民事行為中誠信原則的障礙分析

劉海濤

（四川省崇州市人民法院，四川 崇州 611230）

0 引言

我國民法中設(shè)立了惡意串通的概念，通常意義上“惡意串通行為（malicious collaboration）”又稱做惡意通謀行為，是指在商業(yè)活動(dòng)中，雙方以損害其他人利益為目的，采取弄虛作假等手段的違法行為。惡意串通的具體表現(xiàn)包括:掩蓋事實(shí)真相；在商業(yè)行為中通謀；損害其他人的利益。

《民法通則》第五十八條第四款就是“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的無效民事行為，對于這種情況，第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人”。

《合同法》第五十九條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！笨梢?，《民法通則》和《合同法》都是將惡意串通作為一種認(rèn)定民事行為無效或認(rèn)定合同無效的條件來規(guī)定的。

《拍賣法》第三十七條規(guī)定：“競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益”。

我國通過以上法律規(guī)定對“惡意串通”進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但是卻沒有明確一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)定義；與之相應(yīng)其他法律特別是大陸法系中存在“通謀虛偽表示”的概念，這2 個(gè)相似法律概念的區(qū)別何在，深入探討和分析這2 個(gè)法律概念，有利于加強(qiáng)對法理的理解，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

1 我國法律對“惡意串通”概念的界定

《合同法》第五十二條第二項(xiàng)規(guī)定了：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同是無效合同?！睹穹ㄍ▌t》第六十一條第二款也規(guī)定：雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。

從以上2 個(gè)法條的規(guī)定可見，惡意串通是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，合謀實(shí)施的牟取不法利益的違法行為。惡意串通的合同具有以下特征：

（1）合同當(dāng)事人是出于主觀故意。出于惡意串通而簽訂的合同當(dāng)事人主觀上都是故意的，其本質(zhì)是試圖通過損害他人的利益來獲取非法利益。當(dāng)然因惡意串通而成立的合同不以行為人已經(jīng)或必然獲得了非法利益為必要條件，只要是惡意串通，危及他人利益的故意就可以認(rèn)定。值得一提的是，因惡意串通成立的合同，未必都是當(dāng)事人的故意，例如當(dāng)事人的代理人與對方當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人的代理人串通危害被代理人的利益而訂立合同，就不應(yīng)認(rèn)為是當(dāng)事人的故意。代理人的故意足以構(gòu)成惡意串通。

（2）惡意串通的合同是為牟取非法利益。當(dāng)事人訂立惡意串通的合同的目的就是為了取得非法利益。

（3）惡意串通的合同一般都損害了國家、集體或者第三人的利益，是情節(jié)惡劣的違法行為。由于這種行為是由于雙方相互勾結(jié)在一起，共同損害第三者的利益，因此這種合同在被確認(rèn)無效后，在處理上不是一方賠償另一方的損失或者互相賠償損失，而是由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法收繳雙方所得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家所有或者返還集體、第三人。

2 比較分析我國法律中“惡意串通行為”

為了更好地理解“惡意串通”的法律概念，我們參閱以下相似的境外法條，德國民法典第117條第（1）項(xiàng)規(guī)定、日本民法典第94 條第（一）款和第（二）款規(guī)定、我國臺灣地區(qū)民法第87 條第一款規(guī)定，可見我國的“惡意串通”與上述國家和地區(qū)民法上的“通謀虛偽表示”有諸多相似之點(diǎn)：（1）惡意串通行為與通謀虛偽表示，均為法律行為，而非事實(shí)行為，因惟有法律行為，才有有效、無效問題；（2）惡意串通行為與通謀虛偽表示，其參與者均須2 人以上，或互為意思表示，或一方為意思表示，對方明知而予受領(lǐng)；（3）惡意串通行為和通謀虛偽表示，其參與者相互間均須有通謀之意思聯(lián)絡(luò)；（4）惡意串通行為和通謀虛偽表示，其通常指向的均為第三人，即通常有損害第三人利益的動(dòng)機(jī)。

除了上述相似之點(diǎn)外，我們也能對比分析出以下差異點(diǎn)：

（1）主體范圍各異

在行為人和受害人方面均有差異，通謀虛偽表示之表意人為法律關(guān)系之當(dāng)事人。其民法理論一般不討論代理人如何損害本人利益的問題。即使將通謀虛偽表示的規(guī)定適用于代理人與相對人之間的虛假行為，也被認(rèn)為是對該規(guī)定的擴(kuò)大適用。日本民法學(xué)明確排除在代理人或法人的代表機(jī)關(guān)為虛假表示時(shí)其本人或被代表的法人作為民法典第94 條第（二）款所謂“第三人”的資格。

我國民法上惡意串通之行為人及受害人的范圍并不明確，學(xué)理上有不同解讀。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通的行為人系指當(dāng)事人；另有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)包括當(dāng)事人和代理人。有人甚至認(rèn)為，惡意串通就是指一方的代理人或代表人與相對人串通一氣損害國家、集體或他人利益的行為。與此相應(yīng)，關(guān)于受害人范圍也就有不同看法。至于惡意串通行為所損害的國家及集體與“第三人”之間究竟有何種關(guān)系，也甚費(fèi)解。

（2）在意思表示方面的差異

通謀虛偽表示，系指違背真意之表示，與心中保留相同。我國臺灣地區(qū)民法亦同。而我國民法學(xué)就所謂惡意串通行為是否屬于意思表示不真實(shí)行為的問題，存有歧見。通說認(rèn)為其意思表示并不必然為虛假，也包括真實(shí)意思表示的情況，只要行為人有損害國家、集體或第三人利益的惡意，并且雙方有通謀，也可構(gòu)成。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意串通是指行為人串通合謀實(shí)施的與其內(nèi)心意思不一致的意思表示。

（3）法律評價(jià)基礎(chǔ)和功能方面的差異

通謀虛偽表示相對中性，其行為可出于各種動(dòng)機(jī)，盡管實(shí)施虛假行為大多是想欺騙某個(gè)第三人，但該意圖并非必須的構(gòu)成要件。德國法系民法對通謀虛偽表示之效力的否定，其基礎(chǔ)為意思真實(shí)原則。在學(xué)者看來，既然表意人及受領(lǐng)人均不欲使當(dāng)事人表示的內(nèi)容產(chǎn)生法律效力或成為法律行為的內(nèi)容，則法律不使其發(fā)生效力是不言而喻的。并且，相對人既明知表意人非真意表示，雖使其行為無效，相對人也不致因此受損害。可見，通謀虛偽表示之無效，是尊重表意人真實(shí)意思的必然選擇，而并不包含對其道德上的任何否定性評價(jià)。我國民法對惡意串通行為顯然持道德上的否定態(tài)度，所謂“惡意”“損害”，均為貶義之詞，已表明其行為的非正當(dāng)性以及法律對該行為的價(jià)值判斷，法律使之無效，其評價(jià)基礎(chǔ)為他人權(quán)利之保護(hù)及社會(huì)公平，目的在于保護(hù)第三人。

（4）法律效力不同

通謀虛偽表示被認(rèn)定為無效，但20 世紀(jì)初，德國最高法院的一系列判例試圖制定不得以隱藏法律行為對抗第三人的原則，提倡公開法律行為有效論。20 世紀(jì)后期的德國學(xué)理和判例試圖盡量限制虛偽行為理論的適用范圍，總的意圖就是撇開民法典第117 條的無效規(guī)定。與德國民法相比，日本和我國臺灣地區(qū)民法在法條結(jié)構(gòu)上更能體現(xiàn)對第三人的保護(hù)，按照日本和我國臺灣地區(qū)民法，通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人，即為相對的無效。我國民法之惡意串通行為，因其內(nèi)容具有明顯的不法性，故其無效是絕對的，無任何例外。

通過以上分析可見，我國關(guān)于“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，是我國對“通謀虛偽行為”法理所做的適度變通，但是這種變通的容易導(dǎo)致適用上的隨意性，不利于交易安全。因此，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不斷發(fā)展變化，有必要在之后的立法中逐步調(diào)整和完善，促進(jìn)我國民事立法的進(jìn)步和司法實(shí)踐的優(yōu)化。