田相夏

隨著經(jīng)濟利益成為當下主流的“指揮棒”，城鄉(xiāng)二元制社會結(jié)構(gòu)的弊端進一步影響了家庭結(jié)構(gòu)與家庭關系，兒童成為家庭在社會轉(zhuǎn)型過程中“犧牲品”的案例不斷出現(xiàn)。由于家長監(jiān)護權(quán)在一定程度的缺失和缺位，“留守兒童”“遺棄兒童”“困境兒童”等弱勢群體的問題屢屢見諸報端，刺激著人們的神經(jīng)，引發(fā)社會的強烈關注。

面對監(jiān)護失職和監(jiān)護權(quán)形態(tài)“變異”等監(jiān)護權(quán)亂象，我們應該從哪些方面入手來完善我國的未成年人監(jiān)護制度呢？

樹立保護未成年人的指導理念

改進未成年人監(jiān)護制度，應樹立國家親權(quán)理念和兒童利益最大化理念。

國家親權(quán)理念是指，當未成年人的父母沒有適當履行其義務時，國家理所當然地介入其中，代替不稱職或無計可施的父母，以未成年人監(jiān)護人的身份行使親權(quán)，這樣國家也就擁有了與父母一樣的權(quán)利來制約和維護孩子的行為。

盡管這一理念是舶來品，但我們國家的法律已經(jīng)對這一理念進行了不同程度的借鑒和采納。如新通過的《刑事訴訟法》規(guī)定了合適成年人參與制度，即從國家親權(quán)的理念角度，規(guī)定在未成年人訴訟程序中父母缺位的情形下，可以采用合適替補（合適成年人）代表國家行使親權(quán)，保護未成年人。由此，我們認為，合格的父母仍是未成年人的 “當然”監(jiān)護人，但從國家親權(quán)的角度看，國家是超越父母監(jiān)護權(quán)限的“真正”監(jiān)護職責主體，父母只不過是國家責任的替代者，并受國家的監(jiān)督和輔助；當父母不能踐行這一責任時，國家通過其公權(quán)機構(gòu)或社會組織，應當義不容辭地擔負起實際監(jiān)護責任。

兒童利益最大化理念是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》最重要的原則。《公約》實質(zhì)上賦予政策制定者本著兒童最大利益的考慮作出決策的權(quán)利，并以此決定取代兒童自己或其父母的決定。如果家庭沒有看護好兒童的利益，政府將擔當起“養(yǎng)父母”的角色。由此，相較于當前我國監(jiān)護權(quán)的性質(zhì)（重父母與家庭責任而輕國家與社會責任，更多地表現(xiàn)為私法自治而缺少國家干預）還有很大的改進和提升空間，應該在兒童利益最大化原則指導下，在未成年人監(jiān)護制度的頂層設計中，進一步增加國家干預的權(quán)重。

探索監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度

當前，從我國法律的具體規(guī)定看，關于法定監(jiān)護人和委托監(jiān)護人的職責和義務不明確，對委托監(jiān)護制度的規(guī)定還不完善，缺乏可操作性。

例如針對流浪兒童，我們國家目前就沒有制定專門性的保護法規(guī)，救助保護中心的臨時監(jiān)護人身份缺少具體的職責、權(quán)限、權(quán)利范圍的法律規(guī)范，特別是流浪兒童與救助中心之間的關系不明確。而這無疑不利于流浪兒童保護工作的完善，“袁厲害”被官方否定的根源之一即在于此。

同樣，對于監(jiān)護制度的具體內(nèi)容，如何為有監(jiān)護能力與無監(jiān)護能力？一旦監(jiān)護能力暫時受到限制，監(jiān)護權(quán)能否轉(zhuǎn)移？在何種情況下可以將監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移、怎樣轉(zhuǎn)移？委托監(jiān)護人必須具備什么條件？法定監(jiān)護人和委托監(jiān)護人的權(quán)利與義務是什么？哪些監(jiān)護職責可以委托給他人行使？哪些職責必須由法定監(jiān)護人自己履行？委托后監(jiān)護人還要承擔哪些義務？這些問題在目前法律中都沒有明確和具體的規(guī)定。

另外，關于監(jiān)護轉(zhuǎn)移尚未超出私法自治的范疇。如當前法律規(guī)定的監(jiān)護轉(zhuǎn)移，發(fā)生的根源主要是基于父母委托，轉(zhuǎn)移對象也主要限于血親、親友等法定監(jiān)護范圍之內(nèi)。對于父母不當履行、無力履行監(jiān)護權(quán)的不適格現(xiàn)象，缺乏國家從親權(quán)視角的監(jiān)督與干預。

雖然目前我國尚未建立起監(jiān)護轉(zhuǎn)移制度，但在現(xiàn)實的司法實踐中已經(jīng)存在監(jiān)護轉(zhuǎn)移的探索。如民政部門兒童救助中心針對流浪兒童的臨時救助，其實質(zhì)即為監(jiān)護轉(zhuǎn)移的一種形式，盡管這種監(jiān)護是臨時性的。而《未保法》在2006年修訂時，更是規(guī)定了監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度。該法第五十三條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用?！?/p>

相較而言，在國家親權(quán)思想指引下，西方國家對監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的探索與實踐相對成熟。如瑞典的社區(qū)監(jiān)護、法國的專門機構(gòu)監(jiān)護、德國的少年局監(jiān)護，即為父母監(jiān)護不利情形下，對監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移的良好探索與規(guī)定。由此，在借鑒西方國家成熟經(jīng)驗基礎上，我們應該遵從我國具體國情，站在國家親權(quán)的高度，對未成年人監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移、撤銷、救濟、恢復、監(jiān)督進行實體與程序上的積極探索，探索監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移的條件和程序，在探索成熟基礎上，可以納入法律的規(guī)定。

強化對監(jiān)護權(quán)行使的監(jiān)督

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條真理；有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界線的地方才休止。”權(quán)利雖與權(quán)力主體不同，性質(zhì)迥異，但發(fā)生原理與作用機制類似。深究起來，不論是監(jiān)護人消極履行監(jiān)護權(quán)還是違反職責履行監(jiān)護權(quán)，其實都共同詮釋著上述鐵證：要真正解決“消極履行監(jiān)護權(quán)”等事件之癥結(jié)，就要把權(quán)利（監(jiān)護權(quán)）關進法律的籠子里。

在歐美等國家，法律明確規(guī)定12歲以下未成年人不得脫離成人看護而獨自在家，監(jiān)護人有責任保護被監(jiān)護人的人身安全、保障其受教育的權(quán)利，政府一旦發(fā)現(xiàn)父母沒有依法履行監(jiān)護責任，把未成年的孩子置身在一個脫離監(jiān)護的環(huán)境并由于監(jiān)護人失責給孩子造成傷害的，或者沒有保障被監(jiān)護人受教育的權(quán)利時，法院將對監(jiān)護人進行嚴厲處罰，情況嚴重的還會給予刑罰處置，并剝奪其監(jiān)護權(quán)，將孩子送入由國家設立的兒童監(jiān)護機構(gòu)。

換言之，在現(xiàn)代社會中，由于父母與未成年人之間的力量對比懸殊，監(jiān)護權(quán)存在天然的擴張性與侵犯性。該權(quán)利的行使必須在法律設定的框架內(nèi)進行，任何對監(jiān)護權(quán)行使不加以限制或監(jiān)督情形，都容易出現(xiàn)監(jiān)護權(quán)行使的“變異”。

中國人由于受“君君、臣臣、父為子綱”等傳統(tǒng)思想的影響，未成年人被“當然”地視為家庭的“財產(chǎn)”，監(jiān)護人的監(jiān)護職責缺少監(jiān)督，不但缺少監(jiān)督兒童監(jiān)護人責任的法律，國家也沒有針對特殊人群的兒童設立專門監(jiān)護機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)。目前的法律只針對兒童在沒有親人的情況下的監(jiān)護辦法給予了規(guī)定，并設立了兒童福利院這樣的監(jiān)護機構(gòu)，而對于有父母監(jiān)護卻因為主客觀因素無法親自實施監(jiān)護職責的情況根本沒有提及，對于兒童的法定監(jiān)護人的職責，以及監(jiān)護責任轉(zhuǎn)移后委托監(jiān)護人的監(jiān)護職責的履行缺少監(jiān)督。

我們認為，應該強化對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責與義務的責任監(jiān)督機制，通過修訂法律關于監(jiān)護人消極履行或怠于履行監(jiān)護職責的處罰或責任條款，督促和懲戒監(jiān)護人不履行責任的情形。同時，探索教師、醫(yī)生、護士及其他相關責任主體與機構(gòu)的“強制報告義務”，確保國家、社會第一時間能夠發(fā)現(xiàn)、介入監(jiān)護人不適格導致的侵害未成年人權(quán)益案件，降低和減少再次侵害發(fā)生的可能性與危險。