宋 穎

(中央財經(jīng)大學，北京 100081)

締約過失責任的理論最早由德國法學家耶林確立，耶林在1861年發(fā)表的《締約上過失，契約無效與不成立時的損害賠償》一文中創(chuàng)立了該理論，自我國《合同法》確立締約過失責任制度以來，理論界和司法實踐對其認定問題卻一直存在爭議，因此，對有關締約過失責任認定的問題進行系統(tǒng)的論述將有助于交易活動的順利進行及締約當事人權益的保護。

一、締約過失責任產(chǎn)生期間的界定

關于合同訂立過程的起始點，學者一般認為從雙方為締約而開始接觸磋商之際算起。然而對于怎樣確定具體的開始接觸磋商的時間點，學者意見分歧較大。締約當事人之間的信賴關系的發(fā)生、發(fā)展是從無到有、由弱到強的循序漸進的互動過程，締約當事人只有在要約生效后才正式進入締約談判階段，才有可能基于信賴對方而做出締結合同的必要準備等實質(zhì)性工作，此時締約當事人之間才由一般社會關系過渡到特殊關系，相互之間開始承擔依誠實信用原則產(chǎn)生的協(xié)力、通知、照顧、保密等先合同義務。但是在合同實務中，要約的形成、發(fā)出有可能需要經(jīng)歷一個過程，某些情況下，要約并未生效，甚至尚未形成要約，但一方已經(jīng)發(fā)生了基于合理的信賴而受到的損害。如商家宣傳“特價手機不限量”，此時商家發(fā)出要約邀請，消費者基于對商家的信賴在促銷活動當天從外地趕到商場卻買不到廣告中的特價手機，由此應當由商場承擔締約過失責任，賠償消費者的損失。因此，締約過程中即使沒有進展到要約階段，也有可能適用締約過失責任制度。上述情況下消費者因信賴商家前去購買手機所花費的路費既不能基于不當?shù)美膊荒芑谇謾鄵p害而向商家請求賠償。因此，筆者認為締約過失責任的產(chǎn)生以要約生效作為界定起始點的一般原則，但在具體個案中，法官應視具體情況，依公平誠信原則加以確定具體的開始接觸磋商的時間點，正如梅迪庫斯所言:“對于當事人而言，開始合同磋商即已經(jīng)設定增強的注意義務，在因過失而違反這種義務時，當事人負所害賠償責任?！?/p>

目前理論界通說認為締約過失責任產(chǎn)生期間終于合同的有效存在，但何謂合同的有效存在?成立還是生效?特殊情況下合同成立卻并不立即生效，其生效往往須經(jīng)過一個或長或短的期間，這一期間雙方當事人顯然尚不受合同約定內(nèi)容之拘束，如果此時一方當事人違反先合同義務而致對方利益受損，如不成立締約過失責任，那么此時就出現(xiàn)了有權利卻無救濟的局面，明顯違反合同法的一般理論。締約過失責任制度的重要價值之一就是完善對締約當事人權利保護的體系，因此，將締約過失責任產(chǎn)生期間的終點界定為合同的生效更加有利于善意當事人相關利益的保護，另外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第8條中規(guī)定:“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第十二條第(三)項規(guī)定的＇其他違背誠實信用原則的行為＇”，由該法條的規(guī)定可以看出我國最高法院也承認對于經(jīng)批準才能生效的合同未生效前違反誠實信用原則的行為應當承擔締約過失責任，因此，筆者認為無論是在立法上還是在理論上將締約過失責任產(chǎn)生期間的終點界定為合同的生效的做法更加合理。

二、作為承擔締約過失責任的基礎的先合同義務內(nèi)容的界定

我國《合同法》未能將先合同義務與締約過失責任分開進行規(guī)定，而是僅僅在第42、43條款中列舉了四種具體的締約過失行為，這種做法顯失科學。

先合同義務一般包括告知義務、協(xié)力義務、保密義務、忠實義務等內(nèi)容，但是否包括保護義務，表現(xiàn)在締約過失責任的界定上就是其與侵權責任的界限。保護義務是指在締約過程中，當事人應善盡必要的注意義務，相互促進保護對方人身及財產(chǎn)權利不受侵犯，同時不得利用自己的優(yōu)勢地位進行脅迫或施加不正當影響的義務。筆者認為在我國先合同義務的理論中不應當包含保護義務，締約過程中當事人所遭受的身體、健康、財產(chǎn)等法益損失的救濟不必借助于所謂的保護義務。首先，締約過失責任的賠償范圍小于侵權責任，締約過失責任只賠償信賴利益的損失，侵權責任則是賠償全部損失。其次，侵權責任的承擔方式包括停止侵害、排除妨礙、賠償損失等八種，而締約過失責任的承擔方式只有賠償損失這一項。最后，在具體案件中，對于實施締約過失行為方主觀上是否存在過錯以及締約雙方之間是否存在締約關系或者締約意圖，法官難以判斷，因而無法判斷是否存在信賴利益，這就加重了受害人的舉證責任，不利于對其合法權益的保護。例如消費者剛剛進入經(jīng)營者的領域尚未具體接觸就因地滑而摔傷，這時對于締約上的聯(lián)系尚不夠明顯甚至難以判斷是否與締約有關，受害人很難通過追究經(jīng)營者的締約過失責任來獲得救濟。由此，既然侵權領域強調(diào)的是具有普通關系的當事人之間的一般注意義務，在有更為緊密關系的合同訂立當事人之間當然負有保護對方的義務，其完全可以被前者所吸收，如此就沒有必要在先契約義務中增加保護義務的內(nèi)容，賦予當事人選擇救濟途徑的權利只會產(chǎn)生畫蛇添足之嫌。

三、承擔締約過失責任的主觀狀態(tài)的界定

目前學者大多認為締約過失責任中的“過失”是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，應包括“故意”和“過失”。耶林最初的設想的確僅僅指“疏忽或不注意”，即過失，但隨著社會發(fā)展和理論研究的深入，各國締約過失責任制度已悄然發(fā)生變化且日趨完善，締約過失責任中的“過失”在今天的意義實際上已經(jīng)包括了故意。另外，從我國《合同法》第42、43條所規(guī)定的惡意磋商、故意隱瞞或提供虛假情況以及泄露或不正當使用商業(yè)秘密的行為人主觀狀態(tài)來看都是故意，因此，締約過失責任中的“過失”實質(zhì)上是“故意”與“過失”。由此引發(fā)的另一個問題就是締約過失責任的歸責原則。雖然締約過失責任制度的設置初衷是對合同當事人的權益在合同訂立階段給予充分的保護，但這種保護不是無限度的，締約過失責任作為對契約自由原則的突破對其適用應當進行一定地限制，因此，締約過失責任的歸責原則應適用過錯責任原則，但考慮到在適用締約過失責任的某些情形中，由受損害方來舉證行為人的主觀過錯有時是很困難的，尤其是在行為人有惡意時，如以訂約磋商為名，惡意損害締約對方的利益，此時由受害方負責證明締約過失行為方主觀上有故意是很困難的，又如在締約方與對方當事人掌握信息、資源不對等的情形下，由受損方舉證對方當事人在過錯也是不公平的。因此，筆者認為在實踐操作中不應絕對化，一般應當適用過錯原則，在特殊情形下采用過錯推定原則以彌補過錯的不足，這有利于充分實現(xiàn)締約過失責任制度的理論價值。

四、小結

綜上所述，我國《合同法》欠缺先合同義務內(nèi)容、締約過失責任構成、歸責原則等方面的法律規(guī)定，而隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，商品交易越來越頻繁、復雜，締約當事人由于疏忽、惡意給對方造成損失的情況時常發(fā)生，依據(jù)我國當前相關法律規(guī)范對締約過失行為進行調(diào)整尚存在不足之處。因此，我國亟需在相關方面制定出完備、系統(tǒng)的法律規(guī)范，以便能夠更好地保護締約當事人的合法權益，促進交易活動的健康發(fā)展。

[1]韓成軍．締約過失責任的理論邏輯與實證注解[J]．河北法學，2011(7)

[2]韓世遠．合同法總論[M]．法律出版社，2011

[3][德]迪特爾·梅迪庫斯，杜景林、盧諶譯．德國債法總論[M]．法律出版社，2004