嚴 苗

(陜西警官職業(yè)學院，西安 710043)

近年來我國食品安全問題層出不窮，一系列的惡性食品安全事件，牽動著國人敏感的神經(jīng)，食品消費者的安全保障權(quán)一再受到侵害。國人似乎從來沒有像現(xiàn)在這樣因為吃而心生恐懼:吃豬肉能吃出瘦肉精、吃鴨蛋能吃出蘇丹紅、吃饅頭能吃出增白劑、吃奶粉能吃出三聚氰胺等等，層出不窮的食品“安全門”令人憤怒。為此，我國《食品安全法》中引入懲罰性賠償制度，即《食品安全法》第96條第2款的規(guī)定:“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”，［1］來破解食品安全問題，開啟了食品安全監(jiān)管的新階段。道德審判的約束力總歸是有限的，刑法的嚴懲似乎也沒有阻擋住追求暴利的鋌而走險，而利用懲罰性賠償來保護消費者的權(quán)益，是國際上成熟市場經(jīng)濟國家利用利益制衡維護市場秩序的一個成熟經(jīng)驗。從法經(jīng)濟學角度來看，法律責任制度的實質(zhì)不過是定價制度而已。當侵權(quán)成本與侵權(quán)收益相當時，侵權(quán)人可能無所顧忌地實施侵權(quán)行為，唯有引入懲罰性賠償制度，提高違法成本，使加害人內(nèi)化其行為的成本，而避免加害人從事不法行為，才能體現(xiàn)法律責任的懲罰功能，進而對違法行為起到威懾作用。然而，我們同時也應注意到，我國現(xiàn)行《食品安全法》中的懲罰性賠償制度還存在賠償?shù)臉藴?、?shù)額、懲罰的方式單一等諸多的問題，在司法實踐中還不能夠?qū)崿F(xiàn)其本來的立法價值。為此，應從現(xiàn)行的法律制度中查缺補漏，使之更加完善。

一、懲罰性賠償制度確立的理論依據(jù)

懲罰性賠償(punitive damages)，也稱示范性賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive damages)，一般是指加害人主觀過錯較為嚴重，尤其是動機惡劣具有反社會性和法律上的可歸責性時，法庭所作出的賠償數(shù)額超出受害人實際損失數(shù)額的賠償。［2］懲罰性賠償制度源于英、美兩國，其基本法理依據(jù)是對違法行為人的民事賠償進行懲罰。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，該制度在商事法領(lǐng)域也逐漸應用并不斷發(fā)展。由于消費者在市場經(jīng)濟中往往處于弱勢的地位，難以依傳統(tǒng)民商法的規(guī)定獲得充分的救濟，為了實現(xiàn)公平正義，避免社會利益的失衡，英美法系國家在商事立法中充分利用了私法的懲罰性，在維護個人權(quán)利的同時也兼顧了社會利益，促進了私法公法化和私法社會化。懲罰性賠償制度就是在市場經(jīng)濟條件下，為保護交易中的弱勢一方而逐步形成的產(chǎn)物。

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，尤其是我國食品貿(mào)易的迅速擴大，食品安全成為世界各國都面臨的重要問題，加強食品安全監(jiān)管成為一項長期而艱巨的任務。筆者認為在我國食品安全領(lǐng)域建立懲罰性損害賠償制度，對于維護消費者的利益，實現(xiàn)社會公平正義具有重要的意義。

第一，懲罰性賠償具有“附加性”。懲罰性賠償是在補償性賠償(也稱“填平性賠償”)的基礎上附加的賠償，因此賠償數(shù)額必定超過損害額。在我國現(xiàn)有“填平性賠償”的民事賠償制度下，食品消費受害者很難獲得充分的賠償。在現(xiàn)實的食品責任案件中，“填平性賠償”固然能使消費者在一定程度上獲得與其直接損失相當?shù)耐|(zhì)補償，但這種補償很不充分，往往難以使受害者在心理上和經(jīng)濟上得到真正的平衡和補償，比如身體上的痛苦、受害者及其家屬精神上的傷害、人生發(fā)展機會等等因難以精確計算而無法得到足額賠償。實施懲罰性賠償制度能使食品消費受害者的損失得到充分賠償。［3］

第二，懲罰性賠償具有“懲罰性”。懲罰性賠償是對加害方的懲罰，且賠償?shù)慕痤~應達到一定的高度，這樣才能起到對加害人的威懾，才能達到對其懲罰的目的。引入懲罰性賠償制度，提高違法成本，才能體現(xiàn)法律責任的懲罰功能，進而對違法行為起到威懾作用。因此懲罰性賠償制度的構(gòu)建可以有效增加違法者的違法成本從而遏制違法行為。

第三，懲罰性賠償具有“激勵性”。由于懲罰性賠償能使受害人獲得超過其所受損失的賠償額，給受害人帶來收益，盡管為了這種收益被害人往往也要付出代價，因此，可以獲得懲罰性賠償?shù)氖芎θ溯^之只能獲得一般性賠償?shù)氖芎θ?，更愿意提起訴訟或采取其他的方式維權(quán)。而這種積極的態(tài)度使得他們的權(quán)益得到了充分的保障。因此筆者認為懲罰性賠償制度不僅鼓勵被害人為權(quán)利而斗爭，而且也間接地維護了社會公共利益。

最后，懲罰性賠償制度具有“國際性”。懲罰性賠償制度的設立與國際通行做法接軌，從發(fā)展趨勢的角度看，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用已成為不可逆轉(zhuǎn)的世界趨勢。懲罰性賠償制度在英國、澳大利亞、新西蘭、美國和加拿大等一些主要的普通法系國家已經(jīng)得到了廣泛適用。比如在美國，對食品企業(yè)而言懲罰性賠償制度是極具威懾力的，一旦發(fā)生食品安全問題，致害企業(yè)往往主動與受害人進行和解，以期達到避免訴訟、排除被法院判處巨額賠償?shù)娘L險。反觀我國，根據(jù)現(xiàn)行法律責任制度，類似案件消費者即便提起訴訟，往往也得不到多少實質(zhì)性的賠償，甚至消費者連訴訟費、車旅費還要搭上。［3］

基于以上理論分析，實行懲罰性賠償，可以懲罰和阻止一些特定的行為，疏導受害人的憤慨情緒，全面補償受害人所遭受的物質(zhì)和精神損失，有效地實現(xiàn)實質(zhì)正義。

二、對《食品安全法》中懲罰性賠償條款的反思

《食品安全法》第96條的規(guī)定是我國首次在食品安全領(lǐng)域提出“懲罰性賠償”的規(guī)定，其立法意圖在于通過提高賠償數(shù)額增強《食品安全法》對違法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營主體的威懾力。然而，我國的懲罰性賠償責任，尤其是“十倍賠償金”與美國和英國所適用的懲罰性賠償相去甚遠。筆者認為，我國食品安全法中的懲罰性賠償規(guī)定至少存在以下不足:

1.懲罰性賠償?shù)倪m用條件之考量。首先，根據(jù)《食品安全法》第96條規(guī)定，侵權(quán)人承擔懲罰性賠償責任的適用條件之一是生產(chǎn)或者銷售了“不符合食品安全標準的食品”，行為人生產(chǎn)或者銷售的食品只要是“符合食品安全標準的”，就不需要承擔懲罰性賠償責任。這里有兩個問題:一是如果食品“符合食品安全標準”但仍造成消費者財產(chǎn)、人身損害的，根據(jù)規(guī)定此時生產(chǎn)者和銷售者不需要負懲罰性賠償責任，但這顯然不符合法律保護食品消費者權(quán)益的本意;二是市場上食品種類龐雜且不斷有新食品出現(xiàn)，很難給每一種食品都制定出安全標準，對于沒有食品安全標準的食品來說，如果其即使有毒有害，對人體造成損害，此時生產(chǎn)者和銷售者是否需要承擔懲罰性賠償責任存疑，《食品安全法》對此沒有規(guī)定，立法上出現(xiàn)了一個空白。其次，根據(jù)《食品安全法》第96條第2款的規(guī)定，當食品不符合安全標準時，可以直接向生產(chǎn)者索賠，也可以向銷售者索賠，但是向銷售者索賠時有一個“明知”的限制條件。這樣的限制條件為“索賠難”埋下了伏筆，根據(jù)《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，《食品安全法》中關(guān)于“銷售者明知”的舉證責任應該由消費者進行舉證，可是銷售者出于自身的利益考慮，會主動承認自己是“明知”的嗎?這無疑會增加消費者的訴訟難度，讓銷售者輕易規(guī)避索賠責任。

2.懲罰性賠償金的基數(shù)標準之考量。食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償數(shù)額計算的基數(shù)是違法者所生產(chǎn)和銷售的不安全食品的價款，系數(shù)是十倍。從表面上看，“十倍賠償金”責任規(guī)定貌似很嚴厲，實則不然，理由如下:首先，以食品價款作為懲罰性賠償金的基數(shù)標準，會導致賠償數(shù)額過小，喪失懲罰性賠償制度所具有的“懲罰性”特征。以價款來計算懲罰性賠償金，對于食品生產(chǎn)者和銷售者來講，賠償金有一定的確定性，在侵權(quán)行為發(fā)生后，其對可能承擔的懲罰性賠償有一個較為清晰的預測。［4］在衡量違法成本和違法收益之后，若侵權(quán)賠償?shù)拇鷥r遠小于所能得到的利益時，法律就失去了約束力。且食品消費多是小宗消費，如果按價款即便是“10倍賠償”，才有多少錢?而因食品的特殊性，小商品造成大損害的現(xiàn)象十分常見。其次，“十倍賠償”的計算基準即消費者所支付的價款有時無法界定，導致賠償金額無法計算。因為有時消費者獲得食品并未支付對價，比如獲贈的食品、在超市試吃的食品，此時消費者支付的價款為零，那么消費者主張“十倍賠償”就無法獲得法院支持，或者消費者只是支付了部分貨款或訂金，那是不是意味著消費者只能獲得部分“十倍賠償”呢?

3.懲罰性賠償金的單一限額之考量?！妒称钒踩ā返?6條規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額是“價款十倍的賠償金”，采用的是固定倍數(shù)、單一上限的計算方法，即所有“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品”的生產(chǎn)者和銷售者，一律處以價款十倍的賠償金。這種單一的規(guī)定在實踐中過于剛性，缺乏靈活的適用性，很不科學。首先，單一的懲罰性賠償金難以體現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平。如前所述，懲罰性賠償?shù)淖畲笞饔镁褪峭ㄟ^對侵權(quán)人的懲罰，使其感受到侵權(quán)行為的成本巨大，體會到法律的威懾力，進而放棄侵權(quán)行為，達到保護受害人的目的。但假設一家跨國公司仗著自己財大氣粗根本不把消費者放在眼里，經(jīng)常有生產(chǎn)不合格產(chǎn)品的不良記錄，而另一家私人作坊盡管一直謹小慎微、苦心經(jīng)營，但偶爾的一次因為純粹技術(shù)問題而導致產(chǎn)品未能合格，按照規(guī)定同樣處以10倍賠償，對前者來說只是九牛一毛，而對后者來說卻可能是滅頂之災了，這還能稱得上公平嗎?［5］其次，單一的懲罰性賠償金對于法官而言缺乏自由裁量的空間，法官無法根據(jù)案情科學地、酌情地進行裁量。在食品侵權(quán)案件中，法官往往會根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為造成的損害后果、因果關(guān)系等多種情形，在法律規(guī)定的基礎上對懲罰性賠償金進行裁量，做出裁判。單一標準的懲罰性賠償金使法官缺乏自由裁量的空間，容易導致侵權(quán)人的主觀過錯程度與所承擔的法律責任不相稱，影響懲罰性賠償制度功能的發(fā)揮。

三、我國《食品安全法》中懲罰性賠償規(guī)定的完善

《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償制度，對依法保護消費者和經(jīng)營者、規(guī)范我國食品安全起到了重要的作用。但從立法層面看，還應當從以下幾個方面進一步完善我國《食品安全法》中的懲罰性賠償制度，以和國際接軌。

1.制定合理的懲罰性賠償責任適用條件。(1)合理界定不符合食品安全標準食品的界限。如前所述，《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償適用條件僅限于侵權(quán)人生產(chǎn)或者銷售了“不符合食品安全標準的食品”。如果在沒有安全標準或者符合標準的情形下，食品被證明對人體健康造成了危害時，若依照《食品安全法》規(guī)定的適用條件，懲罰性賠償責任將無法對生產(chǎn)經(jīng)營者和銷售者進行適用，生產(chǎn)經(jīng)營者和銷售者也就不需要承擔任何的責任。故懲罰性賠償責任的適用條件應改為生產(chǎn)或者銷售“不安全食品”。對于已經(jīng)有國家安全標準的食品，應當按標準確定食品的安全性。對于還沒有統(tǒng)一的國家標準的食品，可以廣泛參考其他的行業(yè)標準、國際標準等，依照這些標準為消費者把好食品安全的第一關(guān)，減少因為不安全食品所致的損害。

(2)為食品消費者進行舉證創(chuàng)造便利。為食品消費者進行舉證創(chuàng)造便利是激發(fā)消費者維權(quán)熱情、構(gòu)建安全食品環(huán)境的重要內(nèi)容。舉證責任方面，可首先要求食品經(jīng)營者承擔初步的舉證責任，如出示食品經(jīng)營許可證、食品批次合格證等證據(jù)，以證明生產(chǎn)的食品符合國家強制實行的食品安全標準，然后再由消費者承擔證明食品不符合安全標準的責任。若消費者提出初步證據(jù)后，經(jīng)營者不能證明自己的產(chǎn)品與損害后果不存在因果關(guān)系，就要承擔懲罰性賠償?shù)牟焕蠊?。也可建立食品免費檢驗制度，省去消費者高昂的檢驗費，這樣可以方便消費者取得一手的證據(jù)，為消費者訴權(quán)的實現(xiàn)提供條件。

2.制定合理的懲罰性賠償金的計算標準。正如一些經(jīng)濟學家所言:懲罰性賠償之根本宗旨在于適度威懾，而適度威懾之關(guān)鍵在于賠償金既不多也不少。若賠償?shù)陀趽p害，則威懾不足，導致預防成本相對較低，侵權(quán)行為人會加倍從事侵權(quán)行為;若賠償遠高于損害，威懾過度，將導致侵權(quán)人將行為縮減至不適當?shù)某潭?，即使預期利益超過損害，其也將不會從事該種行為，其結(jié)果就是有益行為被阻止。而我國《食品安全法》第96條規(guī)定的“價款十倍的賠償金”顯然太低，其“懲罰性”含量不足，故應制定一種合理的懲罰性賠償金計算標準。

(1)以受害人的實際損失為懲罰性賠償金數(shù)額的基數(shù)標準。在其他國家或地區(qū)的立法實踐中，有關(guān)懲罰性賠償金的計算多以消費者實際損害額或補償性賠償數(shù)額為標準。例如在美國阿拉斯加州、佛羅里達州等許多州立法中都將懲罰性賠償金的計算基準確立為補償性賠償數(shù)額。為了符合國際立法趨勢，應改變我國《食品安全法》中懲罰性賠償金以消費者購買食品所付價款為計算基準的做法，采用消費者所遭受的實際損失為計算基準。這樣既有利于加強對違法食品經(jīng)營者的打擊力度，維護消費者的合法權(quán)益，也符合懲罰性賠償制度的世界立法趨勢。

(2)確定適度的、彈性的懲罰性賠償金的計算方式。雖然懲罰性賠償金的計算標準在我國理論界目前還沒有一個統(tǒng)一的認識，但從其他國家或地區(qū)的立法實踐來看，采用一種富有彈性的、具有更多自由裁量空間的懲罰性賠償金計算方式已經(jīng)成為各國懲罰性賠償立法的趨勢。其他國家或地區(qū)已經(jīng)逐漸形成一種有自由裁量空間的懲罰性賠償金的計算方式。以美國立法為例，美國許多州的懲罰性賠償金的計算都采用的是該種計算方式:科羅拉多州規(guī)定不得超過填補性賠償金額;康涅狄格州規(guī)定不得超過兩倍之填補性賠償金額;印第安納州規(guī)定不得超過三倍之填補性賠償金額或五萬美元兩者較高者;新澤西州、弗吉尼亞州等州也規(guī)定的是彈性的懲罰性賠償金計算方式。［6］當然，鑒于這種懲罰性賠償金的計算方式自由裁量空間較大，“為防止法官和陪審團濫用裁量權(quán)，美國許多州已通過立法來限制懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~?！保?］因此，借鑒國外立法經(jīng)驗，我國《食品安全法》懲罰性賠償金的計算也應該采取有彈性的、自由裁量空間較大的計算方式，并可規(guī)定最高限額以約束自由裁量的濫用。

(3)綜合考量多種因素以確定懲罰性賠償金的具體數(shù)額。我國《食品安全法》中在計算懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時只考慮兩個方面的因素:一個是賠償金額的計算基準(消費者購買食品所支付的價款)，另一個是計算倍數(shù)(10倍)。通過對美國式賠償制度關(guān)于確定具體賠償金額時應考慮各種因素的歸納總結(jié)，在確定我國《食品安全法》懲罰性賠償金的計算時，從受害人和侵害人兩方面進行考量比較合理。受害人方面需要考慮的因素有:第一，受害人所遭受的實際損害。受害人所遭受的損害越大，得到的懲罰性賠償金的數(shù)額就會越大，反之亦然;第二，受害人的主觀狀態(tài)。如果損害事實的發(fā)生或者損害范圍的擴大是由于受害人自己的過錯或是由于受害人不積極采取有效措施所導致的，那么法官就應當考慮減輕甚至免除侵害人的懲罰性賠償?shù)呢熑?。?］侵害人方面需要考慮的因素有:第一，侵害人的主觀惡性。不法行為人的過錯程度應當與其承擔的責任大小相適應;第二，侵害者的認錯態(tài)度、采取的補救措施以及補救的程度。態(tài)度積極的，可適度減少其賠償數(shù)額;第三，侵害人承擔懲罰性賠償責任的能力和財產(chǎn)情況。懲罰性賠償責任的承擔應該以侵害人的承受能力為限，不能使其因承擔賠償責任而導致破產(chǎn)，生活無以為繼;第四，侵害人的非法獲利情況。侵害人獲利越多，懲罰性賠償數(shù)額就應該越大;第五，受到其他處罰的情況。當侵害人在承擔懲罰性賠償責任時還要承擔其他民事、刑事或行政責任時，法官應考慮酌情減少懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，否則就會導致過度的遏制。［9］

3.建立新的求償機制以彌補懲罰性賠償制度的不足。(1)允許“職業(yè)打假者”的存在。筆者認為，食品安全問題頻頻發(fā)生，反映出的不僅僅是生產(chǎn)者、銷售者的誠信缺失和道德滑坡問題，更主要的是暴露了有關(guān)部門在食品安全監(jiān)管方面的諸多問題。作為公權(quán)力的必要補充，可利用“職業(yè)打假者”遏制食品違法經(jīng)營者的違法行為，體現(xiàn)公法的私法化和社會化。我們也可以通過專項高額獎勵機制調(diào)動“職業(yè)打假者”的積極性，利用他們的專業(yè)知識及規(guī)?；拇蚣傩袆拥扔欣蛩乇O(jiān)督食品的安全，以對食品違法經(jīng)營者起到威懾作用。

(2)建立獨立的懲罰性賠償請求權(quán)。食品是人們每天都要消費的商品。 懲罰性賠償本身法律價值的定位就彰顯了其對公眾生命健康權(quán)益的重視。為了保護受害者，可嘗試提供便利的訴訟途徑，允許消費者單獨提起懲罰性賠償請求權(quán)，而不是在傳統(tǒng)損害賠償請求權(quán)內(nèi)主張權(quán)利。這樣，既能切實威懾違法者，又能使消費者權(quán)益得到補償，真正促使懲罰性賠償責任得到落實。

(3)建立食品安全責任強制保險制度。探索建立食品安全責任強制保險制度。我們可以從兒童食品、保健食品等敏感的食品領(lǐng)域開展試點，完善食品質(zhì)量安全監(jiān)控體系，建立和推廣強制性食品安全責任保險制度，有效維護消費者切身利益。參保者主要是銷售者和生產(chǎn)者。這樣，有利于分散經(jīng)營者的經(jīng)營風險，即使經(jīng)營者破產(chǎn)、無能力賠償，保險公司也會承擔相應的保險責任，以保障受害人的懲罰性賠償權(quán)得以實現(xiàn)。

民以食為天，食以安為先。筆者認為，要想扭轉(zhuǎn)目前我國食品領(lǐng)域的嚴峻形勢，“唯有重典，才能安全”，必需盡快完善我國食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償制度之立法規(guī)定，使之更合理、更能發(fā)揮它的作用，真正實現(xiàn)懲罰性賠償制度維持社會實質(zhì)正義的價值目標。

［1］奚曉明．《中華人民共和國侵權(quán)責任法》條文理解與適用［M］．人民法院出版社，2010．

［2］李響．美國侵權(quán)法原理及案例研究［M］．中國政法大學出版社，2004:105．

［3］李菲．引入懲罰性賠償制度應對食品安全問題［N］．法制日報(周末版)，2009－02－05．

［4］［德］卡爾·拉倫茲．法學方法論［M］．商務印書館，2005:100．

［5］李響．我國食品安全法“十倍賠償”規(guī)定之批判與完善［J］．法商研究，2009，(6)．

［6］霍曉琳．食品安全懲罰性賠償適用制度研究［D］．西南政法大學碩士學位論文，2010:15．

［7］謝哲勝．財產(chǎn)法專題研究(二)［M］．北京:中國政法大學出版社，2004:18．

［8］王利明．美國懲罰性賠償制度研究［M］//侵權(quán)法評論(第2輯)，2003:140．

［9］陳聰富．美國法上之懲罰性損害賠償金制度［J］．臺大法學論叢，2002，31(5)．