張志偉

摘 要：分析運動競賽表演能否成為作品，應(yīng)堅持3要素構(gòu)成要件，僅根據(jù)獨創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個要件尚不能在法理上證明運動競賽表演屬于作品。運動競賽表演具備作品的3要素，在理論層面可以作為藝術(shù)作品給予著作權(quán)的保護。就目前我國的發(fā)展階段，對運動競賽表演給予著作權(quán)的保護，不符合舉國體制的發(fā)展模式，會增加大眾體育與競技體育的矛盾，違反《體育法》的基本立法精神，還不具備給予其保護的客觀條件。

關(guān) 鍵 詞：體育法；運動競賽表演；著作權(quán)保護

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2014）02-0052-04

為討論的方便，本研究根據(jù)是否具有較強的美感，將體育競賽項目分為運動競賽表演項目（美感較強）和一般體育競賽項目（美感缺乏）。本研究要探討的是藝術(shù)體操、體育舞蹈、滑冰、團體操等具有較強美感項目中的表演能否獲得著作權(quán)的保護。

1 運動競賽表演是否屬于作品的兩種觀點

運動競賽表演能否得到著作權(quán)保護的爭議焦點是運動競賽表演是否為著作權(quán)意義上的作品。運動競賽表演是否屬于作品，法律沒有做出明文規(guī)定，有的學(xué)者則將之明確排除在外[1]。也有學(xué)者認為，傳統(tǒng)著作權(quán)法保護的作品不僅是具有獨創(chuàng)性的表達，而且還是對思想、觀念或情感具有一定美感的表達，競技體育活動展現(xiàn)的是運動力量和技巧；無論其中的動作組合是否為“獨創(chuàng)”的，由于其并非以展示美感為目標，故不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品[2]。郭禾[3]認為，作品必須能夠表達某種感情或思想，或闡明特定的科學(xué)原理，作品主要應(yīng)該作為一種信息的載體，這是它區(qū)別于體育競賽之處。

也有人持不同的觀點，認為，運動競賽表演具有著作權(quán)中作品所要求具備的獨創(chuàng)性、可復(fù)制性，它應(yīng)是著作權(quán)法上的“作品”，現(xiàn)行著作權(quán)法將其排除在外，不符合現(xiàn)代體育的發(fā)展，對運動員等主體利益的保護是不利的；現(xiàn)代運動競賽表演是競賽與表演的結(jié)合，競賽受《體育法》調(diào)整，表演凝結(jié)了運動員和其他人員的智力勞動成果，具有著作權(quán)的屬性，其表演性受《著作權(quán)法》的調(diào)整，兩者是并行不悖，彼此結(jié)合，可以全面地保護運動員的權(quán)益，促進體育運動的發(fā)展，理應(yīng)受著作權(quán)法保護[4]。

運動競賽表演不屬于作品的觀點，是以傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論為依據(jù)的。傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論認為，作品是表現(xiàn)思想和情感的屬于文學(xué)藝術(shù)和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的信號集合，是人們審美和獲取知識的資料[5]。這種將內(nèi)心世界的思想感情借助語言、藝術(shù)和科學(xué)符號體系加以表達的過程就是創(chuàng)作，由此形成的具有文藝或科學(xué)美感和獨創(chuàng)性的智力成果就是著作權(quán)法意義上的作品[2]。

運動競賽表演屬于作品的觀點，是以我國著作權(quán)法規(guī)定的作品構(gòu)成要件為依據(jù)。我國著作權(quán)法規(guī)定了作品的構(gòu)成要件有：獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。但堅持運動競賽表演屬于作品的觀點并沒有有力反駁對方的依據(jù)：受著作權(quán)法保護的作品必須是思想或感情的表現(xiàn)形式，必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。運動競賽表演仍然屬于體育競技活動，體育活動所展現(xiàn)的是運動力量和技巧，無論運動競賽表演的動作組合是否為獨創(chuàng)的，其并非以展示文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)美感為目標，而傳統(tǒng)版權(quán)法理論認為著作權(quán)保護的不僅是具有獨創(chuàng)性的表達，而且還是對思想、觀念或情感具有一定美感表達。

2 運動競賽表演屬于作品的理論分析

作品的定義可見于《著作權(quán)法實施條例》第2條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。依照該條例，可把作品的法律要件歸結(jié)為：須具有獨創(chuàng)性；可復(fù)制性；須屬文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。

運動競賽表演具有可復(fù)制性，可以通過錄制等手段得到有形再現(xiàn)，并可以通過攝影、錄像、錄音等形式固定、復(fù)制和出版，它具備作品的可復(fù)制性；運動競賽表演的動作設(shè)計與舞蹈動作設(shè)計一樣具有獨創(chuàng)性。運動競賽表演一般都是運動員和教練員合作創(chuàng)作的智力成果，每次比賽中，參賽者為了獲獎，就必然有創(chuàng)新的動作或形式，這些創(chuàng)新無論其程度高低，但都獨立創(chuàng)作完成的，他們具備獨創(chuàng)性。體育競賽中運動員的動作一般都應(yīng)在規(guī)則允許的范圍內(nèi)，否則就是違例、違規(guī)，但在規(guī)則允許的范圍內(nèi)同樣可以獨立創(chuàng)造出高難度具有美感的動作，這些動作是運動員、教練員、科技人員辛勤努力和智力活動的結(jié)晶。表面上看，是運動員在“抄襲”或重復(fù)別人的動作，其實不同的運動員由于其對動作要領(lǐng)理解的不同也帶有表演的創(chuàng)造性。如跳水比賽，國際跳水競賽規(guī)則規(guī)定了87個不同種類的跳水動作，兩個運動員同樣選擇了305C這樣一個跳水動作，但是由于對于動作要領(lǐng)的理解不同，所展示的跳水技巧和美感也不一樣。

目前堅持認為運動競賽表演屬于作品的學(xué)者對運動競賽表演具備獨創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個要件的論證比較充分[4]，但對于運動競賽表演是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域存在論證缺失。

文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域是各自不同的領(lǐng)域。文學(xué)我們一般指的語言藝術(shù)，它以語言文字為媒介反映人的社會生活、人的精神世界[6]。藝術(shù)是指借助語言、造型、表演再現(xiàn)人的社會生活和精神世界的具有意識形態(tài)性質(zhì)的活動。藝術(shù)有廣義和狹義之分。廣義的藝術(shù)包括語言藝術(shù)。狹義的藝術(shù)是除語言藝術(shù)之外的其他諸如造型藝術(shù)（繪畫等）、表演藝術(shù)（音樂、舞蹈等）和綜合藝術(shù)（戲劇等）。文學(xué)和藝術(shù)作品是通過不同方面，給人們以審美和獲取知識的信息，而科學(xué)作品則是給人們以嚴密的科技理論知識和可操作的應(yīng)用信息。運動競賽表演作為體育競賽中的表演顯然無法歸屬于文學(xué)和科學(xué)，而能否歸屬于藝術(shù)則是一個值得思考的問題，它直接關(guān)系到運動競賽表演能否成為著作權(quán)法意義上的作品。運動競賽表演通過運動員的形體動作表達出來，而這些動作都是經(jīng)過編排和訓(xùn)練而設(shè)計出來的，具有很強的美感，對觀眾來說，是一種美好的享受。典型的運動競賽表演項目，如花樣游泳、花樣滑冰、藝術(shù)體操等，具有以下特征：技能要求很高、難度大，高超的藝術(shù)性，具有極強觀賞性，而且，編排出來的融音樂、藝術(shù)動作于一體的藝術(shù)體操，實際上就是可獨立使用的作品。但是，像舉重、賽跑、跳遠、游泳等程式性的競賽，并沒有突出美感的特征，不能歸入藝術(shù)領(lǐng)域，也就談不上構(gòu)成藝術(shù)作品，更談不上受著作權(quán)的保護。endprint

但傳統(tǒng)著作權(quán)法理論認為作品必須是思想感情的表達形式。藝術(shù)能反映人的思想感情，具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的藝術(shù)表達無疑是傳統(tǒng)版權(quán)法理論上的藝術(shù)作品。例如，一直以來我國著作權(quán)法對舞蹈作品的定義是，通過人體連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品。運動競賽表演雖然具有美感和觀賞性，但仍然是一種體育競賽，運動員通過表演展示的是運動力量和身體技巧，并不是對思想感情的表達。傳統(tǒng)著作權(quán)法理論正是基于此，堅持認為體育競賽不是著作權(quán)法意義上的作品。這種觀點盛行于大陸法系國家。在大陸法系國家，傳統(tǒng)著作權(quán)法理論之所以認為作品必須是思想感情的表達形式，是因為把作品看作是作者人格的延伸，作品體現(xiàn)作者思想感情的觀念與特定的歷史背景、文化思潮相聯(lián)，19世紀的哲學(xué)觀與藝術(shù)學(xué)被著作權(quán)法選擇，成為著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)[7]。

但20世紀以來，新的藝術(shù)學(xué)觀點層出不窮，這些新觀點大致沿著“從主體本位到文本本位”的脈絡(luò)發(fā)展。19世紀的作品觀強調(diào)作者思想感情與作品的緊密聯(lián)系，注重作品希圖表現(xiàn)的是作者的什么思想感情，20世紀以來的藝術(shù)觀則逐漸顛覆了作品是思想感情表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)觀點。1914年，英國美學(xué)家貝爾在其著作《藝術(shù)》中提出了一個著名的命題：藝術(shù)是有意味的形式。“意味”是形式本身的意味，有意味的形式是表現(xiàn)的和自身呈現(xiàn)的，它不是傳達作者思想情感的工[8]。20世紀20至30年代，在德國哲學(xué)家卡西爾的推動下，產(chǎn)生了符號藝術(shù)學(xué)，作品被詮釋為純粹的符號形式，作品并不是思想感情的外在形式?？ㄎ鳡栒J為這樣的說法是錯誤的：藝術(shù)家僅僅生活在他自己的內(nèi)在人格生命的范圍內(nèi)，生活在情感或激情，生活于想象和夢幻[9]。作品不再被視為思想情感的直接外化，它不是作者人格的附屬品，而是具有獨立存在價值的符號形式。受現(xiàn)代藝術(shù)觀理論的影響，我國2001年修訂的現(xiàn)行《著作權(quán)法》將雜技作為藝術(shù)作品給予保護，就沒有將思想性作為作品的法律要件，雜技是通過形體動作和技巧表現(xiàn)的一種活動，例如走鋼絲或者走索，展示的是表演者的技巧，沒有什么鮮明的思想性，但同樣讓人們具有欣賞性，感覺到十分好看，具有美感，所以雜技也歸屬于藝術(shù)作品，同理，思想性并不是運動競賽中的表演構(gòu)成作品的必要條件。

3 在實踐中是否將運動競賽表演給予著作權(quán)的保護

將某些體育項目列為著作權(quán)法的保護對象，在其他國家已有先例。德國聯(lián)邦法庭承認了滑冰表演包含有戲劇的因素，可以作為一種藝術(shù)作品；巴黎上訴法庭的一項決議將斗牛士劃分在藝術(shù)家而不是運動員的種類中，同時還規(guī)定：“涉及跳水及在彈簧墊上空翻的運動屬于啞劇表演，是思維的產(chǎn)物，根據(jù)文學(xué)和藝術(shù)資產(chǎn)的相關(guān)法律，可以享受版權(quán)保護”，這樣體操表演也被納人“啞劇”這一概念范圍從而受版權(quán)法保護[8]。在巴西，體育領(lǐng)域的足球運動、田徑運動等都被列為如同藝術(shù)表演者的“表演”一樣的受保護客體，運動員享有表演者權(quán)。表演者權(quán)的主體是運動員和運動員所屬的單位。巴西版權(quán)法第100條規(guī)定：運動員的組織者享有如同其它文藝作品表演者所享有的經(jīng)濟權(quán)利，即許可或禁止他人現(xiàn)場轉(zhuǎn)播或錄制有關(guān)運動員的比賽實況；如果允許他人轉(zhuǎn)播或錄制，則有權(quán)取得經(jīng)濟報酬[9]。

實踐中，是否給予運動競賽表演以著作權(quán)的保護，要看一個國家的體育事業(yè)發(fā)展水平和經(jīng)濟社會現(xiàn)狀，考慮到社會的實際需要程度和法律運行的可行性。

在中國，不給予運動競賽表演著作權(quán)保護，其主要原因有：

1）不符合舉國體制的發(fā)展模式。

長期以來，體育事業(yè)被我國視為一項純公益性的福利事業(yè)，主要依靠國家財政撥款發(fā)展體育，特別是競技體育實行的是舉國體制。舉國體制是當前我國配置體育資源的主要方式，政府以計劃手段配置體育資源，以行政手段管理體育項目，政府既是管體育的主體，又是辦體育的主體[10]?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于進一步加強新時期體育工作的意見》（中發(fā)[2002]8號，以下簡稱《意見》）指出：“進一步發(fā)揮社會主義制度的優(yōu)越性，堅持和完善舉國體制?！弊鳛橐环N發(fā)展競技體育獲取國家榮譽的成功經(jīng)驗，舉國體制在今后相當長時期仍將是我國競技體育發(fā)展的模式[11]。在我國大部分體育項目中，運動員進行競賽表演成果是利用國家提供的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，由國家承擔責(zé)任（例如競技失敗沒有獲得冠軍或者沒有取得理想成績）的，而根據(jù)民法的一般原理和現(xiàn)行《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，作為行政管理者的國家這時不可能享有著作權(quán)，國家僅在作者不存在、無償轉(zhuǎn)讓、遺贈等特殊情況下才可以成為著作權(quán)的主體[12]。在舉國體制的環(huán)境下，在為國爭光的國家利益面前，要求運動員要有一定的集體主義精神，體育團隊內(nèi)部都有“傳幫帶”的要求和氛圍，在這種環(huán)境下，如果賦予運動競賽表演者以著作權(quán)，通過著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓而讓運動員等人獲取物質(zhì)或者財產(chǎn)利益，也是不太現(xiàn)實的。

目前在我國體育領(lǐng)域，基于國家政治利益的主導(dǎo)，中國體育利益結(jié)構(gòu)在很大程度上依然是靠國家行政權(quán)從外部進行控制來實現(xiàn)的，而由民法規(guī)范的橫向的利益主體結(jié)構(gòu)尚未形成，這個時候賦予運動競賽表演以著作權(quán)顯然與這種發(fā)展模式不相吻合。

2）違反《體育法》的基本立法精神。

《體育法》總則第1條明確規(guī)定：為了發(fā)展體育事業(yè)，增強人民體質(zhì)，提高運動技術(shù)水平，促進社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法。從這一綱領(lǐng)性條款可以明確看出，《體育法》的立法目的具有較強的國家性和公益性。在《體育法》中，從具體條款的設(shè)計也可以看出法律關(guān)系的主體基本上都是國家，將公民作為法律關(guān)系主體的條款幾乎沒有?！扼w育法》中對國家管理責(zé)任的規(guī)定條款比對公民權(quán)利規(guī)定的條款明顯要多很多。分則的第2到第5章主要都是針對體育管理責(zé)任的規(guī)定，在第6章的保障條件中，重點強調(diào)的也是管理的責(zé)任。《體育法》看重國家管理的責(zé)任，而不是對個人權(quán)利的強調(diào)。作為我國體育領(lǐng)域內(nèi)的基本法，《體育法》立法目的應(yīng)是體育法律規(guī)范的基本立法原則。如果著作權(quán)法賦予運動員等人以著作權(quán)，強調(diào)對個人權(quán)益的保護，則與我國現(xiàn)階段《體育法》的基本立法精神也不太吻合。endprint

《體育法》第2條規(guī)定：體育工作堅持以開展全民健身活動為基礎(chǔ)，實行普及與提高相結(jié)合，促進各類體育協(xié)調(diào)發(fā)展。同時《體育法》第7條規(guī)定：國家發(fā)展體育教育和體育科學(xué)研究，推廣先進、實用的體育科學(xué)技術(shù)成果?？梢钥闯?，我國體育立法看重體育科學(xué)技術(shù)成果的研發(fā)，但更看重體育科學(xué)技術(shù)成果的推廣，為了提高全民身體素質(zhì)和社會公眾利益，這是普及與提高相結(jié)合的一種途徑。社會民眾根據(jù)著作權(quán)合理使用制度對作者的體育運動競賽表演成果進行大眾化的使用，則意味著作者的成果在事實上已經(jīng)進入了社會公有領(lǐng)域，即使著作權(quán)法把體育運動競賽表演當作作品，賦予運動員等以著作權(quán)，保護也沒有什么實際意義。

3）增加大眾體育與競技體育的矛盾。

競技體育與大眾體育利益的沖突一直以來都是學(xué)界及社會議論較多的話題。我國提倡競技體育與大眾體育協(xié)調(diào)發(fā)展，遵循“在普及的基礎(chǔ)上提高，在提高的指導(dǎo)下普及”原則，充分發(fā)揮競技體育與大眾體育的互動。新中國競技體育經(jīng)過60年的發(fā)展，許多項目已經(jīng)達到了世界領(lǐng)先水平，無論在體育理論還是在實踐經(jīng)驗上都積淀下了豐富的財富，引領(lǐng)群眾體育實現(xiàn)共同發(fā)展已成為其不可推卸的歷史責(zé)任。競技體育要樹立反哺大眾體育的意識?！爸笇?dǎo)下的普及”不是大眾體育消極的適應(yīng)，而是積極地利用競技體育尋求發(fā)展，如利用競技體育賽事經(jīng)驗組織大眾體育競賽、借助競技體育項目的軟化發(fā)展多樣化的全民運動形式。事實上，全民健身，在具體工作中長期處于尷尬的處境[13]，致使我國大眾體育與競技體育發(fā)展水平形成極大的反差。

在這樣的背景下，如果賦予運動員等主體著作權(quán)，很可能增加大眾體育與競技體育的矛盾，與實行普及與提高相結(jié)合的發(fā)展原則不太吻合。首先，賦予運動員等人以著作權(quán)，會增加人們觀看和學(xué)習(xí)體育運動競賽表演的成本，例如基于運動員等人享有的著作權(quán)，則賽事門票的票價會提高。其次，對競技體育也會產(chǎn)生一些負面影響，對于一些表演性比較強的競技體育項目，本來都不是基礎(chǔ)性、大眾性的體育項目，如果增加人們觀看和學(xué)習(xí)運動競賽表演項目的成本，則會使更多人遠離這些體育項目，使本來就缺少觀眾和群眾基礎(chǔ)的項目顯得更加難以普及。最后，更加使占人口絕大多數(shù)的中低階層只能享受較少甚至享受不到稀缺的體育資源。我國由于體育利益分化造成的階層矛盾已經(jīng)非常突出，賦予運動員等以著作權(quán)會提高普通體育民眾的體育消費成本，容易導(dǎo)致奢侈體育與普通體育消費群體之間存在心理對抗。

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