肖梟　張靈潔

盡管國家對毒品犯罪實行從重、從嚴(yán)打擊的政策，毒品犯罪高發(fā)的態(tài)勢也在一定程度上得到了遏制，但毒品犯罪仍然是刑事犯罪的主要類型之一，且呈現(xiàn)出了更加隱蔽的特點。溫州市公檢法為了徹底打擊毒品犯罪，出臺了《2013年溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀(jì)要》，該紀(jì)要第六條明確指出“六、關(guān)于居間介紹販賣毒品的認定：行為人在毒品交易過程中，因吸毒者沒有毒品來源，由行為人與賣家進行撮合和聯(lián)絡(luò)，促成毒品交易的，應(yīng)當(dāng)認定為居間介紹，構(gòu)成販賣毒品罪，無論是否牟利都可以定罪處罰”。盡管紀(jì)要在司法認定上給司法工作人員辦理販毒案件時提供了充分的法律依據(jù)，但司法工作人員若要全面地執(zhí)行該條紀(jì)要，還需準(zhǔn)確把握居間販毒的概念、居間販毒是否構(gòu)成販賣毒品的共犯、居間販毒構(gòu)成的必要條件、區(qū)分居間販毒與代為購毒。

1 簡述居間販毒

居間販毒是指行為人并不是毒品的持有者，其目的也非販毒，但為購毒者或販毒者一方或者雙方提供購毒或販毒信息、創(chuàng)造毒品交易條件，如在購毒者無毒品來源時，帶領(lǐng)購毒者去販毒者處購買毒品等，促使毒品交易最終順利完成的行為。居間販毒應(yīng)具備以下兩個特征：

第一，居間販毒的行為具有非獨立性，即毒品犯罪居間行為不能獨立存在，必須依附于因居間行為而進行的毒品交易行為。居間販毒的具體行為就是為購毒者或販毒者一方或者雙方順利完成毒品交易創(chuàng)造條件、提供幫助的行為，若居間販毒構(gòu)成犯罪，必須以該居間毒品交易存在為前提，否則不可能構(gòu)成犯罪。因此，居間販毒的行為必須以完整的毒品交易為前提，無法獨立于該毒品交易而存在。

第二，居間販毒的行為具有溝通性，即居間販毒必須在毒品交易的雙方在交易之前，為毒品交易的雙方提供毒品信息，聯(lián)系或者撮合毒品交易的一方，在毒品交易的雙方之間“有所為”。 該居間行為為毒品交易的一方或者雙方牽線搭橋，使毒品交易的雙方之間獲得聯(lián)系導(dǎo)致毒品交易具有現(xiàn)實的可能性進而發(fā)生毒品交易，也就是說毒品交易的完成源于該居間行為，且貫穿于毒品交易的始終。

2 是否為販賣毒品的共犯

理論界對居間介紹買賣毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯也持不同的觀點。

一種觀點認為，居間介紹買賣毒品構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。其理由是居間人為購毒者和販毒者之間提供條件，使二者的毒品交易得以實現(xiàn)。在整個毒品交易的過程中，販毒者、居間人、購毒者三者主觀上有共同的犯罪故意，客觀上共同導(dǎo)致了同一個結(jié)果。因此，居間人的行為符合共同犯罪的構(gòu)成要件，無論居間人是為購毒者提供購毒來源，居間人均應(yīng)當(dāng)被認定為販賣毒品罪的共犯。筆者認為，該觀點沒有全面客觀的分析居間介紹買賣毒品行為的全部表現(xiàn)形式，對于居間人出于同情為吸毒者提供毒品信息的行為也同樣認定為販賣毒品罪的共犯，有擴大犯罪之嫌。

另一種觀點認為，居間介紹買賣毒品不構(gòu)成共犯。其理由是，目前我國刑法沒有明確的法律條文規(guī)定對為無來源的購毒者居間販毒構(gòu)成販賣毒品罪，該種居間販毒行為的定性無刑法上的依據(jù)。全國人大常委會制定的《關(guān)于禁毒的決定》沒有居間介紹買賣毒品行為是犯罪行為的規(guī)定，新刑法也沒有將該行為作為犯罪加以規(guī)定。其次，雖然居間人提供了購毒的信息，但未直接參與具體的販毒行為，未與販毒者形成共同的販毒故意，又無販毒的具體行為，其目的不是販毒。再者，根據(jù)罪行罰相統(tǒng)一的原則，與走私毒品等行為相比，居間販毒者的主觀惡性和該種居間販毒行為的社會危害性均較小，若將該中居間販毒行為認定為居間販毒的共犯，勢必造成罪刑不統(tǒng)一。筆者認為此觀點有失偏頗，《禁毒法》61條明確規(guī)定，對于介紹買賣毒品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；居間人雖未參與具體販賣行為，但是明知他人實施販賣毒品而為其居間介紹的情況下，其主觀上已與販毒人員形成了販賣毒品的共同故意，客觀上又促成了毒品交易的進行，按共犯理論可認定為販賣毒品罪的共犯。

筆者認為對于居間介紹買賣行為的定性，不應(yīng)一概而論。從實踐中遇見的情況看，毒品交易的居間行為可以分為三種情形：一是為販賣毒品者介紹購買毒品者；二是為購買毒品者介紹販賣毒品者；三是同時具有為販賣毒品者介紹購買毒品者和為購買毒品者介紹販賣毒品者兩種性質(zhì)的在販賣毒品者與購買毒品者之間聯(lián)系、撮合的行為。對于第一種、第三種情形，居間人主觀上均有幫助販賣毒品者的直接故意，客觀上促成了毒品交易，是典型的販賣毒品者的共犯，應(yīng)當(dāng)認定販賣毒品罪。對于第二種情形中認定，則要對居間販毒與代購毒品進行區(qū)分，具體以下詳述。

3 居間販毒是否以牟利為構(gòu)成要件。

首先， 從刑法規(guī)定販賣毒品的構(gòu)成要件來看，販賣毒品罪的構(gòu)成不以牟利為目的的主觀構(gòu)成要件。我國刑法第三百四十七條對販賣走私、販賣、運輸、制造毒品罪的規(guī)定中并未將牟利目的作為構(gòu)成要件。因此，在這個大前提下，居間販毒構(gòu)成販賣毒品時也不應(yīng)以牟利為目的為主觀構(gòu)成要件。

其次，販賣毒品交易行為的有償性與牟利目的并無必然的聯(lián)系。事實上，的確大多數(shù)的販賣毒品行為的目的是為了非法牟利，但也存在很多并不是以牟取利益的交易，如免費吸食托購人購買的部分毒品、獲得其他財物、進行性交易、獲得諸如逃避處罰或升職、調(diào)動、晉級機會，其實這些行為亦具有一定的價值，客觀上也能用貨幣進行衡量或與交付貨幣性錢財在社會危害性方面具有等值性。故筆者認為，此處“利益”應(yīng)非僅限于金錢利益，其他財產(chǎn)性利益、甚至非財產(chǎn)性利益，亦應(yīng)包含其中。故居間販毒行為的成立也不以與居間人是否牟利并為必然要件。

再次，從司法實踐的可操作性來看，若將以牟利目的認定為居間人構(gòu)成販毒的必然要件，必會產(chǎn)生諸多混亂和矛盾。如果在以居間人牟利為目的的主觀要件下，這類行為人沒有實現(xiàn)其牟利的目的，或者主觀上根本就沒有牟利的目的，只能以未遂甚至是不構(gòu)成犯罪論處，這樣既不符合對毒品嚴(yán)厲打擊的刑事政策，也會導(dǎo)致在司法實踐中不具操作性，因為販賣毒品本身就具有極強的隱蔽性，搜集證明毒品交易的證據(jù)已屬不易，若還要收集證明行為人販賣毒品的主觀目的，則會使販賣毒品罪的認定難上加難。

4 居間販毒與代購毒品的區(qū)分

所謂居間販毒，關(guān)鍵在于居間人在雙方之間的一種撮合、牽線搭橋，最終促成毒品交易。而代購，則是購毒者的一種單方的委托行為，代購人的行為在客觀上也與居間人的行為有一定的相似性。筆者認為，要正確的區(qū)分這兩種行為，關(guān)鍵還是要根據(jù)這兩者的概念，正確辨別購毒人的情況、居間人的主觀故意、客觀表現(xiàn)及行為的實際后果。

如果購毒者無購毒渠道時，正是由于居間人的撮合和聯(lián)絡(luò)，導(dǎo)致毒品交易的順利完成，則應(yīng)認定為居間販毒。而如果購毒者本身就有其自己的購毒渠道，只是因為某些客觀原因，如時間、地點、身體原因，不能親自去購買毒品，而委托他人員向通過該購毒渠道代為購買指定的毒品，則應(yīng)認定為代購毒品。

因為在居間販毒的情形中，居間人發(fā)揮了積極的撮合、聯(lián)絡(luò)作用，不僅使購毒者買到了多，還使販毒者賣出了毒品。居間人主觀上有販賣毒品的共同故意，客觀上導(dǎo)致了毒品再次流向社會，產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會危害性。故該居間人當(dāng)定性為居間販毒，以販賣毒品罪共犯論處。而如果代購人僅僅是接受購毒者的委托，未獲取任何的好處，主觀上無販毒故意，該代購毒品的行為和委托人自己去購毒產(chǎn)生的是相同的社會效果，沒有再次擴大未的社會流轉(zhuǎn)面，該代購毒品的行為社會危害性相對較小。然而必須注意的是，當(dāng)代購者代購的毒品數(shù)量較大，則可能構(gòu)成非法持有毒品罪。但是，如果代為購毒人是為了牟利而實施該代購毒品的行為，那么此時的“代購” 便具有與“為賣而買”相同的屬性，即屬“販賣毒品”性質(zhì)，則應(yīng)按照販賣毒品罪論處。

作者簡介

肖梟、張靈潔，瑞安市人民檢察院干警。