梁清華

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

在私募基金治理結(jié)構(gòu)中，托管人的規(guī)范是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。“托管”可簡單解釋為“受托保管”，即同時有“接受委托”和“進行保管”的意思?！巴泄堋币辉~屬于我國獨創(chuàng)。境外的“Custodian”直譯其實是保管人的意思，但由于境外實踐中的受托人和基金保管人通常是同一角色，在20世紀90年代，當時我國擬設(shè)立信托型基金時，由于我國當時沒有信托法，設(shè)立信托型基金缺乏法律依據(jù)，于是我國創(chuàng)設(shè)了“托管人”一詞，意為“受托保管人”。根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，基金托管人應按照法律與基金合同的規(guī)定，履行受托職責，包括安全保管基金財產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人的投資運作等。按照通行的做法，完整的基金組織應由投資人(出錢方)、管理人(運作方)和托管人(監(jiān)督方)組成。管理人負責私募基金的投資運作，托管人負責私募基金的保管和對管理人投資運作的監(jiān)督，后者應對前者形成制衡，以保證基金資產(chǎn)安全，防止管理人濫用權(quán)力損害私募基金投資人的利益。我國《證券投資基金法》第二條還規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法?！痹谕泄苋艘?guī)范的問題上，之前各國規(guī)范的重點都針對公募基金，由于近年來私募基金黑幕和關(guān)聯(lián)交易的不斷發(fā)生，使得各國對于私募基金托管人的規(guī)范日趨強硬，私募基金托管人也逐步地走進了法律規(guī)范的框架之內(nèi)。

在我國，私募基金已經(jīng)成為一種非常廣泛的融資方式，但私募基金治理結(jié)構(gòu)卻存在著失衡的隱憂。尤其是基金不設(shè)托管人或“托而不管”導致管理人侵害投資人利益的情況頻繁發(fā)生。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的一個很重要的原因是我國立法上托管人的法律地位定位存在問題，托管人的準入、職能、監(jiān)督的規(guī)定過于寬泛。盡管2013年我國有三部與基金托管人有關(guān)的法律、規(guī)章開始實施，但并沒有解決私募基金托管人的定位及準入、職能、監(jiān)督的問題。

一、托管人法律地位的界定:與管理人同為受托人

托管人的法律地位取決于托管人、投資人與管理人三方的法律關(guān)系。托管人、投資人與管理人之間的法律關(guān)系是私募基金托管人制度的基礎(chǔ)。投資基金無外乎兩種類型:公司型和契約型:美國的投資基金是實行公司制的典型，其1940年《投資公司法》、《投資顧問法》明確開放式公司型基金即共同基金(Mutual Fund)以公司制度進行運作管理，托管人與投資者的關(guān)系不是信托關(guān)系，托管人、投資者分別與基金公司訂立托管合同、投資協(xié)議。英國既有公司型投資基金，也有契約型投資基金，在契約型基金中，不僅管理人，基金托管人也是投資人的受托人。按《證券投資基金法》和《信托法》的規(guī)定，我國證券投資基金屬于契約型信托基金。因此從原理上來說，私募基金托管人與管理人都應該是投資人的受托人。

中國證監(jiān)會在《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》的起草說明中，也明確基金管理人與基金托管人共同作為投資人的受托人，各自履行相關(guān)法定受托職責，私募基金投資人分別與管理人和托管人形成委托關(guān)系，因此私募基金托管人權(quán)利的源泉應該是投資人。但是，中國證監(jiān)會《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》(征求意見稿)及2013年2月17日正式公布并實施的《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》與起草說明截然相反，規(guī)定與托管人簽訂托管協(xié)議建立委托關(guān)系的不是投資人而是管理人。該辦法第十六條規(guī)定:“基金托管人在與基金管理人訂立基金合同、基金招募說明書、基金托管協(xié)議等法律文件前，應當從保護基金份額持有人角度，對涉及投資范圍與投資限制、基金費用、收益分配、會計估值、信息披露等方面的條款進行評估，確保相關(guān)約定合規(guī)清晰、風險揭示充分、會計估值科學公允。在基金托管協(xié)議中，還應當對基金托管人與基金管理人之間的業(yè)務監(jiān)督與協(xié)作等職責進行詳細約定?！边@種規(guī)定可能更多的是從公募基金的角度考慮，公募基金由于投資人眾多，由每個投資人與托管人簽訂托管協(xié)議很難操作，但這不是法律上剝奪公募基金投資人選擇托管人的權(quán)利的理由，更何況私募基金投資人人數(shù)有限，不存在這個問題。

由管理人與托管人簽訂托管協(xié)議的規(guī)定使得管理人代替投資人，成為整個私募基金組織關(guān)系的鏈接點。這樣的制度安排缺陷有二:一是這種規(guī)定有悖法理。根據(jù)委托理論，管理人不是財產(chǎn)的所有人，無權(quán)將不屬于自己的財產(chǎn)以委托人身份設(shè)定委托關(guān)系;投資人和托管人之間又缺乏明確的契約約束，托管人的權(quán)利依據(jù)缺位。二是托管人對管理人很難保持獨立性，為招攬業(yè)務，托管人有求于管理人，很容易為管理人所制，難以把保護投資人的利益放在首位。為此，立法上應當明確托管人與管理人都是投資人受托人的身份，修訂《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》，即明確投資人與托管人也應當簽訂委托協(xié)議，基金管理人與基金托管人共同作為投資人的受托人。

二、托管人的設(shè)置:以強制托管為原則，明確豁免托管的例外情形

(一)托管人的分置與統(tǒng)一

托管人設(shè)置分為分置與統(tǒng)一兩種模式，分置托管人的代表是美國。美國《1940年投資公司法》(Investment Company Act of 1940)將托管人的保管和監(jiān)督職能分離，保管職能由保管人承擔，監(jiān)督職能由管理人的非利益相關(guān)人(non-interested person)即獨立董事承擔。該法規(guī)定每個已注冊的投資公司應將其證券或類似投資交由擁有該法第26節(jié)規(guī)定的能夠作為單位投資信托的受托人資格的銀行、《1934年證券交易法》規(guī)定的屬于國家證券交易所會員的公司或本公司保管?！?940年投資顧問法》206(4)-2規(guī)則要求注冊的投資顧問應當將客戶財產(chǎn)(限于資金與證券)托管于“合格保管人”(custodian)，否則將構(gòu)成欺詐、欺騙或操縱。另外，《1940年投資公司法》10(a)規(guī)則要求董事會中至少要有40%的獨立董事，對于適用豁免規(guī)則的投資公司，SEC于2004年通過修正案，規(guī)定董事會中至少要有75%的獨立董事，如果基金董事會只有三個董事，則其中兩個都必須是獨立董事。

歐盟是統(tǒng)一托管人的代表。歐盟的立法規(guī)定，由一個托管人行使保管和監(jiān)督的職能，但是歐盟的《另類投資基金經(jīng)理指令》(Alternative Investment Fund Managers Directive，以下簡稱AIFMD)也規(guī)定托管人的保管資產(chǎn)的職能可進行轉(zhuǎn)委托，該規(guī)定與美國的復合托管人有異曲同工之處，都認為保管和監(jiān)督職能可予以分離。立法上分離的原因無外乎保管和監(jiān)督職能對執(zhí)行者的要求不同。

我國實行統(tǒng)一的托管人制度?！蹲C券投資基金法》第三章專章對基金托管人進行了規(guī)定，之后陸續(xù)出臺了《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》、《非銀行金融機構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務暫行規(guī)定》，對基金托管人制度進行了細化?！蹲C券投資基金法》第三十七條規(guī)定，基金托管人應當履行下列職責:(一)安全保管基金財產(chǎn)……(十)按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作?！蹲C券投資基金托管業(yè)務管理辦法》第二條規(guī)定:“本辦法所稱證券投資基金(以下簡稱‘基金’)托管，是指由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擔任托管人，按照法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對基金履行安全保管基金財產(chǎn)、辦理清算交割、復核審查資產(chǎn)凈值、開展投資監(jiān)督、召集基金份額持有人大會等職責的行為?！薄斗倾y行金融機構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務暫行規(guī)定》第八條規(guī)定:“非銀行金融機構(gòu)開展基金托管業(yè)務，應當遵守法律法規(guī)的規(guī)定、基金合同和基金托管協(xié)議的約定，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范，誠實信用、謹慎勤勉，為基金份額持有人利益履行基金托管職責?！币虼?，從以上規(guī)定來看，我國目前采取的是大多數(shù)國家的做法，設(shè)立一個托管人統(tǒng)一履行保管和監(jiān)督的職能。

(二)強制與豁免

私募基金是否必須設(shè)托管人?從美國與歐盟的經(jīng)驗看，它們都要求公募基金必須設(shè)托管人，私募基金設(shè)立托管人可以有不同程度的例外。

美國《1940年投資顧問法》206(4)-2規(guī)則要求注冊的投資顧問(美國對于管理人以投資顧問稱之，即“investment adviser”)應當將客戶財產(chǎn)(限于資金與證券)托管于“合格保管人”(custodian)，否則將構(gòu)成欺詐、欺騙或操縱;另一方面，美國法對于某些私募證券又規(guī)定了托管豁免，其前提條件是:證券不涉及公開發(fā)行(私募);證券須為無憑證證券，證券的所有權(quán)僅在發(fā)行人或其注冊登記人處以客戶(私募股權(quán)基金為客戶)的名義記載;只有在事先取得發(fā)行人或發(fā)行人已發(fā)行證券的持有者的同意后才能轉(zhuǎn)讓?？梢姡颂幫泄苋说幕砻庵会槍λ侥蓟鹜顿Y于特定條件證券的時候，豁免的主要原因是因為該等證券的流通性較弱，投資顧問侵害投資人的可能性較小。如私募股權(quán)基金投資于非上市公司，管理人對于該類證券難以隨意轉(zhuǎn)讓，管理人侵犯投資者利益的風險大為降低，因而不需要托管人的介入。但是，美國證券交易委員會(以下稱SEC)同時認為，這樣的私募證券在特定情形下也蘊含風險，比如客戶(client)難以辨別是否真實持有該證券、客戶需要極度依賴管理人提供的信息情形。因此，SEC要求，這些證券在保管人豁免的同時，要求管理人必須接受公共注冊會計師對其所保管的客戶的資金及證券進行突擊檢查的要求(the surprise examination requirement)。歐盟則按照基金規(guī)模確定是否需要設(shè)托管人，AIFMD第21條規(guī)定:“所有受本法約束的另類投資基金均應按照本條的規(guī)定保證指定一個單獨的托管人”，另類基金的構(gòu)成有兩個條件，一是在歐洲范圍內(nèi)從事管理資金，二是基金規(guī)模大于5億歐元。

私募基金托管人豁免在我國并非法律的明確要求，不屬于法定例外情形，而是屬于合同約定情形?！蹲C券投資基金法》第八十九條規(guī)定:除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金托管人托管。國家發(fā)改委《關(guān)于促進股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》第9條規(guī)定:“股權(quán)投資企業(yè)的資產(chǎn)應當委托獨立的托管機構(gòu)托管。但是，經(jīng)所有投資者一致同意可以免于托管的除外?！卑l(fā)改委的規(guī)定與《證券投資基金法》略有差異，當然，在《證券投資基金法》頒布之后，關(guān)于私募基金托管人的設(shè)置，應以《證券投資基金法》的規(guī)定為準。

(三)我國私募基金立法應當以強制托管為原則，并明確豁免托管情形

在強制托管與否的問題上，美國規(guī)定私募基金必須強制設(shè)置非利益相關(guān)人進行監(jiān)督，但允許私募基金由管理人兼任保管人。歐盟規(guī)定，另類投資基金經(jīng)理人應為其管理的每個另類投資基金指定單獨的受托人。我國目前只規(guī)定了公募基金必須由托管人托管，根據(jù)證監(jiān)會和發(fā)改委的相關(guān)規(guī)定，在當事人另有約定的情形下，私募基金可以豁免托管。因此，我國的立法導致大量的私募基金游離于托管之外。有鑒于此，本文認為我國應當建立私募基金強制托管制度，明確豁免托管例外情形。這是因為管理人享有的運營管理權(quán)不可避免地導致信息不對稱，進而滋生一系列利益沖突，設(shè)置托管人對管理人形成制衡尤為必要。但也應當存在強制托管的變通，如上文所述，美國針對流通性不強的私募證券(包含了一般未上市公司的股權(quán))豁免托管，但同時SEC又考慮到潛在的風險，要求私募基金管理人接受社會注冊會計師對其所保管的基金和證券進行突擊檢查。

實際上，私募股權(quán)基金的托管是否應當豁免與證券的流動性有關(guān):證券流動性強，如果監(jiān)督不力，會存在四種現(xiàn)實風險，一是管理人違背約定而挪用的風險，二是管理人為了自己利益(如增加管理費)而損及投資者利益的道德風險，三是引起金融市場失序甚至引發(fā)群體性事件的風險，四是私募失去社會公信的風險。因此，私募股權(quán)基金是否豁免托管，具有很強的社會性，當事人不具有判斷的能力，不應當屬于當事人意思自治的范疇;我國立法把私募股權(quán)基金的托管是否豁免置于當事人意思自治的范圍，是不恰當?shù)?。立法應當明確私募股權(quán)基金原則上應當設(shè)立托管。對在什么情形下，私募股權(quán)基金可以豁免托管，應當由立法明確，例如可以借鑒美國的規(guī)定，證券不涉及公開發(fā)行(私募);證券須為無憑證證券，證券的所有權(quán)僅在發(fā)行人或其注冊登記人處以客戶(私募股權(quán)基金為客戶)的名義記載;只有在事先取得發(fā)行人或發(fā)行人已發(fā)行證券的持有者的同意后才能轉(zhuǎn)讓，等等。

三、托管人的準入:主體多元化

托管人準入涉及準入條件的把握和托管人準入的主體范圍。

(一)托管人準入的立法比較

美國和歐盟都規(guī)定由符合特定條件的金融機構(gòu)擔任托管人。如上所述，美國托管人承擔的保管和監(jiān)督職能分別由保管人和非利益相關(guān)人履行。合格保管人(Qualified custodian)包括以下機構(gòu):(1)銀行、已保險的存款機構(gòu);(2)根據(jù)證券交易法注冊的經(jīng)紀商(A broker-dealer);(3)根據(jù)《貨物交易法》注冊的期貨中介商;(4)通常為其客戶提供金融資產(chǎn)保管的外國金融機構(gòu);《1940年投資公司法》通過對“利害關(guān)系人(interested person)”和“關(guān)聯(lián)人(affiliated person)”范圍的界定來明確“非利益相關(guān)人”的含義。凡是屬于投資公司利害關(guān)系人和關(guān)聯(lián)人范圍內(nèi)的主體，都不能擔任投資公司的獨立董事。

相較美國，歐盟AIFMD第21條第3款拓寬了擔任托管人的機構(gòu)范圍:如果另類投資基金(AIFs)在初始投資后的五年內(nèi)投資者不享有贖回權(quán)且該基金通常不投資于證券市場，而是投資于非上市公司的股權(quán)，這類另類投資基金的托管人，除了金融機構(gòu)(包括銀行、信托公司等)外，可以是強制依法注冊的，并且有足夠財務和專業(yè)知識滿足托管功能的實體。歐盟將決定這些實體的范圍的立法權(quán)授予了各成員國。歐盟認為引進這一類的托管人，可以有效降低基金的運行成本并可以增加市場競爭。英國金融服務局(Financial Service Authority，簡稱“FSA”)為施行AIFMD而發(fā)布的征集意見稿中將此類實體的范圍界定為:公證處、律師事務所、會計事務所等。

目前我國基金的托管人統(tǒng)一由金融機構(gòu)擔任，在《證券投資基金法》出臺之前，我國僅限于由商業(yè)銀行來擔任基金的托管人。2012年12月28日《證券投資基金法》出臺之后，該等準入機構(gòu)的范圍從銀行擴大到其他金融機構(gòu)，但也僅限于金融機構(gòu)。2013年3月15日，證監(jiān)會出臺《非銀行金融機構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務暫行規(guī)定》，對符合條件的非銀行金融機構(gòu)開展證券投資基金(以下簡稱基金)托管業(yè)務進行規(guī)范。

(二)托管人準入條件的把握：利益沖突的禁止

對于承擔保管資產(chǎn)職能的保管人，美國法并未要求保管人和管理人之間保持獨立，沒有禁止管理人或管理人的關(guān)聯(lián)人成為保管人，SEC認為投資顧問在某些情形下也可作為保管人履行保管職責，集投資顧問與保管人于一體。但是，美國法律引進了獨立公共會計師對資產(chǎn)保管人進行外部監(jiān)督;基金的內(nèi)部監(jiān)督則由非利益相關(guān)人承擔對管理人的監(jiān)督職能，并要求承擔監(jiān)督職能的非利益相關(guān)人獨立于管理人，禁止非利益相關(guān)人由管理人的關(guān)聯(lián)方或者利益相關(guān)人擔任，關(guān)聯(lián)方包括管理人的親屬、職員、業(yè)務往來方等，并輔之以規(guī)定董事會中的非利益相關(guān)人(獨立董事)所占比例，來進一步防止利益沖突;對于適用托管人豁免規(guī)則的投資公司，明確限定董事會中至少要有75%的獨立董事，如果基金董事會只有三個董事，則其中兩個都必須是獨立董事。

歐盟明確禁止管理人與基金的交易對手方為基金的托管人。歐盟AIFMD第21條第4款對托管人與管理人的利益沖突規(guī)定:“為了避免與托管人產(chǎn)生沖突，(a)另類投資基金(AIF)不可以作為托管人;(b)作為AIFs的對手方的經(jīng)紀機構(gòu)不可以作為該基金的托管人，除非其托管業(yè)務與經(jīng)紀業(yè)務在功能和層級上都完全分離，且其與該AIF投資者的利益沖突能夠得到充分的確認、管理、監(jiān)控和披露?！?/p>

我國在《證券投資基金法》對禁止托管人與管理人之間的利益沖突做了原則性的規(guī)定。該法第三十六條規(guī)定:“托管人與管理人不得為同一機構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。”此外，《非銀行金融機構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務暫行規(guī)定》、《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》要求托管的基金財產(chǎn)與托管人的固有財產(chǎn)及其他受托財產(chǎn)等分開保管，托管資金專門賬戶獨立，基金托管部門的營業(yè)場所相對獨立等。

(三)我國托管人準入主體應多元化，不應僅限于金融機構(gòu)，并應強化托管人的獨立性防止利益沖突

根據(jù)2012年12月通過的《證券投資基金法》的規(guī)定，只要是證監(jiān)會和銀監(jiān)會認可的商業(yè)金融機構(gòu)即可擔任托管人，將基金托管人準入機構(gòu)拓寬至非銀行金融機構(gòu)，打破四大銀行獨占托管人業(yè)務的態(tài)勢，但本文認為這種拓寬還不足夠。

歐盟的做法是針對托管人做了變通，讓律師、會計師、公證員也得以作為私募股權(quán)基金的托管人。AIFMD規(guī)定專業(yè)人士(律師、會計及公證處等)作為托管人的做法值得我國借鑒。這樣做的好處在于既可以降低私募基金的托管人成本，又可以促進我國私募基金托管人行業(yè)的積極競爭和相互監(jiān)督。本文認為在現(xiàn)有立法準入門檻放寬的基礎(chǔ)上，證監(jiān)會、銀監(jiān)會等主管部門應制定專業(yè)評價標準、公平競爭制度等以輔助其他專業(yè)機構(gòu)參與私募基金托管業(yè)務。

托管人的獨立性是托管職能適格履行的基石。我國《證券投資基金法》第三十六條關(guān)于托管人獨立性的要求直接采用禁止的一般性規(guī)定。對此，可借鑒美國的做法，用一般規(guī)定輔之列舉的方式對利益相關(guān)人予以排除，并且對于托管人與管理人之間的潛在實際控制、關(guān)聯(lián)交易等情形應當予以一并排除。相較于歐洲的立法例，美國的立法例引入第三方監(jiān)督的做法毫無疑問會招致基金運行成本的進一步上升;同時由于托管人本身就有第三方監(jiān)管的功能，再引入另一個獨立主體，立法會顯繁復累贅;再者，在我國類似于獨立公共會計師這一角色的主體并不易尋得——因而本文認為，歐洲的立法例更易融入我國的法律實踐之中。

四、托管人的職能:保管和監(jiān)督

如上所述，私募基金托管人的職能兼具保管和監(jiān)督兩個方面。就保管職能而言，美國《1940年投資公司法》規(guī)定，投資顧問應將其證券或類似投資交由符合相關(guān)規(guī)定的銀行、會員公司及遵守委員會有關(guān)保護投資者權(quán)益方面規(guī)定的一家已注冊的公司保管。歐盟AIFMD規(guī)定，另類投資基金的資產(chǎn)或以另類投資基金名義活動的另類投資基金管理人的資產(chǎn)應委托給托管人進行安全保管。托管人須通過會計核算、賬戶管理等方式保管基金資產(chǎn)，并就其情況定期向投資人予以匯報。國際證監(jiān)會組織(International Organization ofSecuritiesCommissions，簡稱“IOSCO”)的《集合投資計劃監(jiān)管原則》(Principles for The Regulation of Collective Investment Schemes)也規(guī)定，保管是基金托管人的基本職能。

基金托管人對管理人的監(jiān)督尤為必要。管理人是私募基金的“舵手”，基金的募集、管理、對投資者的利益分配等各個階段都由管理人主導完成。實際上，投資者在出資之后，除了有關(guān)利益分配的權(quán)利和有限的知情權(quán)外，投資者對基金的權(quán)利所剩無幾。而管理人掌握了幾乎全部的決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，因此，如果缺乏對管理人的監(jiān)督機制，投資人權(quán)益容易受到侵害。

托管人對管理人的監(jiān)督首先是準入和退任的監(jiān)督。美國投資顧問合同和顧問費由獨立董事審準?！?940年投資公司法》規(guī)定，投資顧問合同或協(xié)議的條款及對投資顧問合同或協(xié)議的續(xù)訂必須得到多數(shù)獨立董事的批準，董事有義務要求投資顧問提供評估所必須的信息并對這種信息進行評估，投資顧問也有義務提供這種信息。在這個問題上，相對美國的立法，英國立法更為典型，它規(guī)定托管人對于選聘管理人有建議的權(quán)利，并且還規(guī)定，在管理人破產(chǎn)、清算、侵害投資人利益或其他托管人認定的情形發(fā)生時，托管人可以建議投資人更換管理人。

托管人對管理人運作基金行為的監(jiān)督。鑒于私募基金托管人本身具備一定的金融財會知識，其對于管理人的投資運作行為，一般通過評估、核準來進行監(jiān)督，若有異議，通過執(zhí)行質(zhì)詢權(quán)、通報投資人等方式進行干預?？紤]到在投資顧問與獨立董事之間出現(xiàn)嚴重分歧時，投資顧問有可能通過對獨立董事進行訴訟解決分歧，因此獨立董事有可能因為顧忌個人責任而不愿意采取行動保護投資者的利益。美國法律規(guī)定基金必須為獨立董事購買過失責任險(error and omissions joint insurance policies)，其承保范圍應當包括投資顧問與獨立董事之間的訴訟，這確保獨立董事能夠履行自己的職責。獨立董事有選擇獨立公眾會計師的權(quán)利，只要投贊成票數(shù)超過獨立董事人數(shù)的半數(shù)，且投票會議在年度股東大會或者一個新的會計年度開始的前后30日內(nèi)召開。《2003年共同基金誠信與費用透明法》進一步將該規(guī)定修改為共同基金的審計委員會全部由獨立董事組成，而獨立公眾會計師由審計委員會選擇。該法規(guī)定，所有的共同基金均須在董事會下設(shè)立由全部獨立董事組成的審計委員會，由其專門負責檢查財務報表審計和監(jiān)控基金的會計財務報告程序。同時，該審計委員會還直接負責獨立公眾會計師的指定、報酬支付(該報酬由投資公司提供給審計委員會)和工作監(jiān)督，并在此基礎(chǔ)上準備與發(fā)布審計報告和相關(guān)文件，每一個獨立公眾會計師都直接向?qū)徲嬑瘑T會報告。為履行自己的職能，審計委員會有權(quán)雇傭獨立的法律顧問和其他專家顧問，托管人還通過對個別交易具有審核權(quán)的方式限制管理人對于私募基金資產(chǎn)的處分權(quán)。歐盟AIFMD規(guī)定，托管人(Depository)需要定期地對私募基金賬戶中的資產(chǎn)進行估值、核算，以此宏觀掌握管理人整個運作行為的損益。

保管人定期向托管人進行財務匯報也可視為對管理人的一種監(jiān)督，并在認為管理人違規(guī)時有權(quán)通知投資人和監(jiān)管部門，同時還通過對個別交易有審核權(quán)的方式限制管理人對于私募基金資產(chǎn)的處分權(quán)。

在托管人職能的立法上，我國目前的法律對托管人的資產(chǎn)保管職能和監(jiān)督權(quán)都有了較為詳細的規(guī)定。但我國立法應當細化托管人對管理人準入和退任的監(jiān)督，可借鑒同樣實行統(tǒng)一托管人的英國立法，細化托管人對管理人選聘和退出的建議權(quán);細化托管人對管理人運作基金的過程監(jiān)督，比如定期對于管理人的投資運作行為進行評估，并向投資者報告等。尤其可以借鑒美國的規(guī)定，為托管人購買過失責任險，為托管人購買履行監(jiān)督義務的成本保險，讓托管人在履行監(jiān)督職能時沒有后顧之憂。

[1]訪《信托法》起草組成員蔡概還[N].金融時報，2006(10).

[2]劉燊.論投資基金托管人制度的完善[J].政治與法律，2009(7).

[3]唐義虎.投資基金組織形式之比較及我國基金組織之選擇[J].廣西社會科學，2004(4).

[4]樓曉.我國公司型基金治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建之路——以美國共同基金治理結(jié)構(gòu)為視角[J].法學評論，2013(6).

[5]李群星.信托的法律性質(zhì)與根本理念[J].法學研究，2000(3).

[6]尋衛(wèi)國，劉萬方.引進“獨立監(jiān)督實體”理念改進基金治理[J].金融會計，2008(7).

[7]李建國.基金治理結(jié)構(gòu)——一個分析框架及其對中國問題的解釋[M].北京:中國社會科學出版社，2003.

[8]彭真明，江華.美國獨立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較——也論中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇[J].法學評論，2003(1).

[9]閆海，劉順利.獨立與制衡:證券投資基金托管人法律地位的重構(gòu)[J].浙江金融，2012(6).