張明楷

近年來，“兩高”頒布了大量的刑事司法解釋。司法解釋雖然對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)適用刑法起到了重要作用，但也存在諸多疑問和值得研究的問題。

第一，以往司法解釋的目的大多是為了解決具體案件如何適用刑法的問題，但是，近年來的司法解釋的目的出現(xiàn)了轉(zhuǎn)向，其中一些旨在發(fā)揮廣義的刑事政策的作用，且在選擇路徑上存在疑問。有的司法解釋以滿足“民意”為目的。有的司法解釋主要是為了引起下級(jí)司法機(jī)關(guān)的重視，同時(shí)通過媒體的宣傳，告誡一般國(guó)民不要實(shí)施犯罪行為，從而發(fā)揮一般預(yù)防的作用。還有的司法解釋的一些內(nèi)容，是以應(yīng)對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除可能帶來的問題為目的。

第二，有的司法解釋的內(nèi)容不符合罪刑法定原則，主要表現(xiàn)為：其一，存在類推解釋，例如“食品安全解釋”第9條第二款所規(guī)定的行為是否符合“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻人有毒、有害的非食品原料的”構(gòu)成要件？“網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋”中“信息”網(wǎng)絡(luò)是否屬于“公共場(chǎng)所”？其二，出現(xiàn)溯及既往的內(nèi)容，例如最高人民法院“時(shí)間效力解釋”規(guī)定刑法修正案（八）增設(shè)的禁止令可溯及既往。

第三，有些司法解釋的具體內(nèi)容存在缺陷，主要表現(xiàn)為：其一，混淆違法與量刑責(zé)任，或者說沒有區(qū)分定罪情節(jié)與單純的量刑情節(jié)；其二，混淆行為與結(jié)果，這種做法相當(dāng)于減少了構(gòu)成要件要素，屬于類推解釋，因而違反罪刑法定原則；其三，混淆犯罪形態(tài)，故意犯罪存在既遂與未遂、中止、預(yù)備形態(tài)，形態(tài)不同明顯影響量刑，甚至影響定罪，一些司法解釋將未遂形態(tài)提升為犯罪既遂處罰，將犯罪預(yù)備提升為犯罪未遂處理；其四，混淆加重構(gòu)成與量刑規(guī)則，主要表現(xiàn)為將“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”這種量刑規(guī)則，視為加重構(gòu)成，會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡；其五，存在重復(fù)評(píng)價(jià)情節(jié)。

因此，頒布司法解釋并不是指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)適用刑法的最佳選擇，“兩高”應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋的內(nèi)容持慎重態(tài)度，并且應(yīng)及時(shí)修訂已有的解釋。

（摘自《清華法學(xué)》，2014年第1期，第5-26頁。）

*清華大學(xué)法學(xué)院教授[100084]