。[1]臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》在第128條規(guī)定了應(yīng)記載的事項(xiàng)：“一、案由；二、應(yīng)搜索之被告、犯罪嫌疑人或應(yīng)扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時(shí)，得不予記載；三、應(yīng)加搜索之處所、身體、物件或電磁記錄；四、有效期間，逾期不得執(zhí)行搜索及搜索后應(yīng)將搜索票交還之意旨?！币簿褪钦f(shuō)，執(zhí)行人員不能漫無(wú)邊界地搜索，特別是不能進(jìn)入他人住宅中“翻箱倒柜”，“偷窺”他人隱私。開(kāi)具空白搜索票也是不被允許的。

2.“相當(dāng)理由”是實(shí)施搜索的實(shí)質(zhì)條件

搜索雖說(shuō)限制了警察、檢察官的權(quán)力，但其實(shí)質(zhì)是為了限制法官的權(quán)力，以避免其“無(wú)故”簽發(fā)搜索票。在臺(tái)灣地區(qū)，達(dá)到“合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以對(duì)嫌疑人阻攔與拍觸；達(dá)到“毋庸置疑”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以對(duì)被告判決有罪；而達(dá)到“相當(dāng)理由”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以實(shí)施搜索扣押逮捕的行為。

（三）幾種特殊情況下的規(guī)定

1.拘提中的搜索

拘提，是對(duì)嫌疑人短期人身自由的一種限制措施。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第130條的規(guī)定，“檢察官、檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執(zhí)行拘提、羈押時(shí)，雖無(wú)搜索票，得徑行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其應(yīng)立即可觸及之處所?！痹擁?xiàng)規(guī)定又被稱為“附帶搜索”的規(guī)定。這就意味著在執(zhí)行拘提時(shí)，警察雖然僅持有檢察官開(kāi)具的拘提票，而沒(méi)有申請(qǐng)法官簽發(fā)搜索票，在特殊情境下，搜索的范圍可以包含身體、隨身物件和“立即可觸及范圍”。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)榇藭r(shí)情況相對(duì)緊急，為保障執(zhí)法機(jī)關(guān)的基本安全與隨身證據(jù)可能湮滅的急迫性，可以直接搜索上述范圍，這是對(duì)基本安全與嫌疑人權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡后的綜合考量。

2.對(duì)第三人的搜索

警察持搜索票在指定的地點(diǎn)未搜索到嫌犯，后來(lái)在第三人住處發(fā)現(xiàn)被搜索的嫌犯，是否可以用現(xiàn)有的搜索票繼續(xù)對(duì)他人住所進(jìn)行搜索，則需要具體分析。

一般而言，搜索票中明確記載了搜索的處所，如果搜索票上記載搜索具體的住所，即便確定嫌犯在他人的家中，也不能持原搜索票進(jìn)入他人家中進(jìn)行搜索。警察應(yīng)向檢察官提請(qǐng)申請(qǐng)由法官另行簽發(fā)的對(duì)第三人住宅的搜索票。進(jìn)入住宅容易造成民眾的隱私泄露，放任無(wú)證搜索的發(fā)生，將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重侵犯民眾利益的事實(shí)發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)由法官判斷是否核發(fā)搜索票。

另一方面，在緊急情況下，如果對(duì)現(xiàn)行犯、需要逮捕之人實(shí)行拘提，可以直接對(duì)嫌疑人進(jìn)行追蹤，包括嫌疑人跑進(jìn)自家或他人家住宅時(shí)，警察也可繼續(xù)追蹤，進(jìn)入住宅執(zhí)行拘提。這時(shí)警察所為的相關(guān)搜索為緊急搜索，雖沒(méi)有法官簽發(fā)的令狀，但卻符合“相當(dāng)理由”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也為合法行為。但是，如果非緊急情況，持有拘提票的法官只是“意外發(fā)現(xiàn)”需拘提之人在他人住宅中，這時(shí)應(yīng)該另行申請(qǐng)搜索第三人住宅的搜索票，才能進(jìn)入第三人住宅。

3.經(jīng)同意的搜索

根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》的規(guī)定，同意搜索作為搜索的特殊情況，既不需要搜索票，也不需要達(dá)到“相當(dāng)理由”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但是，同意必須符合“自愿性同意”的標(biāo)準(zhǔn)。

例如，在第三人同意的場(chǎng)合，應(yīng)判斷第三人是否有“共同權(quán)限”。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2010年度“臺(tái)上字第979號(hào)判決”指出：“同意搜索須經(jīng)受搜索人自愿性同意……且同意之人并須系受搜索本人，或?qū)κ芩阉髦畧?chǎng)所有管轄權(quán)之人，并具備同意搜索權(quán)限者，始可認(rèn)已合于法定程式?！币虼?，一般認(rèn)為，在搜索住宅時(shí)，夫或妻對(duì)家中物品都有同意搜索權(quán)，一方同意即認(rèn)為屬于“經(jīng)同意搜索”。在父母子女共同生活的住宅中，如果子女尚未成年，一般認(rèn)為父母的同意對(duì)于搜索住宅有效；但如果子女都已成年，則父母沒(méi)有權(quán)利同意警察進(jìn)入子女的房間。

在這里需要特別注意的是，若某人向警察表示對(duì)某處所有共同權(quán)限，同意警察搜索，但實(shí)際上卻沒(méi)有的，此時(shí)構(gòu)成“表現(xiàn)權(quán)限”，類似民法中的“表見(jiàn)代理”，也應(yīng)該視為“被搜索人”的同意，警察的搜索行為被認(rèn)為是合法的。

4.對(duì)律師事務(wù)所的搜索

律師在執(zhí)業(yè)中會(huì)獲取一些犯罪信息、線索，甚至知道明確的犯罪人，為了維護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，英美法系國(guó)家大多規(guī)定了律師就知悉的客戶信息進(jìn)行保密的特權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)也不例外。

臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，對(duì)律師事務(wù)所可以搜索，但在執(zhí)行時(shí)，對(duì)于律師事務(wù)所的文書(shū)，執(zhí)法人員無(wú)權(quán)查看內(nèi)容，只能實(shí)行物品扣押；對(duì)于已扣押的文書(shū)資料，應(yīng)交由法官查看內(nèi)容，并決定發(fā)還或扣押。[1]對(duì)于涉密內(nèi)容，在固定證據(jù)時(shí)，應(yīng)予以遮擋。而且，法官也可以在搜索票上明示執(zhí)法人員不得查看內(nèi)容，以保障律師事務(wù)所的特殊權(quán)益。但是，如果律師涉案，需要搜索律師事務(wù)所以獲取相關(guān)證據(jù)時(shí)，則搜索的范圍和程序都應(yīng)有一些限制。

二、臺(tái)灣地區(qū)搜索制度的特點(diǎn)

（一）保護(hù)法益：合理的隱私期待

臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》對(duì)搜索的條件規(guī)定得如此細(xì)致，在具體執(zhí)行中又設(shè)置了明確的范圍，這樣做的目的是什么；到底任意違法的搜索會(huì)侵犯民眾的哪些法益？從學(xué)理來(lái)看，搜索可能侵犯的法益經(jīng)歷了演進(jìn)過(guò)程。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，搜索的制度設(shè)計(jì)旨在保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)涵蓋了大部分搜索行為的特點(diǎn)，但是，搜索并不只是簡(jiǎn)單侵犯民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)可以“失而復(fù)得”，侵入住宅搜索對(duì)相關(guān)人帶來(lái)的不安、恐懼卻難以在短時(shí)期內(nèi)彌補(bǔ)。

新近觀點(diǎn)認(rèn)為，搜索侵犯的是民眾的合理隱私期待，而進(jìn)入住宅的搜索對(duì)這一法益的侵犯更為明顯。這是因?yàn)椋谒阉鲿r(shí)，人民更在意的是自己私密行為或含有私密內(nèi)容的文字被他人知悉后的尷尬與無(wú)助。

就“合理隱私期待”的判斷，也要主、客觀方面統(tǒng)一進(jìn)行。主觀上，人們對(duì)某特定有體物或無(wú)體物必須有隱私期待的意思。在客觀上，必須社會(huì)一般人認(rèn)為其隱私期待系合理的。同時(shí)具備了上述兩個(gè)條件，則屬于“合理隱私期待”的范圍。

按照這種觀點(diǎn)，未物理入侵形式的搜集證據(jù)的行為，如果侵犯了相對(duì)人的隱私的，自然也構(gòu)成搜索行為，即也需要符合搜索的條件才能進(jìn)行。比如雖沒(méi)有進(jìn)入住宅，但執(zhí)法人員在室外用高科技設(shè)備探測(cè)室內(nèi)物品的、通過(guò)竊聽(tīng)設(shè)備探究室內(nèi)人員身份的行為也都屬于“搜索”。因此，從保護(hù)民眾“合理隱私期待”的角度，對(duì)搜索的內(nèi)涵應(yīng)作擴(kuò)大解釋。

（二）權(quán)力劃分：從檢察官到法官

雖然臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》仍允許檢察官簽發(fā)拘票，但搜索票的核發(fā)只能由法官進(jìn)行。該制度設(shè)計(jì)的誘因是2000年檢察官簽發(fā)搜索票搜索臺(tái)灣“民意代表”機(jī)構(gòu)引發(fā)糾紛，[2]導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)最終通過(guò)立法取消了檢察官的這項(xiàng)權(quán)力。但是，從法理分析來(lái)看，這樣的規(guī)定更加符合檢法自身定位。

法官專司審判，地位相對(duì)中立而超然。臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法的幾次修改都使其庭審模式的職權(quán)性逐漸降低，對(duì)抗制更加凸顯。伴隨著這種趨勢(shì)的演進(jìn)，法官會(huì)更傾向于“不告不理”，對(duì)檢察官的申請(qǐng)判斷也會(huì)更加客觀。而臺(tái)灣地區(qū)的檢察署隸屬于法院，根據(jù)《法院組織法》第60條的規(guī)定，檢察官負(fù)責(zé)案件的偵查、起訴，屬于刑事訴訟中“攻”的一方；同時(shí)，其內(nèi)部的上下級(jí)服從關(guān)系也很明顯，這樣的地位難保其在審查令狀時(shí)的客觀性。如果自己簽發(fā)令狀，同時(shí)自己前去執(zhí)行并起訴，會(huì)使這種“事前審查”完全失效。

（三）與“憲法”精神的契合：手段、范圍和目的的限制

搜索具有手段、范圍和目的的限制。作為強(qiáng)制處分的搜索，必須采用盡可能小的強(qiáng)制手段，盡量不干擾相關(guān)人的正常生活。

搜索的范圍應(yīng)嚴(yán)格按照搜索票所記載的內(nèi)容進(jìn)行。搜索票的明確性保障了搜索的范圍，法官還可以在搜索票上給予適當(dāng)?shù)闹甘荆髨?zhí)法人員不得為一些行為。這些都與搜索的目的有關(guān)，即搜索不是為了單方獲得證據(jù)辦案的方便，而是為了不過(guò)度侵犯民眾的隱私，從而要盡可能限制搜索的任意進(jìn)行。同時(shí)，搜“人”與搜“物”具有不同的目的，要嚴(yán)格區(qū)分。既有的目的已經(jīng)達(dá)到，就應(yīng)立即停止，不能擴(kuò)大搜索范圍，再侵犯被告的其他隱私。在強(qiáng)制搜索時(shí)，使用強(qiáng)制力雖然可行，但也不能逾越必要的程度。

搜索的上述限制都符合比例原則的要求。臺(tái)灣學(xué)者一般認(rèn)為比例原則包括三個(gè)子原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例性原則。臺(tái)灣地區(qū)《憲法》第22條規(guī)定，“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會(huì)秩序、公共利益者，均受憲法之保障”。如果相關(guān)立法和執(zhí)法行為侵犯了公民的上述自由，自然無(wú)效。搜索行為和公民的秘密通訊自由、隱私權(quán)保障密切相關(guān)，缺少程序規(guī)制會(huì)直接侵犯公民的憲法權(quán)利。第23條規(guī)定，“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會(huì)秩序或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”該條規(guī)定即為比例原則中“必要性”的體現(xiàn)。嚴(yán)格區(qū)分搜人與搜物，對(duì)搜索的方式、范圍和目的進(jìn)行限制，就是為了盡可能少地侵犯公民的隱私，減少搜索行為帶來(lái)的不必要負(fù)價(jià)值，維護(hù)公民的“憲法”權(quán)利和自由的落實(shí)。其《刑事訴訟法》132條將上述原則予以確認(rèn)：“抗拒搜索者，得用強(qiáng)制力搜索之。但不得逾必要之程度?！钡?22條規(guī)定，“對(duì)于被告或犯罪嫌疑人之身體、對(duì)象、電磁紀(jì)錄及住宅或其他處所，必要時(shí)得搜索之。”這些規(guī)定將比例原則的精神變成立法文字，使搜索的強(qiáng)度、范圍有了明顯界限。

三、臺(tái)灣地區(qū)搜索制度帶來(lái)的啟示

臺(tái)灣地區(qū)的搜索制度在法益保護(hù)、權(quán)力劃分和與憲法精神的契合等方面都已形成“定制”，這些與眾不同的嘗試給我們帶來(lái)了不少啟示。

（一）對(duì)住宅的侵犯應(yīng)格外慎重

臺(tái)灣地區(qū)對(duì)戶外與住宅內(nèi)的搜索規(guī)定了不同的程序，后者繁瑣嚴(yán)密，而前者相對(duì)隨意。這與住宅的私密性不無(wú)關(guān)系。

“家之所以重要，不僅因?yàn)槠渖虡I(yè)價(jià)值，而是其與高貴的公寓一樣，能使人們與外界保持一定的距離”，“家”的意義“不在于房產(chǎn)的使用功能、交換價(jià)值，而是它具有的對(duì)抗外界侵?jǐn)_的安全感。”[3]住宅猶如一道屏障，隔絕了外界社會(huì)與個(gè)人生活，在住宅中存在不想讓別人看到、完全真實(shí)的個(gè)體。搜索雖有正當(dāng)理由，但該行為同樣會(huì)侵犯公民的隱私權(quán)，侵入住宅的搜索更因?yàn)橛辛藞?zhí)法人員的參與，變得“明目張膽”，造成更加惡劣的后果。

為此，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)搜索制度的規(guī)定因?yàn)橛辛俗≌摹伴T檻”而與眾不同。在住宅外公共場(chǎng)所翻看垃圾、資料，不需要搜索票；在住宅外拘提人，可以不另用搜索票便可搜索人身和立即可觸及范圍；但這些一旦進(jìn)入住宅內(nèi)，便不再那么容易。正如俗語(yǔ)所說(shuō)，“住宅是人民的城堡”，這種理念在臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)深入人心，只有建立這種觀念，偵查行為才會(huì)更慎重，人權(quán)保障才會(huì)逐步提升。

（二）搜索制度的具體規(guī)定與拘提、非法證據(jù)排除規(guī)則聯(lián)系緊密

從上文可以看出，在臺(tái)灣地區(qū)，一般搜索行為必須具有法官簽發(fā)的搜索票，且具有“相當(dāng)理由”時(shí)才能進(jìn)行。如果違反了上述規(guī)定，即便搜索到了違法物品，能夠證明被告的犯罪事實(shí)，在法庭上這些物證也會(huì)被排除，由于毒樹(shù)果實(shí)原則，非法搜索導(dǎo)致的后續(xù)收集證據(jù)的行為也都無(wú)效。

拘提中的搜索既限制他人的人身自由，也侵犯民眾的隱私權(quán)。如果用一張拘票就能達(dá)到目的，勢(shì)必導(dǎo)致警察規(guī)避搜索票的使用，通過(guò)拘提行為任意擴(kuò)大搜索。拘提與搜索這兩種處分措施的緊密相連特性使得制度設(shè)計(jì)必須考慮到兩者重合的部分，慎重簽發(fā)令狀。在住宅外拘提，由于不涉及搜索特定的物，使用檢察官或法官簽發(fā)的拘提票都可進(jìn)行；而一旦進(jìn)入室內(nèi)拘提某人，再進(jìn)行相關(guān)物證的搜索，實(shí)際上同時(shí)進(jìn)行了拘提與搜索兩種行為，這時(shí)就原則上需要搜索票和拘票兩種手續(xù)才能進(jìn)行。按照目前臺(tái)灣地區(qū)的分權(quán)設(shè)計(jì)，檢察官只能簽發(fā)拘提票，法官既能簽發(fā)拘提票，也能簽搜索票，這時(shí)如果法官已簽發(fā)了搜索票，則相當(dāng)于已經(jīng)進(jìn)行了是否有“相當(dāng)理由”的實(shí)質(zhì)審查，再另簽一張搜索票已實(shí)無(wú)必要。

為了實(shí)現(xiàn)程序正義，必須由非法證據(jù)排除規(guī)則和毒樹(shù)果實(shí)原則建立起制度的后果根基，然后對(duì)包括拘提、逮捕、搜索、扣押等在內(nèi)的一系列強(qiáng)制處分措施做出細(xì)節(jié)安排，在令狀主義的配合下，才能保證制度的落實(shí)。在不同強(qiáng)制處分措施的內(nèi)部，對(duì)于交叉重合部分，要做出一體化安排。臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法注重了制度之間的聯(lián)系，使得權(quán)力劃分也顯得明了、有效。

（三）大陸地區(qū)搜查的改革需要相關(guān)制度配套進(jìn)行

反觀我國(guó)大陸地區(qū)搜查的規(guī)定，從法條表述來(lái)看，顯得簡(jiǎn)單與單薄。現(xiàn)有的法條對(duì)搜查的含義、證件、緊急搜查、對(duì)婦女的搜查、見(jiàn)證人、搜查筆錄的制作等程序做出了規(guī)定，但既沒(méi)有對(duì)搜人和搜物做出區(qū)分，也沒(méi)有令狀主義的特別要求。相反，我國(guó)《刑事訴訟法》第135條還有義務(wù)交出證據(jù)的規(guī)定。對(duì)搜查的限制措施只有簡(jiǎn)單的“搜查證”，卻沒(méi)有對(duì)搜查證的主要記載內(nèi)容、簽發(fā)審核程序、審查機(jī)制做出規(guī)定，這些粗疏之處都無(wú)法全面保障行為人的正當(dāng)權(quán)利不受侵犯。

如上所述，對(duì)住宅的搜查應(yīng)格外慎重，搜查行為與公民在憲法上的權(quán)利經(jīng)常發(fā)生沖突。有“小憲法”之稱的刑事訴訟法，理應(yīng)通過(guò)程序的控制措施，筑起最后一道防線，保障憲法精神的落實(shí)。我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)有的搜查制度之所以存在許多不完善之處，并不是立法單就搜查這部分出現(xiàn)缺憾，而是相關(guān)配套措施的現(xiàn)狀“決定”了現(xiàn)有的搜查制度只能如此規(guī)定。

具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)大陸地區(qū)的憲法尚沒(méi)有規(guī)定比例原則，該原則更多局限在行政法領(lǐng)域探討，刑事法對(duì)比例原則的借鑒并不多。與違法搜查后果最相關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，我們雖然已經(jīng)建立并在修法時(shí)逐漸完善，但與其他國(guó)家和地區(qū)相比，仍不到位，實(shí)踐中的情況則打了更多折扣。非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)，是在行政、刑事救濟(jì)措施都無(wú)法達(dá)到“阻嚇不法”效果時(shí)的一種程序補(bǔ)救措施。因此，對(duì)搜查制度的改革可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，不能“單兵突進(jìn)”，必須配套進(jìn)行。

新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)明確提出，非法獲取的口供應(yīng)當(dāng)排除，但對(duì)于違反法定程序收集的物證，則還需要權(quán)衡再做出決定。該法第54條規(guī)定，收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。上述規(guī)定并不能確保違法搜查得到的證據(jù)一律排除。同時(shí)，我國(guó)刑訴法并沒(méi)有對(duì)進(jìn)入住宅的搜查措施做出特別規(guī)定，也沒(méi)有事先審查機(jī)制。未來(lái)的刑訴法對(duì)搜查機(jī)制的完善應(yīng)當(dāng)以非法證據(jù)排除規(guī)則的統(tǒng)一為切入點(diǎn)，輔之以事先的審查，確保有中立的機(jī)關(guān)確認(rèn)執(zhí)行機(jī)關(guān)的合法性。更重要的是，要明確區(qū)分對(duì)物的搜查和對(duì)人的搜查的不同程序，限制搜查范圍，對(duì)違法搜查住宅的行為規(guī)定制裁性后果。同時(shí)，改革必須與拘留、逮捕、沉默權(quán)制度的改革一體化進(jìn)行，只有這樣，才能達(dá)到預(yù)期的效果。

[1]王兆鵬，張明偉，李榮耕.刑事訴訟法（上）[M].臺(tái)北：承位數(shù)位文化有限公司，2012.

[2]李文.搜查“立委”起風(fēng)波[J].兩岸關(guān)系，2000，(11).

[3]William C.Hefferman Fourth Amendment Privacy Interests [J].The Journal of Criminal Law&Criminology，Vol.92，No.1，15.

責(zé)任編輯：黃曉玲

D925.2

A

2095－2031（2014）03－0087－04

2014－04－03

焦陽(yáng)（1987-），男，河南鄭州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院訪問(wèn)學(xué)生，從事刑事法學(xué)研究；谷芳卿（1986-），女，河南焦作人，北京市延慶縣人民檢察院助理檢察員，從事刑事訴訟法學(xué)研究。