駱曉昀

每年的4月26日是世界知識產(chǎn)權(quán)日，中國的《反不正當競爭法》于1993年9月2日由第八屆全國人大常委會第三次會議通過，同年12月1日起施行。時過二十年，彼時的條件與今時的環(huán)境已相去甚遠。

過去的十幾年來，中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面有著長足的進步，然而相比于西方國家，目前國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護力度依舊薄弱。尤其在網(wǎng)絡方面，技術(shù)日新月異，問題層出不窮，如何界定網(wǎng)絡技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護與不正當競爭的邊界，成為學術(shù)界關(guān)注的問題。

顯著的一個事實是：我們的網(wǎng)絡如今已被鋪天蓋地的廣告占領(lǐng)，被迫接受廣告信息已成為每個網(wǎng)絡用戶不可逃避的現(xiàn)實，然而，這些廣告都是受眾必須接受的嗎？

被跳過的廣告

2014年3月中旬，一場名為《網(wǎng)絡技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護與不正當競爭的邊界》的研討會在華東政法大學舉行。

會上，華東政法大學教授黃武雙提出了一個不正當競爭案例，這個案例2013年12月由北京市海淀區(qū)人民法院判決，判決認定金山獵豹瀏覽器攔截優(yōu)酷視頻貼片廣告的行為構(gòu)成不正當競爭，金山應賠償損失及各種費用人民幣30萬元。

同樣的情況并不少見，近日傲游瀏覽器推出“馬上看”功能：用戶可以選擇快進跳過廣告內(nèi)容直接觀看視頻內(nèi)容，這種“便捷”使得一些視頻網(wǎng)站不滿，因為此舉降低了他們的廣告收入。

資深互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)專家李哲向《瞭望東方周刊》解釋這種“跳過廣告”的技術(shù)原理：白領(lǐng)在寫字樓內(nèi)可以看到分眾傳媒的宣傳，其中的“一馬當先快進快進”，就是指視頻廣告的快進。當鼠標放在視頻上播放廣告，頁面就會彈出小紅馬，本來90秒的廣告10秒內(nèi)就可跳過，正式視頻即時開始。

簡而言之，網(wǎng)頁中存在很多元素，包括Logo、某個嵌入框和Flash播放器等，網(wǎng)頁源代碼中直接表現(xiàn)的是URL地址。要在優(yōu)酷網(wǎng)頁播放一段視頻，首先要到優(yōu)酷服務器調(diào)一個URL，開始調(diào)取的URL地址為廣告視頻，播放完畢再播放正式視頻。

傲游瀏覽器怎么做到廣告快進呢：按住小紅馬，整個系統(tǒng)讀秒原子鐘開始加速，假如系統(tǒng)默認真實一秒鐘分為一千毫秒，按住的時候，F(xiàn)lash控件便讓它以為已走了3秒，這樣就加速了3倍；同樣可以做到加速9倍等。其次是更改系統(tǒng)時間。

這樣的技術(shù)無疑讓以廣告為主營收入的視頻網(wǎng)站不滿。業(yè)內(nèi)人士稱，60%以上的互聯(lián)網(wǎng)公司的生存模式為“免費+廣告”，即對網(wǎng)絡用戶免費，而收入源于其他商家的廣告。

李哲告訴本刊記者，“除了兩類網(wǎng)站，即51玩、91玩等網(wǎng)站或者單獨分類的門戶網(wǎng)站，諸如360安全平臺等。我們所看到的新浪、優(yōu)酷、土豆、新浪微博等門戶網(wǎng)站或者軟件本身，游戲或廣告收入肯定占收入總額的60%以上。這一點可以從大量財報信息得到印證?，F(xiàn)在這一代的互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)，仍在免費提供服務，要求接受植入的廣告?！?/p>

看廣告是種義務嗎

享受免費的網(wǎng)絡內(nèi)容就必須看冗長的廣告嗎？看多長時間的廣告合適呢？

黃武雙告訴《瞭望東方周刊》，“其實這些糾紛都讓網(wǎng)絡用戶成了旁觀者，且被動卷入其中。假設(shè)針對廣告快進讓大家舉手表態(tài)是贊成還是反對，可以預測絕大多數(shù)人都會舉手支持快進功能?！?/p>

這就給法院提出一個問題，在裁決此類行為是否正當時，是否應當考慮用戶的需求。

20世紀60年代開始，美國和歐洲就將消費者利益維護作為判斷競爭行為正當性的一個至關(guān)重要的標準。也就是說，在調(diào)整競爭關(guān)系時，不能忘記“上帝”的存在。冰島將反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法等融合為一個法，更可以窺見這個道理。

技術(shù)發(fā)展總是超前于法律規(guī)則的制定的，在尚未看清技術(shù)進步走向時，是否有必要急著來判斷它的對錯。黃武雙認為，“我們必須考慮其中的風險，因為錯誤的定性將對整個產(chǎn)業(yè)造成不良影響，直至有害于整個社會?！?/p>

美國法院在裁判卡巴斯基案件時，曾另辟蹊徑。卡巴斯基的屏蔽功能與360軟件類似，某公司告卡巴斯基侵權(quán)，請求法院頒發(fā)訴前禁令。法院裁決稱，應該賦予讓消費者選擇權(quán)，如果消費者覺得屏蔽掉的內(nèi)容對自己沒有好處，他會選擇不使用卡巴斯基軟件或者屏蔽功能，并有可能去選擇其他軟件。

這是個技術(shù)問題，法院不作過多干預，并駁回了訴前禁令申請。黃武雙認為，“美國法官在這個問題上后退了一步?！?/p>

在知識產(chǎn)權(quán)保護意識相對較弱的情況下，付費觀看節(jié)目的模式是比較困難的，大多數(shù)內(nèi)容類企業(yè)采取“免費+廣告”模式，但研討會上視頻前貼片廣告不是所有視頻企業(yè)唯一的廣告來源?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告有多種，除了前貼片，還有對聯(lián)廣告、彈窗廣告、外鏈廣告、播放當中暫停廣告。“不能從屏蔽掉前貼片廣告推斷就斷絕了視頻類企業(yè)的所有來源，前貼片廣告只是視頻網(wǎng)站一部分的收入來源?！秉S武雙說。

從2010年到現(xiàn)在，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)嚴重泡沫化。影視劇信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的采購價格節(jié)節(jié)攀升，以《中國好聲音》為例，第二季搜狐花了1億元購買，第三季騰訊花了2.5億元購買。這意味著，需要中國幾億網(wǎng)民到其網(wǎng)站去看一遍，廣告收入才可彌補成本。

參加華東政法大學這場研討會的專家們認為，2.5億元對綜藝節(jié)目的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)來說，嚴重不對稱，不值這么多錢。幾大家視頻企業(yè)不斷加大投入，完全背離了實際價值，這種情況下向用戶收費，廣告不得不變得越來越長，用戶體驗越來越差。有些廣告長到近1分鐘，“你要花1分鐘的時間看廣告，才能看個兩分鐘的視頻，用戶已經(jīng)忍無可忍?！?/p>

不管金山屏蔽廣告還是傲游快進廣告，都是針對用戶的迫切需求應運而生的。專家坦陳：“如果視頻網(wǎng)站廣告時長為5秒，還有金山和傲游的市場嗎？”

上海瀛泰律師事務所律師鄒曉晨告訴《瞭望東方周刊》，“Youtube廣告也最多10秒，沒有長過1分鐘的廣告。目前視頻企業(yè)對類似的屏蔽技術(shù)、快進技術(shù)，都進行圍追堵截。視頻企業(yè)需要反思，就算沒有金山和傲游，只要網(wǎng)絡用戶有需求，一定會有其他技術(shù)出現(xiàn)。技術(shù)產(chǎn)品被打掉，但是相應的市場需求沒有消失?！?/p>

技術(shù)不斷升級和反制措施，不能根本解決目前視頻行業(yè)存在的問題。解決類似問題，應減少廣告時長，且?guī)状笠曨l企業(yè)之間要避免盲目的追劇搶劇，讓影視劇作品回歸合理價格。只有這種方式才能從根本上解決無序競爭問題。

不正當競爭案例判決需考慮消費者

2012年4月25日，北京市二中院對外通報網(wǎng)絡不正當競爭五大典型案件。

北京市二中院知識產(chǎn)權(quán)庭近三年來受理的網(wǎng)絡不正當競爭案件，主要涉及關(guān)鍵詞競價排名服務類、軟件沖突類、網(wǎng)絡域名類、網(wǎng)站名稱類、虛假宣傳類和商業(yè)詆毀類等六種類型。此類案件的絕對數(shù)量雖然不多，但案件總體呈現(xiàn)逐年上升的趨勢。

網(wǎng)絡不正當競爭案件增多且案情日新月異，而辦案法官也發(fā)現(xiàn)，實施于1993年的《反不正當競爭法》快要跟不上網(wǎng)絡變化的步伐了。

據(jù)《北京日報》報道，曾任北京市二中院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長、現(xiàn)為該院紀檢組組長的董建中法官坦言，我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為通過列舉的方式進行了具體規(guī)定，其中并未具體規(guī)定網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為。

北京市二中院判決的相關(guān)網(wǎng)絡不正當競爭案件中，適用該法具體規(guī)定的案件不到50%，其他案件則適用了該法第二條關(guān)于“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”的原則性規(guī)定。由于法律規(guī)定的原則性，以及案件社會影響的重大性，此類案件往往難以調(diào)解，大多數(shù)案件以判決方式結(jié)案。

在涉及網(wǎng)絡不正當競爭案件中，“最受傷”的還是消費者。2010年，360與QQ的互掐中，許多網(wǎng)民卻因為無法正常運行QQ而感到憤怒。兩家公司都打著維護公眾利益的旗號指責對方，不過是商業(yè)競爭的幌子。

北京市二中院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長張曉津解釋，在審判實踐中，不僅會保護權(quán)利人，也要考慮到網(wǎng)民的利益。她建議，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在追求經(jīng)濟利益時也應承擔社會責任，“法院正考慮向相關(guān)部門發(fā)送司法建議函，就相關(guān)立法和行業(yè)規(guī)范提出建議。”

盡管法院將“騰訊VS奇虎”案、“真假‘開心網(wǎng)’”案、“奇虎VS百度”案、“搜狗VS騰訊”案以及“‘史三八’VS百度”案列為互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)五大典型案件，并且都進行了判賠，但學術(shù)界對互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭案例，依然有自己的見解。

李哲告訴《瞭望東方周刊》，從過往案例判斷，網(wǎng)站在屏蔽過程中幾乎不修改服務端的軟件。比如，優(yōu)酷這類網(wǎng)站的所有代碼，快進是完全不會被修改，而標注則是修改本地原始數(shù)據(jù)庫的呈現(xiàn)。這是由于任何搜索引擎都無法即時改變搜索內(nèi)容，對惡意網(wǎng)站的標注只能依據(jù)對自身數(shù)據(jù)庫的提前修改。

從李哲的技術(shù)分析來看，只改變軟件運行環(huán)境，沒有觸及軟件本身，即便存在非常短暫的臨時復制，也不侵犯復制權(quán)，更與演繹權(quán)和修改權(quán)無關(guān)。

中山大學法學院教授謝曉堯告訴《瞭望東方周刊》，“為什么在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，視頻網(wǎng)站問題會顯得突出？這與知識物品屬性有關(guān)，知識跟別的東西不同，其復制成本、使用成本基本上為零。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，免費品越來越多，就是因為知識一旦產(chǎn)生復制，其成本趨近于零?！?/p>

謝曉堯表示，免費商業(yè)模式是復雜的經(jīng)濟學和管理學問題，而不單純是法律問題，“對待它要持寬容態(tài)度，對待免費帶來的問題，要踐行技術(shù)問題技術(shù)解決、市場問題市場解決的思路”。

中國人民大學法學院教授羅莉向《瞭望東方周刊》解釋，“對于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的判決不應該注重技術(shù)本身，技術(shù)本身沒有對與錯之分?！彼痉ㄅ袥Q和立法不能針對技術(shù)本身，而應針對技術(shù)帶來的后果，針對技術(shù)對人與人關(guān)系的影響。技術(shù)是中立的，技術(shù)取決于用技術(shù)的人，但不排除某些極端的技術(shù)只服務于某種非法目的。

比如，某種裝置讓使用人服食鴉片的效果更好，這種技術(shù)不可能授予專利，“這具有非法目的，不受法律保護”。

相關(guān)爭議仍將繼續(xù)，但我們對于知識產(chǎn)權(quán)、不當競爭乃至受眾利益的考慮邊際已遠遠超過20年前，并且這個邊際將隨著時間和技術(shù)的變化不斷拓寬，對于法院而言，判決或許將越來越難。