試論親屬免證權(quán)及其制度構(gòu)建
——以新刑訴法的修改為視角*

步洋洋

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,北京 100088)

一、親屬免證權(quán)的概念與立法上的制度缺失

證人出庭作證的義務(wù)并非絕對,英美法系與大陸法系國家對此多明文規(guī)定以履行出庭作證義務(wù)為原則,不出庭作證或免除作證義務(wù)為例外的證人作證制度,我們將其稱為證人的免于作證特權(quán)。證人免于作證的權(quán)利可以分為涉己與涉他兩種形態(tài):前者即指被追訴人所依法享有的反對強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利,后者則是指因職業(yè)特權(quán)、公務(wù)特權(quán)以及親屬身份特權(quán)所依法享有的拒絕作證的權(quán)利,本文主要論述基于親屬關(guān)系的免證特權(quán)。

我國新修改后的刑訴法規(guī)定了特定條件下證人強(qiáng)制出庭制度,強(qiáng)化了證人作證的義務(wù)。同時,為貫徹“國家尊重保障人權(quán)”原則,明確規(guī)定證人免于作證的涉己形態(tài),即反對強(qiáng)迫自我歸罪的特權(quán)。此外,新法在188條明確賦予被告人的配偶、父母、子女不被強(qiáng)制出庭作證之特權(quán)。因而業(yè)界有人據(jù)此認(rèn)為,我國刑事訴訟法已確立了親屬的免證權(quán)。但筆者認(rèn)為,該項規(guī)定并不能與親屬免證權(quán)同日而語。這是因為:首先,刑訴法第60條關(guān)于證人作證義務(wù)的原則規(guī)定并未將被追訴人的近親屬排除在外;其次,刑訴法188條僅免除了審判階段中三類親屬強(qiáng)制出庭義務(wù),至于偵查、審查起訴階段不在此限;更為重要的是,免于強(qiáng)制出庭并未涉及書面證言與庭外取證的問題。所以,盡管新刑訴法在親屬免證權(quán)制度構(gòu)建方面做出了有益嘗試,但這遠(yuǎn)非親屬免證制度的全部。

二、親屬免證權(quán)制度的歷史性與比較性考察

親屬免證特權(quán)在我國絕非“舶來品”,而是有著深遠(yuǎn)的歷史,其在古代律法中最早表現(xiàn)為“親親相隱”。從文獻(xiàn)來看,孔子應(yīng)當(dāng)是明確提出親親相隱的第一人,在《論語》中孔子明確指出“父為子隱,子為父隱,直在其中矣?！碧瞥嚓P(guān)律法對親親相隱作出了更加全面的規(guī)定,此后各朝代基本上承襲了唐朝的規(guī)定,至明清時期定型,形成了極具特色的“親不為證,親者證處刑”的親屬作證規(guī)則。

現(xiàn)代法治理念下的親屬免證與“親親相隱”制度存在著本質(zhì)差別,前者是權(quán)利而后者是封建法制理念下的容隱義務(wù)。新中國成立以后,“親親相隱”制度受到批判,予以廢除。目前,我國的其他三個特殊法域——香港、澳門以及臺灣地區(qū)仍保有親屬拒證權(quán)利的規(guī)定。

在西方國家,同樣存在著親屬相隱之觀念和制度。古羅馬法關(guān)于“親親相隱”的規(guī)定較多,如不得令親屬互相作證,家長有權(quán)不向受害人交出犯罪的子女等。隨著權(quán)利保護(hù)觀念的深入,親屬免證權(quán)進(jìn)一步發(fā)展,大陸法系的德國、法國等均對親屬免證特權(quán)作出了明確規(guī)定。

三、親屬免證權(quán)制度構(gòu)建的必要性分析

親屬免證權(quán)為國家權(quán)力行使劃定了界限,在保障被追訴人的人權(quán)、維系家庭和諧乃至社會穩(wěn)定方面發(fā)揮著重要作用。因此,在我國刑事訴訟中構(gòu)建親屬免證權(quán)制度具有必要性。

第一,親屬拒證權(quán)的構(gòu)建是對我國傳統(tǒng)法律制度的傳承。親親相隱是維護(hù)家庭和諧、社會穩(wěn)定的重要保障,閃耀著人性光彩。著名的法律格言:“法律不強(qiáng)人所難,法律的實(shí)現(xiàn)有賴于人們的遵守和服從”就有此蘊(yùn)涵。

第二,構(gòu)建親屬拒證權(quán)是多種價值權(quán)衡的理性選擇。懲罰犯罪不是刑事訴訟的唯一價值目標(biāo),保障人權(quán)是更為本質(zhì)的價值追求。因此,立法者應(yīng)時刻遵從刑法的謙抑性,在查明犯罪事實(shí)與保障人權(quán)之間做出權(quán)衡。

第三,構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度符合國際刑事訴訟法律的發(fā)展趨勢。無論是英美法系國家還是大陸法系國家,都在其法律中對親屬間的拒證權(quán)進(jìn)行了不同程度的規(guī)定。我國已經(jīng)簽署或批準(zhǔn)了諸多國際條約,為履行國際義務(wù),需要逐步為此提供法律保障。

四、親屬免證權(quán)制度的具體構(gòu)建路徑

我國親屬免證權(quán)制度的構(gòu)建既不能完全承繼古代的“親親相隱”,也不能完全照搬域外的規(guī)定。筆者認(rèn)為,我國親屬免證權(quán)制度的構(gòu)建應(yīng)堅持程序法與實(shí)體法雙管齊下,堅持以程序法為主,以實(shí)體法為輔的原則。

(一) 明確規(guī)定親屬免證特權(quán)及親屬免證權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

為親屬免證特權(quán)的行使提供明確的法律依據(jù),這是制度構(gòu)建的前提和基礎(chǔ),同時,應(yīng)當(dāng)在法律中明確親屬免證權(quán)的權(quán)利屬性,權(quán)利人可以選擇行使,也可以選擇放棄。

(二) 明確親屬免證權(quán)的具體內(nèi)容

1 限定親屬免證權(quán)的適用主體 親屬免證權(quán)的適用主體直接關(guān)乎刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實(shí)的難度,因此,設(shè)定適用主體的范圍須謹(jǐn)慎。我國學(xué)者對此有著不同的主張,通過對我國香港、澳門、臺灣地區(qū)以及域外規(guī)定的比較分析,筆者認(rèn)為,我國的親屬免證制度應(yīng)把適用范圍限定在刑事訴訟法規(guī)定的近親屬,從而盡可能地保障親情關(guān)系。

2 限定親屬免證權(quán)的犯罪類型(即例外規(guī)定) 保障親屬間的親情關(guān)系,維護(hù)家庭關(guān)系的和諧固然重要,但是在某些特殊情形下,打擊、懲罰犯罪以維護(hù)國家和社會利益更為迫切。為此,在特殊情形下,可以排除親屬拒證權(quán)的行使。如危害國家安全、公共安全的犯罪、恐怖活動犯罪或者是重大的貪污賄賂案件等。

3 完善親屬免證權(quán)制度的適用程序 一項制度能否得到有效的實(shí)施,配套制度的完善發(fā)揮著很大的作用。因此,我國在規(guī)定親屬免證權(quán)制度的同時,應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)的程序立法。具體而言主要包括如下方面。

第一,告知程序。工作人員在向被追訴人的近親屬取證時,應(yīng)告知其依法享有拒絕作證的權(quán)利。

第二,申請程序。親屬證人行使免證權(quán)時向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院提出申請。

第三,裁定程序。對于親屬證人申請行使免證權(quán)時,由何機(jī)關(guān)對此進(jìn)行許可或裁決。對此可借鑒我國臺灣地區(qū)的規(guī)定,即處在偵查或?qū)彶槠鹪V中的案件由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人裁定;處在審判中的案件由審判長裁決。

第四,救濟(jì)程序。當(dāng)駁回申請時,應(yīng)賦予親屬救濟(jì)的權(quán)利。如賦予親屬證人復(fù)議的權(quán)利;若復(fù)議被駁回,可以向作出復(fù)議決定的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)核;同時,案件的被告人也可以向上一級法院提起上訴或者進(jìn)行申訴,以證人享有親屬免證權(quán)為由要求排除此類證據(jù)。

4 明確違反親屬免證特權(quán)取得證據(jù)之效力 對于這一點(diǎn),我們可參照我國澳門地區(qū)刑事訴訟法典中的相關(guān)規(guī)定,即“有權(quán)限接收該證言之實(shí)體,須提醒上款所指之人有權(quán)能拒絕作證言,否則所作證言無效”。

(三) 實(shí)體法對于窩藏、包庇罪應(yīng)作出相應(yīng)修改

在司法實(shí)踐中,依法享有免證權(quán)之親屬,常有窩藏、包庇之行為,既然在程序法上依法確立了親屬免證權(quán)制度,那么,刑法這一實(shí)體法對于該罪名亦應(yīng)作出相應(yīng)修改,以達(dá)到法制體系內(nèi)部之統(tǒng)一協(xié)調(diào)。具體而言,是指將依法享有免證權(quán)親屬之間所為的缺乏刑法上期待可能性的窩藏、包庇行為,不以此罪論或在量刑時予以減免。

五、結(jié)語

親屬拒證權(quán)制度的實(shí)施,在一段時間內(nèi)可能會給司法機(jī)關(guān)的刑事追訴活動帶來影響,然而從長遠(yuǎn)來看,這對于司法機(jī)關(guān)工作人員自身素質(zhì)的提高,對于刑事偵查技術(shù)和能力的提升，亦將是一個全新的機(jī)遇。

參考文獻(xiàn):

[1]汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.

[2]范忠信,陳景良.中國法制史[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.

[3]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘,譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1993.

[4]郭海霞,孔令秋.刑事法治視野中的“親親相隱”[J].浙江萬里學(xué)院學(xué)報,2004(6):89-92.

[5]馬濤.論我國親屬免證權(quán)制度確立的路徑選擇——兼從程序法與實(shí)體法的思考[J].江蘇廣播電視大學(xué)學(xué)報,2012(6):77-81.