葉 強(qiáng)

1 問題的提出

考諸當(dāng)前體育學(xué)界和體育法學(xué)界的研究成果，已然蔚為大觀，二者之間相互借鑒已經(jīng)成為體育學(xué)發(fā)展的趨勢。在體育學(xué)和體育法學(xué)相互靠近的過程中，有一個問題可以作為元問題提出來:如何理解憲法中的體育世界（即體育規(guī)范）和生活中的體育世界（即體育現(xiàn)象）之間的關(guān)系。憲法作為國家的根本法，涵攝了生活世界中的主要事物。這些事物在社會的發(fā)展中，經(jīng)由法律規(guī)范的管理，又不斷經(jīng)歷著憲法化的歷程［25］。不論是以體育現(xiàn)象為研究對象的體育學(xué)，還是以體育法為研究對象的體育法學(xué)，都會面對來自憲法的評判，不同的是，前者影響著憲法，后者以憲法為最終依據(jù)。

此元問題的總結(jié)是對當(dāng)下糾纏不清的三個問題的提煉:一是，對體育概念抑或體育本質(zhì)的認(rèn)識，體育概念是定位于身體教育、運(yùn)動還是游戲，人們莫衷一是［21］；二是，對體育權(quán)利的認(rèn)識，《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）修改完善的方向是保障公民的體育權(quán)利，而對體育權(quán)利的來源和內(nèi)容卻沒有一致意見［31］；三是，對體育行政管理體制改革的認(rèn)識［4］。若要對這些問題有一個清晰的理解，就不得不訴諸于憲法文本，細(xì)致地考察憲法規(guī)范。

在進(jìn)入正文之前，有必要對本文的核心術(shù)語“體育條款”和“體育規(guī)范”做一界定?，F(xiàn)行憲法（即1982年制定的《中華人民共和國憲法》）有五處提到體育，分別是“第一章總綱”中的第21條第2款，“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的第46條第2款，以及“第三章國家機(jī)構(gòu)”中三處散見于各類行政機(jī)構(gòu)的職能項(xiàng)。本文主要是以前兩個條款為研究對象，后三處略去不提，并將第21條第2款定義為體育條款，將第46條第2款稱作受教育權(quán)條款。

2 憲法之外體育概念的爭議

在詞源學(xué)上，通常人們將巴勒克澤爾的《論兒童的體育》（1760）及盧梭的《愛彌爾》（1762）作為“體育L’Educa-tion physique”一詞出現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)。英語“physical education”，于1876年引入日本，開始譯作“體育教育”、“身體教育”和“關(guān)于身體的教育”等，后由教育家近藤鎮(zhèn)三簡化作“體育”，1886年成為固定的共同用語［20］。這一時期的體育活動主要限于學(xué)校以內(nèi)，典型的如瑞典、德國和法國，不過英國的歷史略有不同。19世紀(jì)的英國，工業(yè)革命蒸蒸日上，戶外運(yùn)動開始盛行，這就將“sport”引入了人們的視野。Sport源于古拉丁語，在公元900—1400年間，古法語借用為lesport，中世紀(jì)傳入英國，變?yōu)閐esport或disport，原指將注意力從先前的工作上移開。在使用中慢慢丟掉了了前綴di，于17世紀(jì)以sport的形式固定下來。這個詞在從15世紀(jì)到19世紀(jì)的演化中，逐漸有了娛樂、休閑、賭博、炫耀、比賽、競爭等含義［32］?？梢哉f，正是sport的出現(xiàn)，攪亂了“physical education”語義的一池清水。特別是如象棋、橋牌這樣的益智類游戲和釣魚這樣的休閑娛樂活動成為了體育運(yùn)動項(xiàng)目之后，人們越發(fā)地感到迷茫，禁不住要問:還有什么項(xiàng)目不是體育？

2.1 引發(fā)體育概念爭議的緣由:身心關(guān)系

隨著研究的深入，人們對體育的認(rèn)識也越來越全面，在撇開過去將體育的內(nèi)涵糾纏于只限于“身體教育”還是也包括“競技運(yùn)動”的論爭之外，近來有三種觀點(diǎn)值得重視。第一種是體育的游戲觀，這種觀點(diǎn)自從荷蘭的人類學(xué)家約翰·赫伊津哈提出，到目前已經(jīng)形成了“play-gamessports”的豐富理論［1］。第二種是體育的身體觀，這種觀點(diǎn)著重從社會（society）、身體（body）和自我（self）的三者關(guān)系探究身體對于體育的意義［26］。第三種是體育的自由觀，這種觀點(diǎn)認(rèn)為體育是源自人的生命沖動和創(chuàng)造，進(jìn)而內(nèi)化為自我意識的綿延和升華，最終實(shí)現(xiàn)人的自由的跨越［29］。應(yīng)該說，這三種觀點(diǎn)從身體活動、身體和心智三個面向直指體育的內(nèi)核，非常新穎，倘若將它們和先前的觀點(diǎn)進(jìn)行比較，會發(fā)現(xiàn)若干共同點(diǎn)。在過去長期的爭論中，不論是身體教育主張的教育觀，還是競技運(yùn)動主張的運(yùn)動觀，以及其他從文化的角度理解體育的觀點(diǎn)，都會圍繞著身體和心智的層面展開，這樣就迫使人們思考體育概念爭議背后的哲學(xué)觀點(diǎn)，我們將它歸結(jié)為這樣的一對矛盾:身心關(guān)系。

從歷史上看，身心一元論還是身心二元論的哲學(xué)主張直接影響到人們對體育的認(rèn)識。著名的體育哲學(xué)家羅伯特·麥基考夫?qū)懙?，身心關(guān)系對于體育教學(xué)者而言非常重要，在某種程度上，我們所知道的和所能夠教授的都取決于我們關(guān)于身心關(guān)系的哲學(xué)立場。在一個既定的文化中，如若認(rèn)為身心一體，而不是認(rèn)為身心二分，那么身體就會得到尊重和體現(xiàn)出價值。在這樣的文化體系中，運(yùn)動、游戲和體育都會更有價值［34］。長期以來，身心二元論在西方思想史上都占據(jù)重要地位。到了近代，笛卡爾的二元論集眾家之長，完成了心靈觀的轉(zhuǎn)向，主要表現(xiàn)在:把世界分為心和物兩大類，把人看作是由心和身組成的統(tǒng)一體，心靈不再是靈魂的一部分，而就是靈魂本身，其內(nèi)部所擁有的東西是感覺、思想和情感。最后，他論證靈魂和身體是兩種完全不同的實(shí)體:精神的惟一屬性是思維，沒有廣延，而身體只有廣延卻不能思維［7］。由此，身體就屈尊于精神之下，體育也就沒有太大價值了。

洛克是較早地從一元論的觀點(diǎn)來理解身體的學(xué)者，在《教育漫話》開篇，他就論述到:“健全的心智寓于健康的身體?！保?3］緊隨其后，盧梭在《愛彌兒》中系統(tǒng)闡述了他的心身合一的自然主義體育思想。在他看來，“身體必須要有精力，才能聽從精神的支配……身體愈弱，它的要求愈強(qiáng)烈；身體愈壯，它愈能聽從精神的支配”［15］。正是源自于洛克、盧梭以及其他一些思想家的努力，體育越來越成為學(xué)校教育和社會生活的重要內(nèi)容。在繼古代的奧林匹克運(yùn)動之后，體育的新時代終于開始了。

近代早期在體育概念東傳中國的過程中，人們大多是從教育的角度來理解體育。例如，中國人對體育下的第一個定義也就是在《蒙學(xué)讀本》第二編的編輯大意中即是如此:“泰西之學(xué)，其旨萬端，而以德育、智育、體育為三大綱。德育者，修身之事也；智育者，致知格物之事也；體育者，衛(wèi)生之事也；蒙養(yǎng)之道，于斯為備?！保?0］這一定義道出了體育屬于教育之一，但是其目的在于促進(jìn)衛(wèi)生。不過，在承認(rèn)體育為教育之一時，有學(xué)者對此進(jìn)行了反思，認(rèn)為“但以教育分為德智體三部分，實(shí)與近代教育以個人整體為中心之原則相違，故吾人不敢茍同……所謂身體之教育者，即傳統(tǒng)的二元之遺毒，亦即以人之身體視為解剖臺上尸體之見解也……故體育之意義，乃以身體活動為方式之教育也”［24］。從這里可以看到:本來體育是身心一元論的產(chǎn)物，而將“體育”理解為“身體教育”又體現(xiàn)了身心二元論的觀點(diǎn)。換句話說，如果承認(rèn)教育中含有一部分體育的內(nèi)容，那么，“身體教育”的提法就有問題。且不說“身體教育”的內(nèi)容是什么，單問:身體是如何接受教育呢？目前，關(guān)于身體教育的主張并沒有回應(yīng)這個問題。有學(xué)者認(rèn)為，身體教育的本質(zhì)是教育，是促進(jìn)人身體發(fā)展的教育，是促進(jìn)人的身體科學(xué)全面發(fā)展的教育。使人認(rèn)識身體和發(fā)展身體是身體教育的本質(zhì)屬性，是與德育和智育相區(qū)別的本質(zhì)屬性［6］。這種觀點(diǎn)有一個認(rèn)識上的錯誤，因?yàn)椤罢J(rèn)識身體”也就是學(xué)習(xí)關(guān)于身體的知識，此屬于智育的內(nèi)容，而“發(fā)展身體”是通過體育運(yùn)動或者體育鍛煉來完成的，單單靠教育是不能完成的?；氐健吧眢w是如何接受教育呢”這一問題，它首選要經(jīng)過行為者的大腦，再由大腦發(fā)出指令指揮人的身體?？梢?，即使是在承認(rèn)體育是教育的一部分的前提下，體育也不是“身體教育”，它應(yīng)該由兩部分構(gòu)成:一是行為者接受關(guān)于身體結(jié)構(gòu)和身體鍛煉的知識的教育；二是行為者通過有規(guī)則的運(yùn)動或者鍛煉來實(shí)踐這些知識。至于是競技運(yùn)動還是非競技運(yùn)動，它僅僅只是實(shí)踐和豐富這些知識的一種方式，當(dāng)然，這是從教育的角度來理解體育的觀點(diǎn)。

通讀《愛彌兒》全篇，盧梭也并沒有從“身體教育”的角度來理解體育。首先，作為語詞的“體育”，在《愛彌兒》上篇中出現(xiàn)得非常晚，而且僅出現(xiàn)一次:“所有那些研究過古代生活方式的人都認(rèn)為，正因?yàn)樗麄冇辛梭w育鍛煉，所以才有那樣的體力和智力，使他們和現(xiàn)代的人有明顯的區(qū)別?！保?5］注意，譯者是以“體育鍛煉”的方式翻譯出來的，之所以特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)楦鶕?jù)盧梭在前文的敘述，主人公愛彌兒在嬰兒和兒童這兩個階段內(nèi)主要是進(jìn)行身體活動、增強(qiáng)體質(zhì)和訓(xùn)練感官，為理智做好準(zhǔn)備以及進(jìn)行意志上的磨礪等，并沒有賦予這兩個階段內(nèi)接受諸于身體知識還是其他文化知識的內(nèi)容。如果將人的成長都?xì)w結(jié)為教育的過程，那么，勞動也是教育，比賽也是教育，世間萬事萬物都具有教育的面向。從這個意義而言，“身體教育”和“勞動教育”一樣，只具有名稱的意義，并不能代表實(shí)體，而真正的實(shí)體是“體育鍛煉”，因?yàn)椤绑w育鍛煉”（或者說是身體活動）才是愛彌兒在嬰兒和兒童階段的主要課程。

如果撇開教育來談體育，則目前關(guān)于體育的觀點(diǎn)主要是從身體方面進(jìn)行界定，即依據(jù)人體發(fā)育、動作形成和機(jī)能的規(guī)律，以各項(xiàng)運(yùn)動為基本手段，以達(dá)到發(fā)展身體、增強(qiáng)體質(zhì)、提高運(yùn)動技術(shù)水平、豐富社會文化生活的身體活動［27］。這種定義照顧到了體育的獨(dú)特性和目的性，不過還可以繼續(xù)完善。如若要完整地貫徹身心一元論的觀點(diǎn)，則體育的概念似乎非常簡單，只應(yīng)包含兩個方面即可:知的一面，學(xué)習(xí)和理解身體知識以及掌握運(yùn)動技能；體的一面，身體鍛煉或者運(yùn)動。至于體育的目的，是增強(qiáng)體質(zhì)，是道德教育，是休閑娛樂，還是作為謀生的手段抑或是從中盈利，都可以不予考慮。

2.2 憲法文本與體育概念爭議的解決

回到憲法文本，我們發(fā)現(xiàn)了這樣一些細(xì)節(jié):第一，體育條款是與醫(yī)療衛(wèi)生條款放在一起的，二者共同的目標(biāo)是促進(jìn)人民的體質(zhì)和健康；第二，在受教育條款中，憲法使用的是“體質(zhì)”，并沒有出現(xiàn)“體育”一詞；第三，在憲法其他三處出現(xiàn)體育的地方，都是“教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用。從憲法解釋的原理出發(fā)，憲法這樣規(guī)定自然有一定的深意，依循憲法解釋體系化的要求，可以將憲法條文解釋為一個概念清楚、內(nèi)部融貫、邏輯統(tǒng)一的體系。

首先，體育與醫(yī)療衛(wèi)生的差異現(xiàn)在是非常明了的，二者的連接點(diǎn)在于目的的相似性，前者增強(qiáng)體質(zhì)，后者促進(jìn)健康。從科學(xué)上來說，經(jīng)常進(jìn)行體育運(yùn)動，能夠改善大腦的供血狀況、消除大腦疲勞、使人思維敏捷等［14］。在概念上，“體質(zhì)”來自于中國古代的中醫(yī)養(yǎng)生領(lǐng)域，最早見之于明代張景岳的《景岳全書·雜證謨·飲食門》，目前體質(zhì)已經(jīng)形成了一套相對穩(wěn)定的評價標(biāo)準(zhǔn)，包括身體的形態(tài)結(jié)構(gòu)、身體功能的水平、心理的特征、適應(yīng)能力等方面［9］。這一體質(zhì)概念其實(shí)也包含了身心兩個方面，它恰好與身心一元論主張的體育觀相吻合。在這個意義上，它也與現(xiàn)代強(qiáng)調(diào)的身心健全的“健康”意義吻合。從條文安排上講，將兩個目的相近的條文安排在一起，也是出于憲法起草的要求?？赡苓€有一個重要的原因是與一定時期人們的認(rèn)識有關(guān)系。例如，世界上最早將體育寫入憲法的是1874年瑞典憲法，在條款設(shè)置上，1874年憲法的體育條款與教育體系、文化活動、獎學(xué)金、科學(xué)研究等領(lǐng)域的規(guī)定合并為同一條，但是到了1999年修改憲法的時候，將這些領(lǐng)域都單獨(dú)設(shè)置了條款［3］。而中國憲法與毛澤東同志的體育思想緊密相連，在《體育之研究》中，毛澤東認(rèn)為“運(yùn)動力體育之最重要者”，即運(yùn)動是體育最重要的組成部分。1952年6月10日，其在中華全國體育總會成立大會上題詞“發(fā)展體育運(yùn)動、增強(qiáng)人民體質(zhì)”，由此確立了憲法文本中體育條文書寫的基調(diào)，此后憲法經(jīng)歷了幾番調(diào)整，在1982年憲法里又恢復(fù)了最初的提法。

其次，再來看受教育權(quán)的規(guī)定。第46條受教育權(quán)分作兩個條款，第一款為一般規(guī)定，第二款強(qiáng)調(diào)了國家在發(fā)展青少年的品德、智力和體質(zhì)等方面的義務(wù)?！捌返?、智力和體質(zhì)”與“德育、智育、體育”的提法略有不同。關(guān)于德智體的說法，最早見之于梁啟超1901年發(fā)表的《南?？迪壬鷤鳌?，其中寫到“德育、智育、體育三者，為教育上缺一不可之物”。陶行知先生最早制定了中學(xué)德智體全面發(fā)展校訓(xùn)，他于1924-1929年期間兼任私立安微中學(xué)校長任上實(shí)踐了這一教育思想。毛澤東同志在1917年發(fā)表的《體育之研究》中也說“體育一道，配德育與智育，而德智皆寄于體”，即使在1956年談到知識分子的問題時，他也還在說“我們的教育方針，應(yīng)該使受教育者在德育、智育、體育幾方面都得到發(fā)展，成為有社會主義覺悟的有文化的勞動者”［17］。1978年憲法第一次使用了“德育、智育、體育”的提法，但是到了1982年憲法，就替換為“品德、智力、體質(zhì)”了。為何要改變用語習(xí)慣呢？結(jié)合憲法第19條教育條款來理解會更加清楚。第19條第2款規(guī)定了各種學(xué)校教育措施，第3款是針對學(xué)校教育以外的受教育者，如工人、農(nóng)民和國家工作人員等，在這一款中，具體的教育內(nèi)容是“進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育”，并沒有將體育涵蓋其中。若再結(jié)合憲法中其他出現(xiàn)體育的三處地方中將“教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用，結(jié)論就一目了然了:體育和教育在制憲者看來分屬不同的領(lǐng)域，不是一回事。

然而分析至此并沒有結(jié)束，雖然體育和教育不是一回事，但是二者卻有關(guān)聯(lián)，這一關(guān)聯(lián)正是通過第46條受教育權(quán)條款建立起來的。前面提到，將教育分為“德育、智育、體育”三個方面有失偏頗，但是在教育的目的上，卻可以實(shí)現(xiàn)青少年在品德、智力和體質(zhì)等方面的全面發(fā)展。也就是說，教育和體育在目標(biāo)上有重疊的地方，至少在憲法層面上二者都有增強(qiáng)體質(zhì)的目的。如果從身心一元論的觀點(diǎn)繼續(xù)推進(jìn)，甚至可以得出教育也是體育的觀點(diǎn)，因?yàn)槿藗冊隗w育的過程中，也可以學(xué)會公平競爭、體育運(yùn)動技能等品德和智力等方面的內(nèi)容，只是教育相比體育而言，內(nèi)容更廣泛，不僅限于身體知識和身體鍛煉這一塊罷了。但是體育相比教育而言，也有其自身的特殊性。人們通常理解的教育是學(xué)校教育，學(xué)校教育的時間因人而異，但是都只占據(jù)人生命中的一小部分，而人的體育時間卻是終其一生。再者，人們在學(xué)校接受體育教育的法定時間也相對較短，更多的是通過課外時間和課余時間進(jìn)行體育鍛煉。一旦人們的學(xué)習(xí)時間不夠，就會擠占運(yùn)動時間，如此一來體質(zhì)發(fā)展就會受到影響，而這正是第46條第2款特別強(qiáng)調(diào)國家要保障青少年德智體全面發(fā)展的重要性。

綜上，在理清了教育和體育的關(guān)系之后，回到身心一元論的觀點(diǎn)來理解體育，特別是從體育條款的規(guī)定出發(fā)，體育可以做如下定義:在學(xué)習(xí)和理解身體知識以及掌握運(yùn)動技能的基礎(chǔ)上的身體運(yùn)動。

3 體育作為基本權(quán)的論證

以上通過憲法條款之間的關(guān)聯(lián)理清了體育的內(nèi)涵，可是辨明體育的內(nèi)涵僅是邁出了第一步，因?yàn)樵~語是為意義服務(wù)的，而憲法規(guī)范的意義主要表現(xiàn)為一系列基本權(quán)利和基本義務(wù)。所以，接下來需要分析體育的權(quán)利性質(zhì)，分析憲法是否可以推導(dǎo)出體育基本權(quán)。在推導(dǎo)體育作為基本權(quán)的路徑上，有兩種選擇:一是從法理延伸到規(guī)范，二是直接從規(guī)范入手。第一種解釋路徑跳出了實(shí)證法的范疇，屬于外圍論證；第二種解釋路徑雖然依循已有的法律框架，但是需要運(yùn)用一套科學(xué)的解釋技巧。以下先從規(guī)范論證開始，規(guī)范論證不足以支撐結(jié)果時，再求助于法理論證。

3.1 一體化的解釋方案

目前，學(xué)界在體育權(quán)利的研究上也已取得了豐富的成果，如體育權(quán)利的性質(zhì)［22］、體育權(quán)利的證成［23］、體育權(quán)利的分類［8］以及世界各國憲法中體育權(quán)利的比較［2］等。例如，在論證為什么體育是一項(xiàng)基本權(quán)時，通常這樣論證:1）因?yàn)轶w育是一項(xiàng)人權(quán)；2）世界人權(quán)公約都有涉及，如《世界人權(quán)宣言》、《國家文化合作原則宣言》、《體育運(yùn)動國際憲章》等都確認(rèn)了；3）所以體育是一項(xiàng)基本權(quán)，中國也應(yīng)該如此對待［5］。如果仔細(xì)推敲，這樣的論證至少有兩個方面的缺陷:1）混淆了基本權(quán)和法律權(quán)利的界限；2）沒有深入憲法文本內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)展。也就是說，沒有就憲法已有的條款之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行深入研究。基本權(quán)在歷史發(fā)展的過程中，誕生于與國家的對抗，它是對國家權(quán)力的限制。在法律關(guān)系上，它是公民與國家之間的關(guān)系?；緳?quán)和法律權(quán)利在權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的內(nèi)容、調(diào)整的對象、保障的階段上都有差異［12］。現(xiàn)代社會，通常認(rèn)為憲法上規(guī)定的權(quán)利都是基本權(quán)，憲法以外規(guī)定的權(quán)利都是非基本權(quán)。如果從法理上貿(mào)然推斷憲法上沒有規(guī)定的權(quán)利就是基本權(quán)，勢必要引起憲法的變遷，這不利于維護(hù)憲法上的安定性。所以，在推斷體育是否能構(gòu)成一項(xiàng)基本權(quán)時，一定要從憲法文本出發(fā)進(jìn)行憲法解釋。

由于憲法本身并沒有直接規(guī)定體育基本權(quán)的條款，在此運(yùn)用一體化的解釋技術(shù)，通過查找關(guān)聯(lián)條款進(jìn)行間接的推導(dǎo)。依據(jù)與體育的關(guān)聯(lián)度，大體上可以將憲法條款分為兩類:一類是直接相關(guān)的條款，主要是體育條款和受教育條款；另一類是間接相關(guān)的條款，主要是第33條第3款（人權(quán)條款）、第35條結(jié)社條款、第37條第1款（人身自由條款）、第42條勞動權(quán)條款、第43條休息權(quán)條款和第47條文化權(quán)條款。

3.1.1 與體育直接相關(guān)的條款的分析

前面通過體育與教育這兩個詞匯在憲法條款中的使用，理清了體育的內(nèi)涵，但是就條款本身而言，如何認(rèn)識體育條款和受教育權(quán)條款之間的關(guān)系，進(jìn)而尋找體育基本權(quán)成立的線索，仍有待深入探討。在學(xué)理上，體育條款規(guī)定在“總綱”中，為基本國策條款，而受教育權(quán)條款規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，屬于基本權(quán)條款?；緡吆突緳?quán)是兩類性質(zhì)不同的憲法規(guī)范，通常不能直接從基本國策中推導(dǎo)出基本權(quán)，否則，基本國策和基本權(quán)的界限就模糊了。二者首先在規(guī)范的構(gòu)造上存在區(qū)別，但是，最根本的區(qū)別在于憲法效力的差異上?；緡叩男Я?，先后有方針條款、憲法委托、國家目標(biāo)等理論，近來有學(xué)者嘗試著從弱社會權(quán)的角度對此予以分析［30］，而基本權(quán)的效力對應(yīng)著國家一系列義務(wù)，主要是消極義務(wù)、給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。弱社會權(quán)雖然在較低程度上賦予了基本國策的基本權(quán)形態(tài)，但是，這種理論并不能經(jīng)常得到司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)，一般只是作為輔助條款對基本權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行說明。

還有一種新的理論來對基本國策進(jìn)行闡述，因?yàn)榛緡叽蠖嗍菄覍τ谀骋豁?xiàng)事務(wù)的宣誓，如體育條款就是國家宣誓要發(fā)展體育事業(yè)。借助于社會國原則，這種理論將國家發(fā)展體育的任務(wù)劃分為三項(xiàng):社會形成、社會安全與社會正義，然后分別賦予國家相應(yīng)的任務(wù)［11］。這一解釋方案細(xì)分了基本國策的內(nèi)容，為體育立法的完善提供了指引，但是卻不能構(gòu)成對國家權(quán)力的直接約束，而且考慮到我國憲法的特殊之處，其在解釋體育條款時沒有和受教育條款綜合，這就促使我們提出一種新的解釋路徑，即用體育條款補(bǔ)充受教育權(quán)條款。

依據(jù)受教育權(quán)條款，學(xué)生的受教育權(quán)包含有體育知識的傳授和體育鍛煉的踐行。體育知識的傳授相對容易解決，而體育鍛煉的開展則依賴于兩個有效的前提:1）相對充分的課余課后時間，如果學(xué)習(xí)時間擠占了學(xué)生的全部時間，則體育鍛煉缺乏時間的保證；2）相對完善的運(yùn)動設(shè)施，也就是要有滿足學(xué)生需求的體育器材和場地，如果沒有運(yùn)動設(shè)施，學(xué)生體育鍛煉不能在空間上開展。如果這兩個前提缺乏，學(xué)生則可以基于受教育權(quán)提出相應(yīng)的權(quán)利主張，一是關(guān)于時間分配權(quán)的主張，二是關(guān)于體育設(shè)施請求權(quán)的主張。暫且將時間分配權(quán)的主張擱置，單獨(dú)談?wù)搶W(xué)生針對體育設(shè)施請求權(quán)的主張能否擴(kuò)大為一般的群眾？

目前體育分作三部分:群眾體育、競技體育和學(xué)校體育?；仡櫺轮袊w育事業(yè)發(fā)展的歷史，可以看到競技體育和學(xué)校體育都是在群眾體育的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，比如說建國之初的體育管理體制是以團(tuán)中央為主管領(lǐng)導(dǎo)，以中華全國體育總會為具體操作，以教育部、中華全國總工會等部門系統(tǒng)為各方協(xié)作［28］。只是在后來的演進(jìn)中才逐漸形成了今天這樣的三分格局。若從屬和種的關(guān)系來說，群眾體育、競技體育和學(xué)校體育都屬于體育的子項(xiàng)目，應(yīng)該共有體育的基本屬性，能否由此推斷學(xué)校體育中學(xué)生享有的權(quán)利主張，群眾也應(yīng)該享有呢？從體育條款的文字?jǐn)⑹隹矗瑧?yīng)該可以作如此解釋。

但是，用體育條款來補(bǔ)充受教育權(quán)條款，僅僅只能從直觀上推導(dǎo)出國家在發(fā)展群眾體育事業(yè)上所應(yīng)該采取的措施，并不能直接推斷群眾就當(dāng)然享有這些權(quán)利。因?yàn)檫@并沒有打消人們的疑慮:如果體育是一項(xiàng)基本權(quán)，為什么憲法不直接說呢？

一項(xiàng)權(quán)利是否為基本權(quán)，這是依據(jù)它在國家中的重要地位決定的。受教育權(quán)之所以規(guī)定為一項(xiàng)基本權(quán)，是因?yàn)樗c國家的成長息息相關(guān)，如果沒有高素質(zhì)的人才作為支撐，一個國家在現(xiàn)代國際社會的劇烈競爭中必將淘汰，而且教育對于一個人的成長也至關(guān)重要，教育很大程度上決定了一個人在社會中的地位。至于學(xué)生在受教育階段享有的體育權(quán)利，這也是依據(jù)體育和教育之間的關(guān)系決定的，毛澤東同志在《體育之研究》中對此有過精辟的論述:“體者，載知識之車而寓道德之舍也。兒童及年入小學(xué)，小學(xué)之時，宜專注重于身體之發(fā)育，而知識之增進(jìn)道德之養(yǎng)成次之?！保?9］也就是說，在人的青少年時期，體育對于人體骨骼和身心健康發(fā)展有著不可替代的作用，惟其如此才需要在受教育權(quán)條款中加以特別強(qiáng)調(diào)。

假如承認(rèn)這種解釋有道理，那么現(xiàn)在的問題是:為什么要人為地按照年齡將一個人分成兩個時間段，先前一階段內(nèi)體育很重要，后一階段內(nèi)體育就不那么重要了呢？是不是就如先前在體育概念的論戰(zhàn)中持“體育真義觀”的學(xué)者主張的那樣，因?yàn)榍昂髢蓚€階段內(nèi)的“體育”不一樣，體育就是學(xué)校體育？如果這么理解，當(dāng)然是對這一問題做簡單化處理了。因?yàn)橐坏┘俣ê笠粋€階段內(nèi)的“體育”不是體育，那為什么又要規(guī)定體育條款呢？

一種合理的解釋應(yīng)該這樣:體育應(yīng)該在人的生命時間段內(nèi)做統(tǒng)一定義，只是因?yàn)轶w育在青少年階段的特殊性，憲法才做出特殊對待。這一特殊性表現(xiàn)在:學(xué)校體育是其他一切體育活動的基礎(chǔ)。雖說人不是一生下來就接受學(xué)校教育，體育活動也不是從學(xué)校開始，但是在學(xué)校里每個人接受了最完整的身體知識和體育技能的學(xué)習(xí)，這對于他以后自覺地從事體育鍛煉大有益處。這樣說來，至少從體育條款和受教育權(quán)條款的區(qū)別看，學(xué)生針對體育設(shè)施請求權(quán)的主張還不能擴(kuò)展到一般的群眾，但是通過對這兩個條款之間的聯(lián)系進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，賦予體育作為基本權(quán)的屬性不存在理論上的障礙，因?yàn)槿罕婓w育和學(xué)校體育都有針對體育設(shè)施的需求。

3.1.2 與體育間接相關(guān)的條款的分析

再來看與體育間接相關(guān)的條款，人權(quán)條款作為兜底條款賦予了國家保護(hù)人權(quán)的一般義務(wù)，體育權(quán)可以被其抽象地涵蓋；結(jié)社條款可以擴(kuò)展到公民組織和參加體育社會組織的權(quán)利；人身自由條款保護(hù)公民可以自由地參加體育鍛煉和自由地選擇體育項(xiàng)目的權(quán)利；勞動權(quán)條款可以用來保護(hù)職業(yè)運(yùn)動員的合法權(quán)益；休息權(quán)條款用來保護(hù)公民能夠開展體育鍛煉的時間和設(shè)施；文化權(quán)條款可以保護(hù)運(yùn)動員在競技運(yùn)動中所享有的知識產(chǎn)權(quán)。從這些條文來看，似乎都可以涵蓋體育權(quán)利的內(nèi)容，這樣，體育就不能作為一項(xiàng)基本權(quán)了。

一般而言，基本權(quán)都是本源性的權(quán)利，如果一項(xiàng)權(quán)利能夠從其他權(quán)利中推導(dǎo)出來，這項(xiàng)權(quán)利就喪失了基本權(quán)的特性。不能因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利的子權(quán)利散見于其他條款中，就推論需要一項(xiàng)基本權(quán)來實(shí)現(xiàn)對各個子權(quán)利的收攏，這實(shí)則是立法需要解決的問題?？扇繇樦鴳椃l文的邏輯，就必然要得出“體育不是基本權(quán)”的主張。

然而，憲法中為什么又要規(guī)定體育條款呢？現(xiàn)代立憲主義要求，憲法應(yīng)該盡量避免使用政策性的條款，應(yīng)該更多的使用權(quán)利話語。從體育條款與受教育權(quán)的關(guān)聯(lián)看，體育本來可以規(guī)定在憲法的基本權(quán)利章節(jié)中，可是卻規(guī)定在總綱中。通常這樣的規(guī)定都有其現(xiàn)實(shí)的考慮，即社會權(quán)都有其實(shí)現(xiàn)的成本。經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利作為社會權(quán)，都仰賴國家的財政投入，如果國家財政投入不足，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都是空話。憲法文本中若過多地規(guī)定不能實(shí)現(xiàn)的社會權(quán)，這部憲法就成了不能充分實(shí)施的“名義憲法”。體育若作為基本權(quán)，顯然屬于社會權(quán)的一種，它主要依靠國家投入資金建設(shè)公共體育設(shè)施，而這在目前競技體育體制的背景下顯然是很難實(shí)現(xiàn)的?？梢?，目前在憲法上還不能得出體育是基本權(quán)的主張。

3.2 賦予體育作為一項(xiàng)基本權(quán)的意義

若要賦予體育作為基本權(quán)的地位，這就需要更加深入考察體育在憲政框架下的特殊意義以及體育的制度安排。這包括兩個方面:第一，體育對于中國人的意義；第二，理應(yīng)充分認(rèn)識群眾體育對于競技體育發(fā)展的意義。

3.2.1 體育對于中國人的意義

中國的近代史，是一段飽受屈辱的歷史。如何救亡圖存，是當(dāng)時的清政府和知識界迫在眉睫的大事。為此，以林則徐、魏源為代表的知識分子通過譯介西學(xué)，睜眼看世界；而以奕昕、曾國藩、張之洞等人為代表的洋務(wù)派則通過引進(jìn)西方先進(jìn)技術(shù)富國強(qiáng)兵。中國人強(qiáng)兵、強(qiáng)種、強(qiáng)國的體育觀念，最初來自于洋務(wù)派對西洋體操（即現(xiàn)代體育）的粗淺認(rèn)識。洋務(wù)派在“中體西用”的思想指導(dǎo)下，開始編練新式軍隊(duì)，創(chuàng)辦最早的軍事學(xué)堂，興辦最早的軍事國防工業(yè)和民族工業(yè)，并向海外選派留學(xué)生，在這一過程中，引進(jìn)了西洋體操［16］。關(guān)于體育與強(qiáng)國的關(guān)系，時人多有論述，嚴(yán)復(fù)在《原強(qiáng)》、康有為在《大同書》、蔡鍔在《軍國民篇》、梁啟超在《新民說》中都有闡釋。而當(dāng)時的學(xué)校體育也秉持這一觀念，如1904年清政府頒布的《奏定學(xué)堂章程》就明確規(guī)定各學(xué)堂一體練習(xí)兵式體操，以肄武事。

這些思想和實(shí)踐深深影響了青年時期的毛澤東。在其《體育之研究》中，開篇即道出了寫作此文的原因，“國力苶弱，武風(fēng)不振，民族之體質(zhì)日趨輕細(xì)，此甚可憂之現(xiàn)象也”。該文用心良苦，即是用體育喚醒人民的斗志，通過強(qiáng)身健體，讓個體自立、讓民族自強(qiáng)。毛澤東的體育思想延綿發(fā)展，最后反映在憲法之中。憲法規(guī)定體育:一方面可以喚醒民族記憶，提升民族凝聚力，而這就是中華體育精神的核心所在。在一個積貧積弱的時代，精神的豐富能比物質(zhì)財富的供給產(chǎn)生更大的效用，體育是中國走向富強(qiáng)的重要保證。另一方面，體育也是展現(xiàn)一個人的精神氣概，實(shí)現(xiàn)力量、意志和勇氣升華的過程。不得不說，體育是延續(xù)武力、戰(zhàn)爭等身體對抗的現(xiàn)代過程，西方現(xiàn)代體育的誕生就經(jīng)歷了一個由武力到表演的轉(zhuǎn)變過程。16世紀(jì)初最流行的是各式各樣的兵器比武、長矛比武和騎馬比武，它體現(xiàn)了貴族階層的一種精神寄托，從而一切戰(zhàn)斗都轉(zhuǎn)變?yōu)楸硌萘耍?8］。體育作為尚武精神的重現(xiàn)，積極引導(dǎo)中國人的精神氣質(zhì)，可以延綿和傳承中國人的命脈和文化。

3.2.2 群眾體育是競技體育發(fā)展的基礎(chǔ)

由于歷史的原因，中國發(fā)展體育事業(yè)的路徑逐漸偏向于競技體育。2008年12月17日，國家體育總局公布了《2007年中國城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉現(xiàn)狀調(diào)查公報》，調(diào)查結(jié)論表明，體育鍛煉場地設(shè)施的缺乏仍然是影響城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉的主要原因。

從長遠(yuǎn)來看，群眾體育發(fā)展不足會嚴(yán)重影響到競技體育發(fā)展的基礎(chǔ)。現(xiàn)有的競技體育體制是由體育行政、運(yùn)動訓(xùn)練、運(yùn)動競賽和財政支持四大系統(tǒng)支撐的，其中，體育人才的培養(yǎng)是一個大問題。目前，競技體育后備人才培養(yǎng)體系主要依賴于各類體育運(yùn)動學(xué)校、競技體育學(xué)校、各級各類少兒體校和業(yè)余體育運(yùn)動學(xué)校［13］，可是，專門的體育院校培養(yǎng)競技體育人才的模式已造成了很多問題，因?yàn)樵谛W(xué)生主要以體育訓(xùn)練為主，缺乏一些必要的文化知識和謀生技能，一旦這些人不能從競技體育中獲得應(yīng)有的回報，則他們的生存成為巨大社會問題。而在群眾體育中培養(yǎng)體育人才已經(jīng)有了成功范例，如參加廣州2010年亞洲殘疾人運(yùn)動會的中國代表團(tuán)總共有448名，分別來自全國31個省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)，運(yùn)動員中有公務(wù)員、現(xiàn)役軍人、工人、農(nóng)民、學(xué)生、自由職業(yè)者，均為業(yè)余運(yùn)動員，最后仍然獲得了金牌185枚、銀牌118枚、銅牌88枚的獎牌第一的好成績。

將體育上升到基本權(quán)的高度，是為了扭轉(zhuǎn)群眾體育發(fā)展不足的局面，督促國家更多地發(fā)展體育公共設(shè)施，更充分地發(fā)揮群眾的力量，形成各項(xiàng)體育事業(yè)齊頭并進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展的局面。

4 余論

“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”是十八屆三中全會公報的主題之一，從憲法的層面認(rèn)識體育，推動體育體制改革的發(fā)展，進(jìn)而影響《體育法》的修改，應(yīng)該是題中應(yīng)有之意。雖然《體育法》的修改在《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》（2013年12月12日）和《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）中都沒有提及，但是本著研究的精神，還是有必要從憲法的高度先行謀劃。

新中國成立之初，體育管理機(jī)構(gòu)相對簡單。1952年，教育部設(shè)置了體育處，作為主管全國學(xué)校體育工作的機(jī)構(gòu)。同年又成立了中華全國體育總會，行使體育行政機(jī)關(guān)的職能。當(dāng)年底，中央人民政府委員會第19次會議通過《關(guān)于增設(shè)中央人民政府機(jī)構(gòu)的決議》，決定成立“中央人民政府體育運(yùn)動委員會”，并由其接管中華全國體育總會。1979年，中國奧委會獲得了在國際奧委會中的合法地位。在體育的機(jī)構(gòu)和組織設(shè)置上，存在著教育系統(tǒng)和體育系統(tǒng)的分隔，以及體育組織功能的有效發(fā)揮問題。

就體育基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)而言，體育管理組織的冗余容易導(dǎo)致在提供服務(wù)的過程中機(jī)構(gòu)職責(zé)不清、資源浪費(fèi)等現(xiàn)象。在世界范圍內(nèi)，推進(jìn)體育組織的整合，提高體育機(jī)構(gòu)、組織的管理效率是發(fā)展趨勢，如英國的文化、傳媒與體育部、法國的體育與自愿組織部、韓國的文化體育觀光部等。而在那些以社會管理為主的國家，如美國1998年通過的《奧林匹克和業(yè)余體育法》確立了美國奧委會作為發(fā)展業(yè)余體育以及參加奧運(yùn)會的領(lǐng)導(dǎo)地位。

在前文中，從身心一元論的立場綜合利用文義解釋和體系解釋的方法，從認(rèn)知和身體活動兩個方面界定了體育，在論證體育作為基本權(quán)的過程中，特別提到了體育與教育的緊密聯(lián)系，并且指出了目前群眾體育發(fā)展中的困境。一旦將體育作為基本權(quán)來理解，認(rèn)作是每個公民享有的參與體育和從事體育活動的權(quán)利，那么，就要打破學(xué)校體育和群眾體育之間的二元化，實(shí)現(xiàn)二者在公共體育設(shè)施上的共享，且競技體育的發(fā)展也應(yīng)該調(diào)整思路。從這個意義上，可以從組織優(yōu)化的角度思考體育法修改中的體制問題。

［1］阿倫·古特曼.從儀式到紀(jì)錄:現(xiàn)代體育的本質(zhì)［M］.花勇民，鐘小鑫，蔡芳樂譯.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012:3-11.

［2］陳華榮，王家宏.尋找憲法中的體育權(quán)利——各國憲法公民權(quán)利章節(jié)體育條款比較分析［J］.體育學(xué)刊，2012，19（3）:25-29.

［3］陳華榮.體育的憲法保障研究［D］.蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文，2011:126.

［4］陳琦.體育舉國體制的辨析與未來走向［J］.體育學(xué)刊，2013，20（3）:2-5.

［5］凡紅，呂洲翔.體育權(quán)利論［M］.成都:四川科學(xué)技術(shù)出版社，2008:4-6.

［6］付善民，沙金.論身體教育的本質(zhì)［J］.吉林體育學(xué)院學(xué)報，2011，27（4）:27.

［7］高新民.心靈與身體——心靈哲學(xué)中的新二元論探微［M］.北京:商務(wù)印書館，2012:48.

［8］葛衛(wèi)忠.我國體育權(quán)利的分類［J］.體育學(xué)刊，2007，14（6）:26-28.

［9］哈孝賢.漫談中醫(yī)的體質(zhì)學(xué)說（二）［J］.開卷有益（求醫(yī)問藥），2007，27（8）:26-27.

［10］韓丹.論我國早期的三個體育定義［J］.體育文史，1993，11（1）:24.

［11］韓永紅.論我國憲法對“體育運(yùn)動”保障之具體化［J］.法學(xué)評論，2013，34（4）:22-23.

［12］蔣德海.基本權(quán)利與法律權(quán)利關(guān)系之探討——以基本權(quán)利的性質(zhì)為切入點(diǎn)［J］.政法論壇，2009，27（2）:123-126.

［13］梁曉龍，鮑明曉，張林.舉國體制［M］.北京:人民體育出版社，2006:95.

［14］劉湘溶，劉雪豐.體育倫理:理論視域與價值范導(dǎo)［M］.長沙:湖南師范大學(xué)出版社，2008:56-57.

［15］盧梭.盧梭全集（第6卷）:愛彌兒（上）［M］.李平漚譯.北京:商務(wù)印書館，2012:51，180.

［16］羅時銘.中國近代體育變遷的文化解讀［M］.北京:北京體育大學(xué)出版社，2007:30.

［17］毛澤東.關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾的問題［N］.人民日報，1957-06-19（2）.

［18］喬治·維加雷洛.從古老的游戲到體育表演——一個神話的誕生［M］.喬咪加譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:12-13.

［19］申偉華，尹華丁，彭光輝，等.毛澤東體育思想概論［M］.長沙:湖南人民出版社，2009:183.

［20］譚華.體育史［M］.北京:高等教育出版社，2010:3.

［21］譚華.體育本質(zhì)論［M］.成都:四川科學(xué)技術(shù)出版社，2008:22-46.

［22］譚小勇.國際人權(quán)視野下我國公民體育權(quán)利的法學(xué)診釋［J］.體育與科學(xué)，2008，29（5）:35-37.

［23］唐勇.體育權(quán)利的證成［J］.北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013，29（3）:23-24.

［24］吳蘊(yùn)瑞，袁敦禮.體育原理［M］.上海:上海勤奮書局，1933:9-10.

［25］謝立斌.德國法律的憲法化及其對我國的啟示［J］.浙江社會科學(xué)，2010，26（1）:40-44.

［26］熊歡，張愛紅.身體、社會與體育——西方學(xué)者視野下的體育［J］.體育科學(xué)，2011，31（6）:84.

［27］熊曉正.體育概論［M］.北京:北京體育大學(xué)出版社，2008:11.

［28］熊曉正，鐘秉樞.新中國體育60年［M］.北京:北京體育大學(xué)出版社，2010:5.

［29］楊韻.體育的生命沖動與意識綿延——基于柏格森生命哲學(xué)的體育本質(zhì)解讀［J］.體育科學(xué)，2011，31（3）:92.

［30］楊智杰.從基本國策執(zhí)行檢討違憲審查模式:兼論財產(chǎn)權(quán)與基本國策沖突［J］.國立中正大學(xué)法學(xué)集刊，2010，28（1）:124-145.

［31］張鵬，戚俊娣.“體育權(quán)利”研究反思與立法選擇［J］.天津體育學(xué)院學(xué)報，2013，28（3）:234-238.

［32］周愛光.競技運(yùn)動概念的發(fā)展演變、本質(zhì)屬性及其劃分的研究［J］.體育學(xué)刊，1998，5（4）:45-46.

［33］JOHN LOCKE，Some Thoughts Concerning Education and of the Conduct of the Understanding［M］.Indianapolis:Hackett Publishing Company，1996:10.

［34］ROBET MECHIKOFF.A History and Philosophy of Sport and Physical Education:From Ancient Civilizations to the Modern World［M］.Boston:McGraw-Hill Higher Education，F(xiàn)ifth Edition，2009:15.