包建華

摘 要：訴訟標(biāo)的學(xué)說是民事訴訟的基礎(chǔ)理論之一，劃定了法院審理和裁判的對象，決定了訴的識別、變更和合并，既判力的客觀范圍等制度層面的問題。我國在司法實踐當(dāng)中，關(guān)于訴訟標(biāo)的之問題主要集中在案由制度，請求權(quán)競合問題，一案兩訴問題和免證事實問題當(dāng)中，針對我國司法實踐的特殊情形，本文提出了主要適用舊實體法學(xué)說的原因，以及關(guān)鍵通過相關(guān)制度相配套，以避免審理和裁判的對象不統(tǒng)一的問題。

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的；請求權(quán)；訴訟請求

1 案由

我國民事訴訟法中規(guī)定判決書應(yīng)當(dāng)寫明案由、訴訟請求、爭議的事實和理由。案由是民事訴訟案件的名稱，是我國法院系統(tǒng)根據(jù)當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)總結(jié)提煉出來的分類體系。2001年最高人民法院頒布了《民事案件案由規(guī)定（試行）》，2008年隨著民事訴訟法的修改，民事案由體系也進行了修正，頒布了《民事案件案由規(guī)定》，將法院主管的民事案件分為了四個層級，第一級案由分為十個部分：人格權(quán)糾紛，婚姻家庭、繼承糾紛，物權(quán)糾紛，債權(quán)糾紛，知識產(chǎn)權(quán)糾紛，勞動爭議，人事爭議，海事海商糾紛，與鐵路運輸有關(guān)的民事糾紛，與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛，適用特殊程序案件事由。在這十個部分下第二級案由分為二十八類，第三級案由為361個，第四級案由238個。在司法實踐過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人在訴狀中提出的訴訟請求，確定爭議法律關(guān)系的性質(zhì)，按照案由規(guī)定找出相對應(yīng)的第四級案由，如果沒有相對應(yīng)的相上層級尋找。如撫養(yǎng)費糾紛（第四級案由）——撫養(yǎng)糾紛（第三級案由）——婚姻家庭糾紛（第二級案由）——婚姻家庭、繼承糾紛（第一級案由），當(dāng)事人變更訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)隨之變動案由。因此，案由實際上是幫助當(dāng)事人和法院確定請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的工具。

由于我國司法實踐當(dāng)中采取案由的做法，因此與我國民事訴訟法相配套的是，我國采取嚴(yán)格的訴訟標(biāo)的舊實體法學(xué)說的意見。其具體表現(xiàn)在：第一，通過當(dāng)事人的訴訟請求確定爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)。這一做法沿自于我國早期對訴訟標(biāo)的之概念的認(rèn)識?！霸V訟標(biāo)的是指當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢龅姆申P(guān)系或者一定的民事權(quán)益”[1]“民事訴訟的雙方當(dāng)事人，因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，或者他的民事權(quán)益受到侵害，以訴訟的形式，要求人民法院對爭議的民事法律關(guān)系通過審理，作出裁判或者調(diào)解的并受調(diào)解和裁判的約束。這種需要裁判或者調(diào)解的民事法律關(guān)系就是訴訟標(biāo)的。”[2]我國早期的這種認(rèn)識，與大陸法系的請求權(quán)體系，英美法系的訴因體系都不相同。大陸法系將訴分成了三種類型，給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴，即使舊實體法學(xué)說，也只有確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的是對法律關(guān)系存在與否的主張；給付之訴的訴訟標(biāo)的是請求作為或不作為的請求權(quán)，形成之訴的訴訟標(biāo)的是形成原因。也就是說大陸法系的訴訟標(biāo)的源自于請求對方給付的權(quán)利，英美法系的訴訟標(biāo)的源自于對方不法行為的侵害。我國早期的訴訟標(biāo)的認(rèn)識包含了兩個觀點：一方面，訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人雙方確定的，不是由原告主張的。另一方面，訴訟標(biāo)的實質(zhì)是法律關(guān)系。這種認(rèn)識有“確認(rèn)之訴原型觀”的味道，給付之訴的訴訟標(biāo)的實際上是法律關(guān)系的內(nèi)容，而形成之訴的訴訟標(biāo)的實際上重心在于是否要形成法律關(guān)系。如原告因為借貸關(guān)系，請求被告返還100萬元的借款，在我國，訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人雙方存不存在借貸關(guān)系，而非是一百萬返還請求權(quán)。對于訴訟標(biāo)的之這種把握，在識別上和能夠達成舊實體法學(xué)說的效果，比如法院判決合同無效，當(dāng)事人以不當(dāng)?shù)美麨橛商岢龇颠€一百萬，就是一個新的訴訟。第二，在請求權(quán)競合的時候，案由根據(jù)當(dāng)事人的選擇，也就是說當(dāng)事人必須選擇一個請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。第三，當(dāng)事人在訴訟過程中增加或者變更訴訟請求導(dǎo)致當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)相應(yīng)變更案件的案由。也就是說訴訟請求的變更相當(dāng)于案由的變更。

2 請求權(quán)競合

我國目前對請求權(quán)競合問題，在司法實踐中有兩種做法：一是合同之債與侵權(quán)之債的競合。適用合同法第122條的規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對方人身財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸陉P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第30條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。原告只能選擇其中一個請求權(quán)進行起訴，在一審開庭之前可以變更，但是不能同時主張，也不能分兩次訴訟。如廣東省汕頭市中山公園蛇咬傷游客一案，以侵權(quán)為案由，賠償游客人身損失和精神損害結(jié)案。[3]一是其他性質(zhì)的請求權(quán)競合。如基于雇傭關(guān)系的請求權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)競合，侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱蟮母偤系鹊?，在審判實?wù)中，意見并不統(tǒng)一。在一起人身損害案件中，“原告甲訴稱，他在被告乙手下做木工活。2002 年 9 月 23 日下午 1時許，被告乙安排原告甲在萬里化工廠做木工活，該化工廠是被告丙私人承包修建的。原告甲認(rèn)為他在萬里化工廠廠房內(nèi)做木工活期間，由于被告丙疏于管理，其雇請的其他施工人員不講質(zhì)量，違章作業(yè)，在吊裝時，吊桿碰擊房頂屋架，致使房架倒塌，導(dǎo)致原告甲受傷。原告甲還主張被告乙和被告丙系雇傭關(guān)系，由被告乙雇傭被告丙，再由被告丙雇傭原告甲，所以原告甲與被告丙也屬于雇傭關(guān)系。原告甲認(rèn)為，不管是基于被告疏于管理所導(dǎo)致的侵權(quán)，還是基于雇傭關(guān)系，二被告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告乙辯稱，木工活是由被告丙交給被告乙，被告乙向被告丙報工資，被告丙將工資發(fā)給被告乙，再由被告乙發(fā)給工人，被告乙僅僅只是一種管理行為，與原告甲不存在雇傭關(guān)系，故要求駁回原告甲對自己提出的訴訟請求。被告丙辯稱，被告丙與原告甲不認(rèn)識，根本不存在雇傭關(guān)系，也沒有通知或者委托被告乙去雇傭原告甲。所以，原告甲稱被告丙雇傭了原告甲完全不符合客觀事實。要求法院判決駁回原告甲請求自己賠償?shù)脑V訟請求。”[4]法院對其有三種意見，一種認(rèn)為是請求權(quán)的競合，原告在化工廠做木活的時候受到了人身損害，符合了雇傭關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系兩個請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成條件，從而產(chǎn)生了兩個請求權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)，由當(dāng)事人選擇其中之一進行訴訟。第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人就自己的訴訟請求提出了兩個法律觀點，法院應(yīng)當(dāng)選擇有利于當(dāng)事人的法律觀點進行審理。第三種意見認(rèn)為雖然這屬于法律觀點的競合，但是當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)選擇其一，不能同時主張。第一種觀點和我國目前在民事訴訟法上采取的觀點一致，就是舊實體法學(xué)說的觀點，認(rèn)為這是請求權(quán)的競合，需要通過法院的釋明，由當(dāng)事人自己做出選擇。第二種和第三種觀點是新訴訟標(biāo)的理論的觀點，認(rèn)為這僅僅是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，不夠成兩個訴訟標(biāo)的，只不過是法律觀點的問題，但是在處理方式上，第三種觀點自相矛盾。

3 “一案兩訴”

我國沒有既判力的概念，只有在起訴的否定性條件問題上，我國民事訴訟法第111條第5款規(guī)定，對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。據(jù)此，已發(fā)生法律效力的案件具有禁止再訴的功能，這里對案件的定義很模糊。我國學(xué)者對此的稱謂也很多，主要包括“一事不再理”，“一事不再訴”“一案兩訴”等等，如果嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，稱其為“一案兩訴”更為合適，究其本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是大陸法系既判力的消極作用，“案件”指的是訴訟標(biāo)的。對此問題，審判實務(wù)上的爭議也很多，主要分為兩種意見：一是將“案件”視為案件事實?！皬埬吃蚶钅硡R款30，000元。后張某起訴李某，要求李某返還借款。但李某稱雙方并無借款法律關(guān)系，而是其他業(yè)務(wù)往來。經(jīng)過審理，法院認(rèn)為，張某能夠證明李某曾經(jīng)收到其30，000元，但不能證明雙方之間存在借款法律關(guān)系。因此，對張某的訴訟請求未予支持。之后，張某不服，又以不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)起訴要求李某返還借款，但法院立案庭認(rèn)為張某的訴系‘一案兩訴，作出了不予受理的裁定?！盵5]本案的訴的聲明只有一個就是返還30，000元，事實也只有一個，就是李某收到了張某的30，000元。如果按照新訴訟標(biāo)的之學(xué)說，無論是一分肢說，二分肢說，還是新實體法學(xué)，兩個訴訟的訴訟標(biāo)的都同一，因而，前訴應(yīng)當(dāng)發(fā)生對后訴的拘束力，禁止雙重起訴。一是采取舊實體法學(xué)說的觀點，將“一案兩訴”的案件視為實體法上的請求權(quán)。

需要注意三個特殊的情形：第一，離婚理由。根據(jù)我國民事訴訟法第111條第6款的規(guī)定，判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。也就是說原告可以在六個月后，以不同的離婚理由再次提出離婚訴訟，這也是舊實體法學(xué)說的觀點，以形成原因為形成之訴的訴訟標(biāo)的。第二，定期給付的情勢變更。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第152條規(guī)定，贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應(yīng)作為新案受理。這是由于一方面這一類案件屬于未來給付，另一方面，法院作出裁判的基礎(chǔ)是在過去，社會發(fā)展以后，如果不允許當(dāng)事人對此作出變更請求，將會顯失公平。第三，人身損害后發(fā)性后遺癥問題。指的是在裁判發(fā)生效力后，才發(fā)現(xiàn)被害者因為人身損害產(chǎn)生了后遺癥。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條第2款的規(guī)定，醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。

4 免證事實

根據(jù)我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實，當(dāng)事人無需舉證，但對方當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。也就是說，判決中的事實僅具有公文書的效力，事實本身不具有既判力，否則的話不容由相反證據(jù)推翻。實際上，這一條的規(guī)定指的是當(dāng)事人以載明事實認(rèn)定的裁判文書為證據(jù)，這一證據(jù)具有公文書的效力，可以被對方當(dāng)事人的證據(jù)推翻，因而稱不上真正的免證事實。這里的事實也明顯不包括作為確認(rèn)之訴訴訟標(biāo)的之事實，如確認(rèn)不侵權(quán)之訴和確認(rèn)親子關(guān)系存在的訴訟。確認(rèn)親子關(guān)系在我國算是一種新型訴訟，目前尚未歸納到案由當(dāng)中，但是在司法實踐中已經(jīng)不新鮮了，確認(rèn)不侵權(quán)在我國加入WTO之后興起，目前已經(jīng)作為法定案由之一。如果法院對此作出了裁判，這種親子關(guān)系或者不侵權(quán)事實顯然不能以相反證據(jù)推翻，這就是作為訴訟標(biāo)的之事實和作為判決理由的事實之間的差異。

5 對我國現(xiàn)狀的建議和完善

筆者在理論上贊成一分肢說，但是從我國司法實踐考量，采取舊實體法學(xué)說確實更為適合。第一，我國法院系統(tǒng)一直以案由來對案件進行分類。我國的案由分類很類似與美國法典訴辯時期的訴因法定種類，雖然容易僵化訴訟形式，不利于新興權(quán)利生成和糾紛的一次性解決，但是簡明清晰，對于司法環(huán)境沒有那么成熟的我國來說，不失為是一種良好的選擇。第二，我國沒有請求權(quán)體系或者訴因體系，更多的是對法律關(guān)系的認(rèn)識。通過法律關(guān)系識別訴訟標(biāo)的，除了形成之訴，應(yīng)當(dāng)以形成原因識別訴訟標(biāo)的之外，與舊實體法學(xué)說無異。形成之訴作為一種新的訴的類型，主要包括離婚訴訟，撤銷股東會議決議，撤銷公司章程之訴，變更和撤銷合同這幾種類型 ，撤銷股東會議決議只有一個形成原因，所以無論采取何種學(xué)說，只要對離婚訴訟、變更和撤銷合同之訴、撤銷公司章程之訴單獨討論即可。在我國對形成之訴的研究不多，甚至質(zhì)疑其與確認(rèn)之訴之間的實質(zhì)性差異。第三，舊實體法學(xué)說本身也具有一旦確定訴訟請求，在管轄、訴訟時效、證明責(zé)任等問題上清晰的優(yōu)點。無論對于法院還是當(dāng)事人，都可以據(jù)此對訴訟的進展有清楚的預(yù)期。第四，減輕了法官的負(fù)擔(dān)。法官需要在幫助原告確定訴訟請求的時期，行使釋明義務(wù)，之后在訴的識別上，就不用再進行自由裁量。事實并不是一個足夠清晰的劃定標(biāo)準(zhǔn)的工具。所以，我國在立法上原則上以訴訟請求為訴訟標(biāo)的，并且主張訴訟請求是當(dāng)事人的權(quán)利主張，是適合的。

但是，舊實體法學(xué)說確實存在一些問題，實際上，每種訴訟標(biāo)的理論都很難在功能上獲得統(tǒng)一的優(yōu)勢，所以關(guān)鍵是在采取一種訴訟標(biāo)的理論之后，以此為基礎(chǔ)設(shè)計相應(yīng)的制度。但是，我國僅僅將訴訟標(biāo)的視為訴的標(biāo)的即權(quán)利或者物，并沒有將其作為一個可以統(tǒng)一識別此訴與彼訴的標(biāo)準(zhǔn)。反映在立法和司法實踐中就表現(xiàn)為：第一，判決、裁定發(fā)生法律效力的“案件”定義模糊。審理和裁判的對象不一致。在“一案兩訴”的問題中，審理的對象是實體上的請求權(quán)，舊實體法學(xué)說的理論。裁判的對象就變成了事實或訴的聲明，新訴訟標(biāo)的說的理論，損害了當(dāng)事人的權(quán)利。第二，在請求權(quán)競合的問題上，只有合同之債和侵權(quán)之債的競合有了統(tǒng)一的規(guī)定。如果采取舊實體法說的理論，就要與之配套的措施。要么允許當(dāng)事人以其他請求權(quán)為由再次提起訴訟；要么就要明確法院的釋明義務(wù)，只允許當(dāng)事人以一種請求權(quán)為由提起訴訟；要么規(guī)定訴的選擇合并，由法院來進行選擇。第三，在形成之訴的問題上，識別訴訟標(biāo)的之實際上不是法律關(guān)系，而是形成原因。如我國關(guān)于離婚訴訟的規(guī)定。因此，在現(xiàn)有的框架下，筆者建議首先，應(yīng)明確判決發(fā)生法律效力的范圍是訴訟請求。事實認(rèn)定在判決之中僅具有判決理由的效力，按照我國目前的規(guī)定，具有免證的效力。其次，在請求權(quán)競合的問題上，應(yīng)當(dāng)一視同仁，將其他請求權(quán)競合的問題與合同之債、侵權(quán)之債競合的問題按照同一方式解決。建議采納訴的預(yù)備合并的做法。即通過法官釋明，當(dāng)事人將請求分為主請求和預(yù)備請求，法院先對主請求進行審理，認(rèn)可的預(yù)備請求自動解除，沒有被認(rèn)可的，法院再對預(yù)備請求進行審理。這樣在原告敗訴的判決中，兩個訴訟請求都獲得了審理，原告沒有理由再次提出訴訟。在原告勝訴的判決中，他自己對訴訟請求做了排位，沒有理由因其他訴訟請求在時效、賠償金額等問題上更有利而再次起訴。之所以采納訴的選擇合并，是因為訴的選擇合并除了選擇之債外，對訴訟請求沒有確定，實際上由法院來確定訴訟請求，由于訴訟請求在舊實體法學(xué)說里就是訴訟標(biāo)的，實質(zhì)上的違背了辯論主義的基礎(chǔ)。最后，在形成之訴中，建議以訴訟請求為識別標(biāo)準(zhǔn)，一次性的解決糾紛。形成之訴本身就集中在公司、婚姻和合同法當(dāng)中，通過法院的釋明，不需要反復(fù)的進行訴訟。

參考文獻

[1]常怡.民事訴訟法教程[M]，重慶，重慶出版社，1982，125。

[2]柴發(fā)邦主編.民事訴訟法教程[M]，北京：法律出版社，1983，127。

[3]趙曉花.淺談合同法122條的困境[J]，法制與社會，2010，1。

[4]張永泉.請求權(quán)競合與訴之合并的協(xié)調(diào)與處理—以實例研究為視角[J]，公民與法，2009，3。

[5]鄒碧華.要件審判九步法[M]，北京：法律出版社，2010，65。