摘 要：2012年吳英案的審結一度引起了媒體的廣泛關注，也折射出中國金融業(yè)發(fā)展過程中存在的巨大問題。2012年3月28日國務院常務會議決定設立溫州金融綜合改革試驗區(qū)，以此為契機拉開了中國金融業(yè)體制改革序幕。本文正是在此大背景下，去探究中國民間借貸的出路。

關鍵詞：民間借貸；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

一、民間借貸的概念

民間借貸，又稱非正規(guī)金融、地下金融，關于其內涵目前學術界尚未形成統(tǒng)一的觀點，主流的學說概括起來有：1991年發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第2條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。”這似乎從表現形式的角度界定了民間借貸的含義，但仍未從正面回應什么是民間借貸。國內多數學者從傾向于從法律特征和金融監(jiān)管的角度來界定民間借貸的內涵，例如中南財經政法大學的劉曉東（2005）認為，民間借貸是指沒有納入我國金融管理機構常規(guī)管理系統(tǒng)而游離在正式金融體制之外的金融形式和活動。戴建志認為民間借貸是公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。姜旭朝對民間融資的定義是民間融資泛指為民間經濟融通資金也不帶有公有制色彩的融資活動。

二、民間借貸法律制度層面的缺陷

當前民間借貸的亂象與我國現行法律制度不完善有密切關聯(lián)，正是缺乏完善有效的法律制度，導致民間借貸活動難以得到規(guī)范，問題層出不窮概括起來，主要有以下幾個方面：

1.法律規(guī)范分散，沒有完整的法律體系

從目前規(guī)制民間借貸的法律法規(guī)來看，主要有《民法通則》、《合同法》、《刑法》、國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》，中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》，最高人民法院的司法解釋如《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進經濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》等，可以看出法律體系龐雜，條文分散，沒有一部法律法規(guī)全面規(guī)制民間借貸活動，大多都從一個方面規(guī)范民間借貸活動，且位階較高的規(guī)范較少，作為基本法律的《民法通則》、《合同法》、《刑法》其直接規(guī)范民間借貸活動的條文寥寥無幾，而且籠統(tǒng)模糊，無法適應當前經濟社會發(fā)展需求，剩下的行政法規(guī)、規(guī)章也沒有全面地規(guī)定哪些借貸活動是非法借貸、特殊借貸主體的準入門檻、借貸雙方的權利義務、借貸利率、借貸資金來源等一系列與民間借貸緊密相關的問題。最高人民法院2011年發(fā)布的最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也只是從刑法適用角度來界定非法集資，其他的司法解釋也沒有反映與民間借貸緊密相關的問題。

2.監(jiān)管過嚴，監(jiān)管主體不明

根據有關規(guī)定，對我國金融業(yè)實施監(jiān)管的為中國人民銀行和銀監(jiān)會，但落實到民間借貸方面，監(jiān)管主體卻成了形式上的規(guī)定。對于民間借貸行為，應當怎樣監(jiān)管、各自監(jiān)管哪些方面、何時介入等都不明確，沒有具體的規(guī)范加以規(guī)定，這無疑加劇了民間借貸市場秩序的混亂。使得國家對民間借貸的監(jiān)管不到位，具體部門權責不明確，部門之間相互推諉，埋下風險隱患，放縱了高利貸、非法集資等擾亂金融秩序的行為。一直以來我國實行嚴格的金融管制，國有金融占據了金融業(yè)資產的90%以上，但仍然壓制民間借貸的發(fā)展。對各種類型的民間借貸其合法地位未得到明確，一旦發(fā)生地區(qū)金融動蕩或者金融危機，監(jiān)管部門一味對其進行打擊，甚至采取嚴打態(tài)度予以取締，擴大刑法關于非法集資犯罪的適用范圍，導致民間借貸只能在夾縫中求生存。這種高強度的金融管制與打破金融壟斷構建多元化的金融市場體系背道而馳，亟需改革。

3.借貸雙方權利義務不明確

民間借貸雙方的權利義務缺乏強制性規(guī)范明確規(guī)定，再加上手續(xù)簡便，更容易產生糾紛。雖然部分法律法規(guī)中提到了民間借貸雙方的一些權利義務，但在具體實踐中甚至出現了矛盾的現象，最典型的就是民間借貸利息的計算問題?！逗贤ā返?11條規(guī)定自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。而《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定八、借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計息 。這兩個規(guī)定顯然是矛盾的，雖然合同法為上位法，意見只是司法解釋，但受體制的約束，人民法院在審判案件的時候，往往會適用后者，這就造成了法制的不統(tǒng)一。

三、我國民間借貸的法律規(guī)制建議

1.正式確立民間借貸的合法地位

有關民間借貸合法化的問題，已經討論了許久，正式確立民間借貸的合法地位是社會發(fā)展的必然。民間借貸按其性質和目的分為普通民事借貸和以營利為目的的商事借貸，對于普通的民事借貸，其合法地位早已為法律所承認，民法通則、合同法、相關司法解釋等都確立了正規(guī)金融機構借貸和普通民事借貸的合法性，對這兩種借貸都有詳細的法律規(guī)范，亦不是本文討論的重點。有區(qū)別地承認以營利為目的的商事借貸的合法地位，是促使民間借貸陽光化、規(guī)范化的前提。

2.制定專門性法律法規(guī)

在承認民間借貸合法性的前提下，著手制定專門性法律法規(guī)。從立法設計的角度來看，應當采取重點規(guī)制的路徑，明確界定非法集資的類型、表現方式，為準確適用刑法中非法集資犯罪規(guī)定提供法律依據。

3.科學確定民間借貸利率

民間借貸的利率問題本應包含在專門性法律規(guī)范中，但鑒于其在民間借貸中的重要地位，筆者將其列出來單獨討論。2013年2月6日，溫州市金融辦公室起草的《浙江省溫州民間融資管理條例（草案）》通過專家論證和鑒定，其中規(guī)定借款期限在一個月以上的民間借貸，合理年利率應不超過48%，超過48%則不受保護。但借款期限在一個月以下的，則可超過48% 。設置這樣的利率水平，原因主要有三個：一是香港的《放債人條例》設定年利率上限為48%；二是歷次人民銀行來溫州的調研顯示，可承受年利率為三成五至四成左右；三是溫州民間融資綜合利率指數最高為32%，如“上浮50%就是48%”。這是一個有益的探索，對于民間借貸的利率水平，不可一刀切，各地經濟發(fā)展水平不同，對高利率的承受能力也不同，單純以“四倍紅線”為標準打擊面太廣，因此應將民間借貸利率的立法權下放至省、自治區(qū)、直轄市甚至較大的市，各地可以根據經濟發(fā)展水平、當地民間借貸的行業(yè)水平等因素科學合理確定民間借貸的利率水平。endprint

4.規(guī)范民間借貸合同形式

形式的規(guī)范是整頓民間借貸市場秩序的基礎，保障借貸主體的正當權益，應當對民間借貸合同形式作出規(guī)定。在制定專門性規(guī)范時，應規(guī)定民間借貸采用書面形式，確定合同的必備要素如借款主體、借款金額、利率、期限、還款方式、違約責任、爭議處理等，當事人約定不明的直接適用相關的法律規(guī)定。當事人未采取書面形式的，如有證據證明有短信、錄音、數據電文、電子郵件等形式應認定為具有同等的效力。民間借貸的直接監(jiān)管部門可以制定民間借貸合同的規(guī)范文本，在其官方網站上或者通過其他形式發(fā)布，為民間借貸雙方當事人在草擬合同時提供參考或者可以直接使用。同時可以考慮，針對不同類型的經營性商事借貸采取借貸合同登記備案制度，對合同內容進行審查，未備案的一經查處給與行政處罰。

5.建立借貸主體準入和退出機制

金融機構的市場準入是指自然人或者企業(yè)依照法律規(guī)定的條件和程序設立民間金融機構，取得法律上的主體資格，并以自己的名義從事金融活動的行為。通過限定一定的門檻，淘汰那些不符合監(jiān)管要求的經營主體，保證借貸主體的質量，維護金融安全，便于國家宏觀調控。建立市場準入，主要從兩個方面來著手，一是限定從事經營性商事借貸業(yè)務企業(yè)的注冊資金最低標準，二是對申請人資格進行查。對于采用公司化形式經營借貸業(yè)務的財務公司、貸款公司，此前中國人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》已經規(guī)定了注冊資本最低限額，而采取其他形式經營借貸業(yè)務的主體沒有涉及，應根據經營主體的組織形式分別確定注冊資金。對于地下錢莊，應當導引到其建立區(qū)域性的村鎮(zhèn)銀行，按照商業(yè)銀行的標準合理確定注冊資本的最低標準。對于私募基金，參照證券公司的標準確定。鼓勵經營從事借貸業(yè)務的個人成立企業(yè)、公司，并給與一定的財政、稅收優(yōu)惠，提高其成立規(guī)范組織的積極性。申請人資格審查主要是指對申請人和主要股東、高管、董事的信用記錄、違法犯罪記錄、教育經歷、從業(yè)經歷等方面的審查，從根源上保證從業(yè)人員的素質，減少金融違法和犯罪行為的發(fā)生。

6.建立完善的征信體系

民間借貸雖然多基于親緣、人緣、地緣關系而發(fā)生，但是由于中小企業(yè)本身固有的缺陷，出借人還是難以了解借款人的信息，在金融危機背景下許多中小企業(yè)主“跑路”事件，除了高利率，外部經營環(huán)境惡化等因素外，發(fā)生這樣的金融風險，還與缺乏規(guī)范的征信體系有關?！墩餍殴芾項l例》已于2013年3月15日正式實施，這為建立民間借貸領域的征信體系提供了重要法律保障和依據，因此，應當按照《征信管理條例》的規(guī)定，引導民間借貸主體積極參與金融信用信息基礎數據庫的建設，鼓勵成立經營個人、企業(yè)征信業(yè)務的征信機構，讓民間借貸當事人在作出決策時有據可查，有充分的信息參考，解決借貸雙方信息不對稱的問題。在征信體系中，可考慮建立個人、企業(yè)信用評級制度，制定行業(yè)信用標準，像投資股票、債券一樣都有規(guī)范的信用等級，進一步降低民間借貸的金融風險和社會風險。

7.普及公證、擔保、抵押制度，探索建立借貸損失保險制度

應當說我國目前關于公證、擔保、抵押等方面的法律法規(guī)已經比較完善了，為防范民間借貸的高風險，使這些法律法規(guī)充分發(fā)揮效用，有必要出臺民間借貸的公證實施辦法、擔保和抵押登記辦法，提供制度保障，增強借貸雙方的風險防范意識。在民間借貸高利率盛行背景下，難免會發(fā)生一些經濟風險，像企業(yè)經營狀況惡化、資金鏈斷裂等情形，為化解這種風險，可考慮建立借貸損失保險制度。在完善的征信體系下，鼓勵保險公司創(chuàng)新產品類型，推出民間借貸損失保險產品。借貸雙方都可以投保借貸損失保險，借款人未能及時足額還款或者由于不可抗力、經營決策失誤、外部經濟環(huán)境惡化等原因而未能還款，可以由保險公司按照約定賠付保險金，以彌補貸款人的損失，同時保險公司保留對借款人追償的權利。借款人投保借貸損失險的，如發(fā)生投資失敗，也由保險公司賠付部分保險金，避免企業(yè)因一時的投資失誤而遭受毀滅性打擊。民間借貸損失保險是一個順應市場經濟規(guī)律的新興產物，具體的產品設計還需相關專家、保險公司研討、論證。

參考文獻：

[1]劉曉東.關于我國地下金融風險管理的思考[J].臺聲新視角，2005（01）.

[2]戴建志.民間借貸法律問題[M].北京：法律出版社，1998.

[3]姜旭朝.中國民間金融研究[M].山東：山東出版社.，1996.

[4]張忠軍.金融監(jiān)管輪—以銀行法為中心的研究[M].北京：法律出版社，1998.

作者簡介：張曉東（1989.10- ），男，甘肅秦安人，系西藏大學政法學院2013級碩士研究生，研究方向：民族法學endprint