祁全明

(西北民族大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730030)

隨著我國(guó)民事單行法的不斷出臺(tái)，我國(guó)民法學(xué)者迫切希望盡快制定統(tǒng)一的民法典。由于我國(guó)的民法是繼受羅馬法而來(lái)，且在發(fā)展過(guò)程中無(wú)處不受羅馬法的影響，因此，任何民法學(xué)的研究都要追溯到羅馬法才算是真正意義上的研究。尤其在大陸法系國(guó)家，自羅馬法復(fù)興以來(lái)，歷經(jīng)注釋法學(xué)派和后注釋法學(xué)派(又稱評(píng)論法學(xué)派)的發(fā)展，經(jīng)《法國(guó)民法典》對(duì)羅馬法的繼受而傳播，從而使羅馬法獲得了足夠大的空間發(fā)展?！斗▏?guó)民法典》不僅僅傳播給歐洲的拉丁民族，而且其影響還遍及東歐、近東地區(qū)，中美和南美洲甚至北美的許多地區(qū)，另外一些歐洲國(guó)家——主要是德國(guó)——其法律發(fā)展長(zhǎng)期受到《法國(guó)民法典》的影響。［1］531896年《德國(guó)民法典》的編纂更是一次對(duì)羅馬法的大規(guī)模整理與繼受。德國(guó)“不僅導(dǎo)致羅馬法法律制度和概念的廣泛繼受，而且還促使法律思想的科學(xué)化，而如此規(guī)模的繼受是其他民族所未曾經(jīng)歷的?！保?］205那么，對(duì)羅馬法的繼受與發(fā)展是否需要一部法典去鞏固這種成果呢?當(dāng)一部法典完成之后，法學(xué)是否如法典編纂前一樣繁榮呢?筆者試圖通過(guò)對(duì)羅馬法歷史上法學(xué)的兩次繁榮興盛的研究來(lái)反思當(dāng)前法典編纂的一些問(wèn)題。

1 法學(xué)家解答權(quán)——羅馬法的第一次興盛

早期羅馬法的有關(guān)法律資料都由專門的宗教僧侶——祭司來(lái)管理，并對(duì)其有壟斷性的解釋權(quán)。公元前451年，《十二表法》的公布打破了僧侶對(duì)法律資料的壟斷，普通民眾可以了解到一般法律規(guī)則，但法學(xué)的解釋權(quán)卻依然由僧侶壟斷著。公元前304年，作為貴族法學(xué)家文書(shū)和奴隸的聶恩·弗拉維將其主人掌管的訴訟篇和一部分私法規(guī)范偷出，并公布于眾，首次打破了神官的貴族階層對(duì)法律知識(shí)的壟斷，人們還將這一些書(shū)稱為《弗拉維市民法》;公元前254年，祭司長(zhǎng)提比留·柯隆加尼公開(kāi)講授法律。隨后，羅馬出現(xiàn)了許多世俗法學(xué)家，其中布布思·穆齊、鳩尼·布魯圖和馬爾庫(kù)·馬可留奠定了市民法的基礎(chǔ);而庫(kù)伊特·穆齊·斯凱沃拉則是第一位系統(tǒng)論述市民法學(xué)的人，他提出了市民法的基本分類，包括繼承、人法、物法和債法。然而，他們的解答沒(méi)有法律約束力;及至哈德良時(shí)代，法學(xué)家人才輩出，羅馬法由此走向了古典法的繁榮發(fā)展階段，并形成兩大學(xué)派:一是由阿持尤·卡比多(Ateius Capito)所創(chuàng)立的學(xué)派，其后繼者即為薩賓，又稱薩賓學(xué)派;一是由安迪斯蒂·拉貝奧(Antistius Labeo)所創(chuàng)立的學(xué)派，其后繼者為普羅庫(kù)勒，又稱普羅庫(kù)勒學(xué)派。其中薩賓學(xué)派由于卡比多“崇奉帝制，趨于保守，服從威權(quán)”［2］24而代表了貴族階層的意志，較為接近長(zhǎng)官意志，是官僚化的學(xué)派;普羅庫(kù)勒學(xué)派由于拉比奧“為共和黨人，具有卓識(shí)天資，富革命性”［2］24，更為關(guān)注社會(huì)下層民眾的利益，較為自由和獨(dú)立。由于這種學(xué)派的興起和法學(xué)家解答的興盛，羅馬法學(xué)在公元2世紀(jì)到3世紀(jì)出現(xiàn)了空前的繁榮。然而，由于公元1世紀(jì)后君主開(kāi)始授予一些優(yōu)秀法學(xué)家“公開(kāi)解答權(quán)”(又稱“經(jīng)過(guò)君主批準(zhǔn)的解答權(quán)”)，使他們對(duì)某些法律問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，其中包括對(duì)法律適用的解答和顧問(wèn)意見(jiàn)，以及對(duì)訴訟當(dāng)事人的一種指導(dǎo)，從而在一定程度上影響了司法審判的實(shí)踐。最初獲得此解答權(quán)的是薩賓(又譯薩比努斯)。法學(xué)家的解答一方面具有法律上的效力，對(duì)法律的適用具有重大意義，但另一方面卻失去了原有的那種活力，變成了一種官方性質(zhì)的解答。及至后來(lái)五大法學(xué)家，即烏爾比安、帕比尼安、保羅、蓋尤斯、莫德斯體努斯的出現(xiàn)，使法學(xué)家的解答更加失去了對(duì)法學(xué)發(fā)展的推動(dòng)作用。公元426年，東羅馬皇帝可比西二世與西羅馬皇帝瓦倫丁尼安三世頒布了《引證法》(又名《援引法》)，明確規(guī)定了只有五大法學(xué)家的解釋才有效力，同時(shí)他們引證過(guò)的人的解釋也有效;如果五人意見(jiàn)有分歧，則以多數(shù)人的意見(jiàn)為主，如果不同意見(jiàn)的人數(shù)相等，以帕比尼安的為準(zhǔn);如果帕比尼安沒(méi)有發(fā)表意見(jiàn)，則審判人員可以根據(jù)自己的意見(jiàn)來(lái)決定。由此便確定了法學(xué)家解釋的最終法律效力。盡管羅馬在形式上沒(méi)有確立一部法典將這些解答予以匯編(實(shí)際上查士丁尼的《國(guó)法大全》皆取材于法學(xué)家的著述)，但在實(shí)質(zhì)上卻使法學(xué)家的解答起到了成文法典的作用，從而使3世紀(jì)以后羅馬法的發(fā)展陷入了低潮和衰微時(shí)代。

2 查士丁尼《國(guó)法大全》——羅馬法的第二次勃興

公元527年，查士丁尼繼位東羅馬帝國(guó)皇帝，次年(公元528年)便任命一個(gè)由十名法律專家組成的編纂委員會(huì)，于529年4月7日頒布了《敕令匯編》(又稱《查士丁尼法典》);公元530年，查士丁尼又任命以司法大臣特里波尼安(Tribomianus)為首的專門委員會(huì)，編輯“能夠保存古典法精華并且能夠?yàn)楫?dāng)時(shí)所實(shí)行的法提供說(shuō)明的《學(xué)說(shuō)匯纂》”［3］38，并于533年公布施行;公元533年，查士丁尼又以蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，編著了《查士丁尼法學(xué)階梯》，作為法學(xué)教科書(shū)，同時(shí)具有法律效力;公元534年到公元565年，查士丁尼又頒布許多諭令，但沒(méi)有在他身前得以匯編，后來(lái)法學(xué)家將其匯編，稱為《查士丁尼新律》。以上《查士丁尼法典》、《法學(xué)階梯》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《查士丁尼新律》共同構(gòu)成了《查士丁尼國(guó)法大全》(以下簡(jiǎn)稱《國(guó)法大全》)。它是對(duì)經(jīng)歷幾百年的羅馬私法的總結(jié)和匯編，使羅馬法又創(chuàng)造了輝煌，對(duì)近代公法、私法的劃分產(chǎn)生巨大意義，也為近代民法典的編纂提供了基本模式。

在《國(guó)法大全》之后，羅馬法便又一次失去了它的創(chuàng)新精神，不再具有往日的輝煌?！秶?guó)法大全》“不過(guò)是對(duì)羅馬法律的歷史總結(jié)，標(biāo)志著羅馬法律發(fā)展的終結(jié)”［4］30。盡管羅馬法的衰微有其他經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等原因，但《國(guó)法大全》的形成在根本上阻礙了法學(xué)發(fā)展所應(yīng)有的那種自由和寬松的社會(huì)政治環(huán)境。其實(shí)，早在公元4世紀(jì)五大法學(xué)家的出現(xiàn)便有了這種征兆，而《國(guó)法大全》只不過(guò)是借助于君主的權(quán)力在形式上使法學(xué)家的零散、矛盾的解釋變?yōu)榱艘环N更為正式化、合理化的官方文本，從而加劇了對(duì)法學(xué)發(fā)展的阻隔。很明顯，在五大法學(xué)家及公元426的《引證法》之后，還有個(gè)別著名法學(xué)家，如狄?jiàn)W菲爾、多羅特等人，但在《國(guó)法大全》之后，直到11世紀(jì)羅馬法復(fù)興，可以說(shuō)是羅馬法的“黑暗時(shí)代”［4］31。

3 法典化的反思

查士丁尼的《國(guó)法大全》雖然終結(jié)了羅馬法的發(fā)展，卻為一千多年后民法的法典化提供了基本的理論構(gòu)架和編纂體例?！拔覀兌疾环裾J(rèn)當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)是有法律形式主義的特征，立法者試圖用淺顯的理性知識(shí)去把握法律規(guī)模?！保?］因此，《國(guó)法大全》也就具有了法律形式主義理性的特征?！靶问嚼硇砸馕吨梢云渥砸詾楹侠淼闹贫却嬖谥?，但法律本身卻不是目的。法律程序和法律規(guī)范，只不過(guò)是社會(huì)的工具，它們與法律的目的有著緊密的聯(lián)系?！保?］32

正是這種形式主義理性的特征，才使得法學(xué)家的解答權(quán)和《國(guó)法大全》具有了一定的權(quán)威性、穩(wěn)定性，但也阻礙了法學(xué)的發(fā)展;當(dāng)這一形式主義理性在羅馬法復(fù)興后，經(jīng)歷了自然法學(xué)派理性主義的宣揚(yáng)，“使人們相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動(dòng)機(jī)導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典”［6］144。由此，繼羅馬《國(guó)法大全》之后，又形成了兩次民法典編纂高潮:一次是19世紀(jì)繼受羅馬法而來(lái)的1804年《法國(guó)民法典》和1896年的《德國(guó)民法典》;另外一次是20世紀(jì)的1912年《瑞士民法典》、1942年的《意大利民法典》，以及1990年代的《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《越南民法典》。盡管每一次的法典編纂，都有一場(chǎng)大的爭(zhēng)論，都希望通過(guò)法典來(lái)實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)或者理想，但不管其關(guān)于民法特定問(wèn)題的規(guī)則如何，私法的大型編纂活動(dòng)至少是高度政治化的工具，其意義在于它們總是追求著推動(dòng)國(guó)內(nèi)統(tǒng)一的目標(biāo)。歐洲法制和政治史都一再反映了這點(diǎn)?！赌闷苼龇ǖ洹肥欠▏?guó)革命的皇冠，第一部《意大利民法典》保佑了意大利的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng);《奧地利民法典》至少在短時(shí)間內(nèi)將奧地利和匈牙利連在了一起;希臘在慶祝其從奧斯曼帝國(guó)獲得獨(dú)立的同時(shí)，從其制定自己的民法典活動(dòng)中確立了民族的同一性。就《德國(guó)民法典》而言，它是1871年德意志帝國(guó)建立后的直接后果，而在那里，直到1899年以前，只要旅行100公里，就很難不進(jìn)入到另一個(gè)不同的私法體系。［7］事實(shí)證明，在法典體系化、穩(wěn)定化以后，我們便僅有對(duì)法典的解釋權(quán)?！皫缀踅^大部分的人類，在其民事制度因被納入某種永久記錄中而第一次使其具有外表的完善性時(shí)，就絕少有表示再加以改進(jìn)的愿望?！保?］14因此，以法典為中心而尋求那些曾經(jīng)美好的、理想化的，而現(xiàn)在卻被法典所固定或拋棄了的東西，最終只會(huì)使我們更加失望?！捌鋵?shí)，作為世俗社會(huì)規(guī)范的民法典來(lái)說(shuō)，其主要功能還在于塑造日常生活，保證每個(gè)人都有合適的人類生存條件，無(wú)法擔(dān)結(jié)起那么多的重托。我們需要民法典的合理動(dòng)機(jī)根植于我們希冀通過(guò)民法典來(lái)表達(dá)我們最為基本的生活需求，我們對(duì)民法典的一切興趣、困惑或期望都可以從這些最基本的生活訴求導(dǎo)引出來(lái)，而這流露出對(duì)自身命運(yùn)的關(guān)懷?！保?］當(dāng)查士丁尼力圖再一次用編纂法典的手段，去尋找昔日羅馬的輝煌時(shí)，他失敗了!當(dāng)法蘭西人民用法典去追求自由平等時(shí)，他們無(wú)奈地嘆息了!因此，法典的形式理性特征使它本身具有了體系的完整性，但也承載了更多不必要的東西，結(jié)果往往適得其反。

當(dāng)這種形式理性使得法典具備了體系性和穩(wěn)定性時(shí)，也就使得它失去了對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)紛繁復(fù)雜局面的有效處理，從而喪失了其制定時(shí)的基礎(chǔ)。法學(xué)家解答權(quán)的君主確認(rèn)，《國(guó)法大全》的編纂，都是對(duì)已有法律理論知識(shí)的歸納和匯編，很少有創(chuàng)新和發(fā)展，所以也就很難適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，從而造成了法學(xué)的衰落?！胺ǖ渚幾雱t阻止了私法的自我發(fā)展——這是它真正的成長(zhǎng)方式——當(dāng)然，立法者可以制定法典，但國(guó)民的正義標(biāo)準(zhǔn)將比法典的靜止規(guī)則更為強(qiáng)大，將不斷地在規(guī)則外尋找自己的道路。因?yàn)榉墒橇?xí)慣，立法者就不能對(duì)之加以處置，立法者應(yīng)盡可能少地對(duì)之干預(yù)，斷然不能整體地將之編纂為法典，尤其在習(xí)慣是不斷地生長(zhǎng)的條件下，將全部習(xí)慣套入僵硬的、堅(jiān)固的規(guī)則中去必定會(huì)粗暴地干涉這種生長(zhǎng)。”［10］256恐怕這是當(dāng)時(shí)查士丁尼編纂《國(guó)法大全》時(shí)所沒(méi)有想的到的。況且，這種簡(jiǎn)單的編纂并沒(méi)有多少科學(xué)性、超前性，而當(dāng)新情況出現(xiàn)時(shí)，又不能對(duì)其進(jìn)行有效的變動(dòng)和修改，從而使得法學(xué)的發(fā)展舉步艱難，更不要說(shuō)創(chuàng)新與發(fā)展了?！吧鐣?huì)的發(fā)展和復(fù)雜化，就需要不斷地制定法律規(guī)范，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，解決可能滋生的法律問(wèn)題。因此民法典制定之后，社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致的對(duì)民法典的補(bǔ)充和修正的法規(guī)，在現(xiàn)代社會(huì)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了民法典本身;甚至可以說(shuō)民法典已淪為補(bǔ)充單行法規(guī)之不足的地位。傳統(tǒng)民法典的一些內(nèi)容已經(jīng)過(guò)時(shí)，許多內(nèi)容已經(jīng)被大量單行的法規(guī)所肢解(或替代)?！保?1］24

4 中國(guó)民法的法典化

法典化的浪潮已經(jīng)席卷了人類三次，那么筆者對(duì)于法典化的上述反思是否有利于我國(guó)的民法法典化問(wèn)題呢?

4.1 我國(guó)民法尚未具備法典化的理論基礎(chǔ)

“羅馬法以來(lái)的私法傳統(tǒng)證明，民法的成就，離不開(kāi)成熟的學(xué)術(shù)研究背景?！保?］15《國(guó)法大全》的編纂是以羅馬法幾百年自由發(fā)展為前提的，有豐富的理論和眾多的學(xué)說(shuō)去支撐整部法典;法國(guó)、德國(guó)等諸多國(guó)家編纂法典也有其歷史傳統(tǒng)，更為重要的是對(duì)羅馬法的深入研究和整理，進(jìn)而吸收，化為已有。正如薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中指出:“培根主張應(yīng)當(dāng)制定一部法典的時(shí)代，必當(dāng)在智能上超越此前的一切時(shí)代，因而，一個(gè)必然的結(jié)論乃是，其立法能力必定于其他時(shí)代所闕如，因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一時(shí)代在其他方面亦具有高度修養(yǎng)?！保?2］35而我國(guó)呢?我國(guó)沒(méi)有私法傳統(tǒng)和私法文化，也沒(méi)有足夠的時(shí)間和精力去研究整理龐雜的民法體系。因此，面對(duì)著完全“舶來(lái)”的產(chǎn)品，我國(guó)現(xiàn)在只有抓緊時(shí)間去整理、研究、吸收而后轉(zhuǎn)化為自己的東西，而不是急于求成地去創(chuàng)新。

4.2 我國(guó)的民法典被賦予了過(guò)多的期望

任何一種民法典都僅是對(duì)個(gè)人權(quán)利的一種保護(hù)和對(duì)個(gè)人生活欲求的滿足，并不能承受如此之外的東西?！秶?guó)法大全》和《法國(guó)民法典》的結(jié)局已使我們明白了過(guò)多賦予民法典功能的后果。因此，有學(xué)者要將我國(guó)的民法典與法德民法典相媲美，將民法典視為依法治國(guó)的界牌標(biāo)志，視為改造現(xiàn)行體系的形式理性文本，視為社會(huì)主義法律體系完善的標(biāo)志等［13］認(rèn)識(shí)是有待商榷的。我國(guó)的民法典不僅承載了個(gè)人的和市民社會(huì)的基本欲求，也承載了過(guò)多的政治任務(wù);這樣的民法典又能在多大程度上滿足人的基本欲求呢?又如何保障個(gè)人的基本權(quán)利呢?所以，濫觴于19世紀(jì)的法典主義不一定已近黃昏，但民法典在經(jīng)過(guò)20世紀(jì)和特別民法的反復(fù)糾纏，如果還不能在功能定位上理清楚，走進(jìn)21世紀(jì)，可能就只是一堆破爛報(bào)紙，這時(shí)還不如解構(gòu)為一個(gè)個(gè)政策理念清晰的單行法，對(duì)判斷者和被規(guī)范者而言，同樣隨手上網(wǎng)檢索可得，而更為適用。［14］

4.3 我國(guó)需要非法典化的民事立法

我們說(shuō)《國(guó)法大會(huì)》的編纂終結(jié)了羅馬法的發(fā)展，使法學(xué)家的解答和學(xué)說(shuō)變成了法律條文。這二者之間有一個(gè)前提與結(jié)果的關(guān)系，但是我國(guó)具備終結(jié)的前提嗎?中國(guó)社會(huì)一直沒(méi)有形成傳統(tǒng)的私法文化，即使有法律文化的形成與發(fā)展，也是在官方意識(shí)形態(tài)上形成的，并不像羅馬社會(huì)那樣有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。因此，中國(guó)民眾對(duì)于法律從來(lái)都是陌生的和畏懼的，從而形成了一種“厭訟”心理，同時(shí)也形成了法官的“息訟”心理。隨著國(guó)民權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒，國(guó)人對(duì)法學(xué)有了初步的了解，卻又要用法典的形成將這種膚淺的、沒(méi)有廣泛社會(huì)基礎(chǔ)的法律(權(quán)利)固定下來(lái)，也許可以此來(lái)確認(rèn)公民權(quán)利，保障自由平等，更加強(qiáng)化民眾的法律意識(shí)。然而，我國(guó)的民法典承載了許多的期待，尤其在權(quán)利意識(shí)和法學(xué)研究剛剛開(kāi)始的當(dāng)代中國(guó)，讓它去實(shí)現(xiàn)那么多功能時(shí)，它便難免會(huì)偏向強(qiáng)有力的一方——國(guó)家政治功能的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。所以，權(quán)利的保障不是只靠一部法典，而是需要一個(gè)良好的、法治的大環(huán)境;不只是需要理論上、形式上的構(gòu)建，更需要以實(shí)踐去證明。民法典如人們所期求的那樣，旨在成為惟一的法律權(quán)威，因而，它應(yīng)當(dāng)運(yùn)用于可能發(fā)生的每一個(gè)案件的裁判。人們常常揣猜，似乎僅憑經(jīng)驗(yàn)就可能獲得關(guān)于具體案件的完美知識(shí)，然后再根據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)定對(duì)其逐一進(jìn)行裁判。但是，因?yàn)楦鞣N情形錯(cuò)綜復(fù)雜，千差萬(wàn)別，所以，無(wú)論誰(shuí)對(duì)于法律、案件作出審慎思考，都會(huì)一眼看出，此舉必?cái)?。?2］17

民法的法典化進(jìn)程的確對(duì)歷史的發(fā)展起了重要作用，為人類貢獻(xiàn)了經(jīng)典的法典，在法典化過(guò)程中形成了許多有價(jià)值的理論。然而在今天，法典化對(duì)我國(guó)的貢獻(xiàn)又是什么呢?我們同樣感謝法典化，正是由于它的貢獻(xiàn)，但我們也要看清它的優(yōu)劣，選擇我國(guó)民法應(yīng)該走的路，即非法典化，用開(kāi)放的體系來(lái)構(gòu)建新的民事立法。

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