黃思逸

(中國青年政治學院，北京 100081)

一、引 言

“惡法亦法”與“惡法非法”兩個命題的斗爭怨毒告密者案件:二戰(zhàn)期間，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務時進行了一次短暫的探親 ，在探親期間，他向妻子說了一些對希特勒政府不敬的言辭。他走后，妻子向當?shù)丶{粹當局告發(fā)了丈夫，結果丈夫遭到軍事法庭的特別審判。按照當時的德國法律，一切不利于元首和第三帝國統(tǒng)治的言行都是違法的，于是 ，這個丈夫被捕并被判處死刑，不過由于偶然的原因并沒有執(zhí)行，而是被送上前線。當然，在這個事件中還有一個不可缺少的具有濃厚道德意涵的背景:這個士兵的妻子已經(jīng)與他人通奸，告發(fā)丈夫是為了除掉他。納粹倒臺后 ，那個妻子因為告密行為導致了丈夫被囚禁而受到起訴。

當時的德國法院和著名法學家拉德布魯赫即采用自然法觀點:由于納粹法律的道德不公正性，所以它根本就不是法律 ，那個婦女并非根據(jù)什么法律行事，因此應當受到懲罰。這一通過宣布過去的法律無效(不是法律)的方法而實現(xiàn)的對正義的維護，曾被認為是自然法學說的勝利和實證主義法學被推翻的表現(xiàn)。

哈特所代表的實證主義法學派則認為，僅僅通過宣布過去的法律無效而達到懲罰行為極不道德的女子之目的，是不夠明智的。從一般常理來說，這種處理方式也有過于功利和隨意之嫌:盡管處理結果可能是正確的，但什么是“正義”，什么又算“過于邪惡”，標準是很難確定的 ，為了達到眼前目的而隨意援引道德正義原則，本身就是一件不嚴肅的事。法律實證主義對此類問題采取了冷靜和慎重的立場。這一立場的理論表述就是哈特一再提醒我們的:不要把對法律的道德批評混同于對法律概念的界定。哈特認為，自然法論者誤將“批判法律或社會制度所適用之準則”，當作是“法之定義”或“法之有效性”的標準，也就是混淆了對法律基本概念的分析與對法律的批評。因此，法律實證主義者認為應當選擇即“法律是法律，但它太過邪惡了以至于不能被遵守。

分析法學派借助“分離命題”(即法律不代表或不能等同于道德正義 ，惡法亦法)，從而剝離了法律的有效性與遵守法律的義務，使得惡法可以“正當?shù)亍辈槐蛔袷亍＿@既解決了難題，又維護了法律的尊嚴，保證了法律的權威性和法律秩序的穩(wěn)定性，從這一點看來，實證主義法學無疑是很巧妙的。此外，法律實證主義“惡法亦法”的命題中蘊含著對實在法確定性的追求，看重的是確定性所帶來的可遵循、可預期、可操作性，警惕的是自然法思想可能帶來的隨意性、不可預期性，可能付出的代價是滯后、僵化、不靈活，甚至是實質正義的丟失。但我們必須認識到，其實從這一點出發(fā)，同我們所必須面對的當下的法律制度(即是一種成文的應然法制度)其實是不謀而合的。

筆者之所以介紹以上兩種觀點，目的并不是為再一次引起法學流派的觀點之爭，而是想要引出下面的一個問題，即是，無論哪一法學派所作的論述，我們作為職業(yè)的法律人，應當所具備那樣一種區(qū)別與一般人的法律理性，而這樣一種法律理性又是在怎樣的方式下形成的。

二、法律教育與法律人的理性

(一)法律教育。法律教育，乃是法治國家推進法治建設的根基所在，因為教育的興衰關乎著國家的興衰，而法律教育的興衰同樣同法治國家的建設休戚相關。因此，若想要長遠推進法治國家的建設，則需要源源不斷的生命力，而這樣的生命力則來自于更多優(yōu)秀的法律人才的培養(yǎng)，然法律人才的培養(yǎng)必然離不開完善的法律教育。

法律教育的形式多種多樣，核心則是全面培養(yǎng)法律人的法律素質，從理論知識、實踐能力和思維形成等多種方面，進行立體式的培養(yǎng)?？v觀我國的法律教育，貫穿始終的仍舊是以理論知識的培養(yǎng)為主，通過對于各類法律的研習和反思，加之對國外的立法進行比較研究，從而改進當下立法的缺陷同不足，提出完善的理由和建議，這樣的理論研究占據(jù)了法律教育的大半壁江山，由此構成了以理論知識為基礎的法律教育模式，然而，理論知識縱有其生命力，乃是其科學探究未知世界的方法論，以科學的方法指導研究，才能夠得出正確的結論，卻忽略了法律這樣一種同人類社會息息相關的實踐科學，其本身的特點，理論是指導實踐之基礎，然而法律本身的滯后性，卻帶給了我們思索的余地，在過去諸多理論仍舊熠熠生輝之時，我們不得不承認，其中的某些理論已經(jīng)無法適應當下社會的發(fā)展，或是已經(jīng)不能更好解決社會生活中的諸多問題，于此，反思成為了變革的源頭，法律這一實踐性學科，不應當只將精力過多投入于理論的研究當中，而應當做到理論與實踐并重，用理論的工具指導實踐，同時從實踐之中反觀理論的優(yōu)劣，在這樣不斷的循環(huán)思索中，解除法律本身所遭遇的困境，做到理論與實踐之統(tǒng)一。由此，法律教育開始注重對于實踐能力的培養(yǎng)，課堂之中，融入了案例教學，并且課堂之外，通過將學生送入法院、檢察院和律師事務所等相關實踐部門進行培養(yǎng)，也使學生收獲了寶貴的實踐經(jīng)驗，特別是從2000年開始至今推廣開來的“診所式教育”模式，為法律教育之中的法律實踐教育提供了新的發(fā)展模式，也為身處博雅塔之中的法律學子提供了更加多樣化的實踐平臺。

然而，法律教育到此并未完成其應有的使命，法律人才的培養(yǎng)不僅僅需要扎實的理論功底以及豐富的實踐經(jīng)驗，其內在的精神培養(yǎng)(即包含法律理性)，也是必不可少的。對于法律人理性的培養(yǎng)必然應當作為法律教育的應有之義，因其對于之后法律人從業(yè)的道路影響是甚為巨大的，法律人的理性關乎了職業(yè)倫理同善惡選擇，其將法律人對于法律的信仰內化而成內心恪守的準則，是其職業(yè)生命的紅線，時刻保持一種清醒的認識。因此，對于法律人的理性培養(yǎng)是不可或缺的重要一環(huán)。

(二)法律人的理性。何為法律人的理性，如何培養(yǎng)法律人的理性，長期以來，這樣的問題思索較少，皆由于法律教育對其關注不夠，因而導致當下在推進我國法治建設的過程當中，法律職業(yè)群體產(chǎn)生了一系列的問題，而這些問題無不與此密切相關。由此，討論法律人的理性問題應當作為法律教育必須正視的問題。

法律人的理性，對于這樣一個定義的理解，我們應當作適當?shù)牟鸾?，將其一分為二，分為“法律人”同“理性”兩者進行理解，法律人顧名思義，乃是懂法、踐法之人，慣常的理解，包括法律職業(yè)共同體中的法官、檢察官、律師、學者等法律職業(yè)人員，然則，對于它的理解，其外延應當更為廣泛，應當包括立法者，甚至是從事與法律行業(yè)相關的國家工作人員。作此理解的依據(jù)在于，法治建設應當是全面而立體的推進法律制度的完善，而法律制度的完善是始終離不開社會當中這些角色提供的支持與幫助的，因此現(xiàn)實中，同法律這一行業(yè)相關的人群，都應當界定為法律人，這是妥當且符合實際的。對于理性的理解，之后會做詳盡介紹，這里自不待言。

明確了法律人的范圍，即是框定了法律教育之中法律人理性教育的邊界，即是，對于一切與法律有關的人群，我們都應當進行法律人的理性教育，雖說，可能實踐之中，其教育內容的側重點有所不同，但是全面推廣法律人的理性教育是必不可少的。究竟法律人的理性應當作何理解，由于法律從業(yè)者的理性乃是法律人理性的標本，所以我們在闡釋法律人的理性時就以法律從業(yè)者的理性為依據(jù)。法律人的理性主要包括以下內容:

1．實踐理性。即是法律人在從事法律相關活動過程中，所應具備的理性?！皩嵺`理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組相關聯(lián)的方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內省、想象、常識、設身處地(empathy)、動機考察、演說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、‘經(jīng)歷’、直覺以及歸納(對恒常性的期待，這是同時與直覺和類推相關的、人的一種自然傾向)?！盵8]這一理性，必須同法律人的實踐活動聯(lián)系在一起，唯有通過大量的實踐活動才能夠形成一種職業(yè)的理性，最后內化成法律人本身的一種判斷或是指導，指引法律人在從事法律活動時，能夠遵循理性的抉擇。

2．職業(yè)理性。即是法律人這一特殊的職業(yè)群體，所恪守的行為準則，作為其活動的約束，影響著法律人對于其行為的自身判斷(包含價值判斷、善惡判斷等)，職業(yè)理性的培養(yǎng)更多表現(xiàn)在職業(yè)理論的一種培養(yǎng)，但并不是倫理培養(yǎng)的全部。職業(yè)理性會因法律人所處的行業(yè)不同也有不同的表現(xiàn)，例如：法官同律師之間，就會各自擁有其職業(yè)領域的職業(yè)理性，但是此中也包含了法律職業(yè)共同體中一些共有的理性，如，法治的理念、公平正義等價值的追求，這些法律職業(yè)共同體都應當具備的理性。

3．理論理性。即是法律人在理論知識學習和積累過程中，通過不斷地內化成具有自身特色的理解，從而具備的一種理性。這是一種指導實踐所必備的，法律人在接受法律教育的過程中，會因收獲知識的多寡以及對于某些法律理論知識或是受到的法學流派的影響而產(chǎn)生不同的表現(xiàn)，諸如形成之后在從事法律相關行業(yè)的活動中表現(xiàn)出不同的樣態(tài)，如，引言中所提到的自然法學派同實證法學派之間出現(xiàn)的斗爭，這皆是因為理論理性形成的不同背景而導致的，由此看來，理論理性的作用無疑是十分巨大的。

三、理性缺失所帶來的現(xiàn)實困境

法治國家的建設刻不容緩，然而法律人作為推進法治國家建設的核心力量，其自身的品行無疑是十分重要的，法律群體整體的發(fā)展水平，反映了一個國家的法治進程，這樣一個檢驗的標準是毫無疑問的，然則，實踐當中，我國卻出現(xiàn)了許許多多的“奇案”，這樣一些“奇案”使我們不得不反思，我們在對法律人進行法律教育時，究竟是什么環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。筆者在此想要舉幾個影響巨大的案子進行分析：

首先，南京的彭宇案成為了近些年來，爭議頗大的一個案子，也成為了公眾對于法官群體批評甚巨的一個案子，彭宇案之所以能引起那么大的反響，在于辦案法官的一紙判決，顛覆了長此以往中華民族所形成的一種傳統(tǒng)道德觀，國人認為彭宇本是助人為樂的行為，卻因為整個事件找不到一個目擊證人，無法還原事實本身，導致彭宇要承擔賠償損失的責任，仿佛是本是樂于助人的傳統(tǒng)道德的弘揚，卻要遭到法律的否定評價，這里，我們不去分析法官判決的結果是否公平合理，我們應當分析這名法官在作出判決時，判決書中的措辭以及整個論證的過程是否合理。該名法官在判決說理的過程當中，用了一個普遍民眾都無法接受的推論作為主要依據(jù)，這是這個案子最大的爭論之一，即是，當彭宇不能證明自己是出于助人的角度去扶起老太太時，我們應當認定其是事件的肇事者，并且，出于慣常人的考慮，只有先有了肇事的行為，才會想要做出之后的一系列行為進行彌補，即是彭宇之后扶起老太太，并將其送往醫(yī)院且墊付藥費的行為，法官將其認定為對于肇事行為的彌補，從這個論證過程來看，這里無疑是存在十分大的問題的。彭宇之后的行為怎么可以作為其肇事行為的依據(jù)，還將它當做慣常人的標準，這個邏輯是說不通的，也是不符合當下生活的實際情況的。其實究其根源，問題出在法官身上，因其本身作為一名法律人，卻無法形成一種該有的法律人的理性去妥善的分析這個案子，而是僅憑主觀的臆斷去闡述整個過程，這便是矛盾的根源所在，由此可看出，法律人的理性對于實踐的影響是十分重大的。

其二，北京的李某某強奸一案，也成為了近年來，社會影響十分巨大的案子之一，然則，通過這樣一件“大案“，也看出了當下社會，法律人的理性缺失，給法治建設帶來的負面影響。對于當事人隱私的任意披露，可以成為律師贏得訴訟的重要手段，并且媒體在整個案件的發(fā)展過程中，對于司法的左右是相當嚴重的。通過以上兩則案子的闡述，我們不禁要反思這樣的一個問題，法律人的理性缺失，所帶來了怎樣的現(xiàn)實困境，筆者認為，法律人理性的缺失，導致了法律人在踐行法律的過程當中，不能夠很好的運用其自身的法律理性來分析和判斷所面臨的法律問題，正因為實踐理性同理論理性的缺少，導致了彭宇案中啼笑皆非的判斷，而又因為職業(yè)理性的缺少，導致了李某某一案中讓人咋舌的情形(律師濫用當事人隱私，媒體綁架司法)，若是法律人不可樹立正當?shù)睦硇?，那必然給我國的法治建設帶來更多負面的能量，而現(xiàn)實中的困境將會愈演愈烈。

四、如何正確樹立法律人的理性

在當今中國的司法實踐中，其上的例子其實是不勝枚舉的，在尋求司法公正的過程中，每一名法律人，都在進行著思想的博弈，價值的判斷，然則，法律人在其踐行法律的過程之中，自己的每一個行為都牽動著當事人的命運，甚至，關乎著法治建設的命運，因此，每一個法律人應當用職業(yè)的理性來約束自身，即是以一個法律人的理性標準來要求自己，在處理遭遇的問題時，而不僅僅是用一個平常人該有的理性來對待處理，更是應當用不同于普通人的理性來應對問題，也唯有正確樹立起法律人該有的理性，才能夠避免出現(xiàn)其上那些經(jīng)不起推敲的案例，也才能維護法律人之所以為法律人所必須具備的當然素質。而如何正確樹立法律人的理性，其實在一開篇的引言中，我便作了很好的伏筆，那個時代的流派之爭，一方面推動了法律的發(fā)展進程，另一方面，它向我們展示和開啟了一扇真理的大門，即是，無論法律人站于哪家哪派的立場，重要的是，我們應當運用一名法律人的理性來判斷和分析問題，筆者看來，應具備如下的幾點理性：

首先，最為基本的應當做好法律理論理性教育，這是作為一名法律人最為基本的素質，法律人唯有研讀法律、研究法律，方能從浩如煙海的法律知識中取得其最為核心的觀點和認識，并且通過法律理論的學習，逐步在內心和思維中融入理論的理性，習慣用法律的思維去解決和應對問題，將習慣變?yōu)橐环N自然，若想成為一名標準的法律人，如果沒有扎實的理論功底和研讀法律的能力，這一切都是紙上談兵，因此，法學理論作為歷久彌新的寶貴產(chǎn)物，一定有其寶貴的價值，因而，法律教育的起點仍是理論教育，而法律人樹立的理性也應當從理論理性而起。

其次，應當樹立起法律人的實踐理性，法律作為一門實踐性極強的學科，如何將形形色色的法律知識用于社會實踐之中，這是一門法律人引以為傲的藝術，一名好的法律人，不僅僅需要深厚的理論功底，更加難能可貴的是實踐的經(jīng)驗，因為法律的滯后性導致其無法完完全全能顧應對層出不窮的社會問題，所以只有在實踐的工作中，法律人方能習得真是的法律，如果說應然法體現(xiàn)了一個國家的價值去向，而實然法才是考量一個國家法治程度的最好標準，而檢驗一名法律人最好的標準，也來自于實踐的評價，因此，只有樹立起法律人實踐的理性，讓其在林林總總的案件之中，發(fā)現(xiàn)真理之匙，才能為法律人搭上一座通往社會現(xiàn)實的橋梁，這也正是博雅教育中，法律教育應當保持重視的問題。

最后，還應當樹立起法律人的職業(yè)理性，社會的分工導致了職業(yè)化趨勢明顯，然而，法律人這一特殊的職業(yè)群體，歷史無疑十分悠久，追溯到羅馬共和國時期，就已經(jīng)出現(xiàn)了法律人階層，在那個時候，法律人就以其獨特的職業(yè)特點，維護著國家的統(tǒng)治兼顧著國民的利益。由此可見，法律人長期形成的職業(yè)理性，是有其豐厚的時代內涵和歷史意義的，因而，現(xiàn)當下，法律倫理與法律職業(yè)品格教育，有其十分重要且不可或缺的意義，因其是塑造職業(yè)理性的基礎，同時也是劃分法律人同其他職業(yè)群體的分界碑，法律理性之所以為法律的內在邏輯品質， 以規(guī)則性、現(xiàn)實性、時代性、保守性和價值性作為基本內核， 并經(jīng)此邏輯品質上達法律的倫理品質， 即公平正義、仁愛誠信等法律的價值選擇， 而求將安全、自由、平等、人權、民主與寬容等生活理想熔鑄其間。[5]因而無論是價值追求或是其應有之理性，都是同其他一切相互區(qū)別的，由此而言，一名合格的法律人，應有其內化為自身品格的職業(yè)和道德的理性，并且通過結合倫理道德的考量，從而形成一種特殊的價值判斷標準，為或不為的試金石，是法律人職業(yè)生涯理應恪守的準則，若非如此，就如上例之中李某某一案中代理律師的種種行為，因其職業(yè)倫理的淪喪，而導致法治建設的崩塌，由此可見，唯有從源頭做起，從法律教育入手，培養(yǎng)法律人一種職業(yè)的理性，方能夠引領其走向法治發(fā)展的康莊大道。

以事實為依據(jù)，以法律為準繩，不當只是一句空話，而是應當是每一個法律人內心恪守的準則。它要求我們，在面對每一件案件或是整個社會不同的聲音抑或是質疑時，我們能夠始終以法律的精神為自身處事的準則，或許現(xiàn)階段，因為法律它本身是存在其局限性和缺陷的，它無法做到事無巨細，無法保證能夠應對得了社會生活中的所有矛盾，但是我們作為法律人仍應當堅信法律它所秉承的那樣一種正義，它始終代表著人們內心對于公平正義價值的追求和向往，就正如盧梭在《社會契約論》中，所作的論述一樣，國家的權力來自于人民將自身的一部分權力讓渡給了國家，因此，在法律這一問題上，國家在行使立法權的同時，理應考慮到了公民的訴愿以及要求，所以作為一個法律人，應當比一般人擁有更高的法律理性，即恪守法律所引領的程序正義和實體正義，遵守作為一名法律人所應具備的職業(yè)底線，服從于法律本身，而不是屈從于社會公眾的輿論和權力干預的現(xiàn)實。正如開篇所提出的 “惡法亦法”或是“惡法非法”的思考，其目的不只是在于讓我們了解各家各派的各種觀點，而是應當發(fā)掘它深入的價值，然后提煉出當中的精華，供行于法律道路上的你我分享，最終形成內心深處對于法律所保有的那樣一種熱忱和敬仰。

德國著名的哲學家康德說過這樣的一句話：“世界上唯有兩樣東西能讓我們的內心受到深深的震撼，一是我們頭頂上燦爛的星空，一是我們內心崇高的道德法則?！狈扇酥阅転樽陨淼氖聵I(yè)引以為豪，那是因為，法律人所具備的法律理性凸顯了其職業(yè)的魅力，然，法律教育如若不能培養(yǎng)出理性的法律人，那法律的教育又將走向何方？

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