傅 國

(天津市南開區(qū)人民檢察院，天津300100)

2012年3月14日十一屆全國人大常委會第五次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第五十七條明確了技術(shù)偵查的合法地位。但是，由于立法相對籠統(tǒng)，可操作性不強，致使偵查機關(guān)對技術(shù)偵察的認識和把握不統(tǒng)一，偵查機關(guān)難免在使用中出現(xiàn)混亂現(xiàn)象，因此，在立法實踐中仍需不斷完善相應(yīng)對策。

一、技術(shù)偵查措施的立法缺陷

(一)技術(shù)偵查措施的適用范圍不明確

我國修訂后的《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查措施的適用范圍采取列舉加兜底的方式加以規(guī)定。該法第一百四十八條規(guī)定:“公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行?！庇纱丝梢?，技術(shù)偵查措施針對的是社會危害嚴重的犯罪，即危害國家安全等類型的犯罪，主要是考慮到這幾種類型的犯罪關(guān)系到國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，關(guān)系到國家政權(quán)的穩(wěn)定問題，采用技術(shù)偵查措施，有助于提高破案效率，維護社會公民的人身與財產(chǎn)安全，維護社會穩(wěn)定。但是，兜底條款中“其他嚴重危害社會的犯罪案件”為偵查實踐中的具體需要擴大范圍留下了余地，而且該條把危害較大、情節(jié)嚴重的情形都列入技術(shù)偵查的范圍，此種規(guī)定過于籠統(tǒng)，適用范圍不明確，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，使得公民的隱私權(quán)隨時處于被侵犯的威脅中。

(二)技術(shù)偵查措施的實施主體不合理

我國修訂后的《刑事訴訟法》仍然沒有賦予檢察機關(guān)對技術(shù)偵查措施的執(zhí)行權(quán)，該法第一百四十八條規(guī)定公安機關(guān)“可以采取技術(shù)偵查措施”，檢察院“按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行”，即檢察院不能親自采取技術(shù)偵查手段，而根據(jù)目前實踐中的做法，只能是交公安機關(guān)或者國家安全機關(guān)執(zhí)行。一方面，“有關(guān)機關(guān)”范圍不明確;另一方面，實施主體不合理。檢察院打擊的職務(wù)犯罪具有高智能、隱蔽性的特點，能用先進的設(shè)備進行反追訴活動、轉(zhuǎn)移證據(jù)和贓款贓物，偵破難度大，取證困難，造成的社會危害也不亞于暴力性犯罪，不賦予檢察機關(guān)獨立技術(shù)偵查執(zhí)行權(quán)，不利于有力地打擊犯罪。

(三)技術(shù)偵查措施的適用階段不科學(xué)

《國家安全法》與《警察法》明確肯定了國家安全機關(guān)和公安機關(guān)的技術(shù)偵查權(quán)，但實踐中技術(shù)偵查的實踐主體存在著多元化的問題?！秶野踩ā芬?guī)定，只要是為了偵查危害國家安全行為的需要，無論是刑事立案前還是刑事立案后都可以采取技術(shù)偵查措施，而我國《刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定，公安機關(guān)和檢察機關(guān)在立案后才能使用技術(shù)偵查措施。所謂立案，是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院對于報案、舉報、控告等方面材料進行審查，判斷是否具有犯罪事實并追究刑事責(zé)任的訴訟階段。立案階段和偵查階段相銜接，刑事案件的偵查應(yīng)當從立案開始。那么，從應(yīng)然的角度來看，在我國，技術(shù)偵查措施的適用階段從立案后開始不科學(xué)。

(四)技術(shù)偵查措施的使用次數(shù)不合理

人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條規(guī)定:“對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當在期限屆滿前十日以內(nèi)制作呈請延長技術(shù)偵查措施期限報告書，寫明延長的期限及理由，經(jīng)過原批準機關(guān)批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月?！痹撘?guī)定的問題在于:一方面，對于“復(fù)雜、疑難”情形界定不明確。盡管這個法條有其合理性，使得偵查機關(guān)可以不受死板法條的束縛，能夠根據(jù)案件具體情況運用自由裁量權(quán)，實現(xiàn)個案中有效控制犯罪的目標。但是這種權(quán)力不能無限擴大，而應(yīng)該保持在一定的限度之內(nèi)。否則，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，侵犯被采取技術(shù)偵查措施對象的隱私權(quán)、通信自由權(quán)等憲法基本權(quán)利，進而使社會公眾陷入偵查機關(guān)可能侵權(quán)的恐懼之中，而且也容易導(dǎo)致司法資源的浪費和訴訟效率的低下。另一方面，使用技術(shù)偵查措施有無限次延長的嫌疑，使用次數(shù)以及批準機關(guān)的合理性有待完善。

(五)技術(shù)偵查措施的救濟權(quán)利匱乏

我國修訂后的《刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定:“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當保密;對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀?！奔夹g(shù)偵查因其侵犯性，很容易對公民的隱私權(quán)造成傷害，但是為了確保偵查的有效性，偵查機關(guān)必須采用技術(shù)偵查打擊犯罪。為了對公民的隱私權(quán)進行救濟，將偵查機關(guān)對公民隱私權(quán)損害的可能性降到最低，必須立法采取相關(guān)措施。一是偵查機關(guān)的保密義務(wù)和銷毀義務(wù)。新法已經(jīng)就偵查機關(guān)的義務(wù)作出相關(guān)規(guī)定。二是公民的知悉權(quán)和申請復(fù)議權(quán)。知悉權(quán)是公民的一項基本權(quán)利。技術(shù)偵查措施涉及公民多項權(quán)利和自由，確保公民對技術(shù)偵查活動的知悉權(quán)，保護公民合法權(quán)益，意義重大。但是《刑事訴訟法》對此并未作出相關(guān)規(guī)定，技術(shù)偵查措施的救濟權(quán)利匱乏現(xiàn)象有待解決。

(六)技術(shù)偵查證據(jù)的庭外核實不具體

我國修訂后的《刑事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定了庭外核實的程序，即“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”。但是，庭外核實程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)，具體的程序規(guī)則沒有明確規(guī)定。從理論上講，庭外核實的規(guī)定與程序公開原則是沖突的。我國受職權(quán)主義的影響，法庭審判由法官主導(dǎo)，如果采用庭外核實的方式，而該證據(jù)是采用非法技術(shù)偵查手段取得的，必然會對辯護方非常不利，因為辯護方很難對技術(shù)偵查的適用情況及其獲得的證據(jù)材料進行質(zhì)證。尤其是技術(shù)偵查措施往往適用于嚴重危害社會的犯罪，技術(shù)偵查得到的資料對被告人的定罪量刑起到非常重要的作用。但是，如果對技術(shù)偵查取得的證據(jù)遵循一般證據(jù)的質(zhì)證規(guī)則進行調(diào)查，則又容易導(dǎo)致技術(shù)偵查手段的暴露，從而嚴重影響到相關(guān)人員的人身安全。

二、完善技術(shù)偵查措施的立法構(gòu)想

(一)明確技術(shù)偵查措施的適用范圍

對于技術(shù)偵查措施的適用范圍問題，筆者認為，“重罪”原則過于抽象，我們應(yīng)該借鑒國外的立法經(jīng)驗，采用規(guī)定技術(shù)偵查適用范圍與法定刑結(jié)合的方式。如意大利《刑事訴訟法典》第二百六十六條在確定秘密監(jiān)聽的適用范圍時就是采用該種立法方式。概言之，為了保障公民的人權(quán)，最大限度地避免技術(shù)偵查的濫用，應(yīng)當對技術(shù)偵查的適用條件做出嚴格限制。我國《刑事訴訟法》應(yīng)該將法定最低刑可能判處三年以上有期徒刑的以及案情特別緊急的案件也列入技術(shù)偵查的范圍。對于判處三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人列入技術(shù)偵查范圍，彌補了抽象重罪規(guī)定的缺陷，實行重罪標準與法定刑相結(jié)合的立法模式;案情特別緊急的案件，破案時機稍縱即逝，錯過機會難以破案，運用技術(shù)偵查手段，既節(jié)約了司法資源，又提高了司法效率。

(二)規(guī)范技術(shù)偵查措施的實施主體

首先，應(yīng)當明確《刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定中的“有關(guān)機關(guān)”的范圍。據(jù)考察，2012年《刑事訴訟法修正案(草案)》一稿中曾經(jīng)規(guī)定，檢察機關(guān)決定采取的技術(shù)偵查，由公安機關(guān)執(zhí)行，但《刑事訴訟法修正案(草案)》二稿直至最后正式通過的文本中都改為了“交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行”。那么，檢察機關(guān)對于自偵案件能否獨自執(zhí)行技術(shù)偵查措施，對于專業(yè)化、成本高、適用率低的技術(shù)偵查措施，是否有必要單獨設(shè)立偵查部門?這些都應(yīng)該通過司法解釋進一步明確。其次，應(yīng)當賦予檢察機關(guān)技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)。一是技術(shù)偵查措施的主體都是以擁有偵查權(quán)為前提的;二是檢察機關(guān)打擊職務(wù)犯罪的需要;檢察機關(guān)“按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行”的做法不規(guī)范且因?qū)徟h(huán)節(jié)多，所以啟動程序復(fù)雜，運作時間長，在辦案中容易錯失良機甚至泄露案情，不能適應(yīng)職務(wù)犯罪的需要;三是賦予檢察機關(guān)技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)也符合國際反貪賄犯罪的立法潮流。

(三)調(diào)整技術(shù)偵查措施的適用階段

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中將立案前的審查行為稱之為“初查”，筆者認為，技術(shù)偵查措施應(yīng)該從立案之前開始。首先，立案是一個過程，立案決定是該過程的最后一個階段，包括決定立案和決定不立案，所以立案階段前期的調(diào)查取證活動中應(yīng)當可以采取技術(shù)偵查措施。其次，本次《刑事訴訟法》修改，對于技術(shù)偵查措施的適用范圍采取“重罪”原則，即危害國家安全罪、恐怖活動犯罪等對社會危害較大的犯罪類型才可適用，而這些犯罪可能在立案前運用技術(shù)偵查措施可能更具有前瞻性，可以更早地防止犯罪的實施。同時，立法應(yīng)當明確哪種犯罪應(yīng)當在立案前實施技術(shù)偵查措施，防止權(quán)力濫用。

(四)限制技術(shù)偵查措施的使用次數(shù)

首先，對于復(fù)雜、疑難案件的標準進行明確界定。修訂后的《刑事訴訟法》將交通十分不便的邊遠地區(qū)的重大復(fù)雜案件、重大犯罪集團案件、流竄作案的重大復(fù)雜案件、犯罪涉及面廣且取證困難的重大復(fù)雜案件、可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件作為可以延長審限的情形，上述案件具有其特殊情形，可以作為界定復(fù)雜案件的標準。疑難案件為受諸多因素的限制，偵查機關(guān)在展開偵查措施后，在合理的期限仍然不能順利偵破的重大刑事案件。其次，應(yīng)當對技術(shù)偵查措施的使用次數(shù)進行限制。具體而言，可以規(guī)定技術(shù)偵查措施的延長不得超過兩次，每次延長不得超過兩個月，如果兩次延長后仍然不能偵查終結(jié)，認為確有延長必要的，經(jīng)省級以上檢察機關(guān)批準再酌情延長。

(五)增加技術(shù)偵查措施的權(quán)利救濟

首先，將檢察機關(guān)確立為承擔(dān)告知義務(wù)的主體。偵查機關(guān)基于其打擊犯罪的職責(zé)要求，造成告知不必要的延遲，對權(quán)利救濟實施產(chǎn)生不利影響，檢察機關(guān)作為中立的監(jiān)督機關(guān)，與案件偵破不具有利益關(guān)系。其次，立法應(yīng)明確履行告知義務(wù)的時間和內(nèi)容。具體而言，檢察機關(guān)應(yīng)該在技術(shù)偵查結(jié)束后的30日以內(nèi)履行，對于可能造成妨礙偵查或者存在重大危險的延期告知不得超過60日。告知內(nèi)容應(yīng)該包括技術(shù)偵查機關(guān)、人員名稱、技術(shù)偵查涉及的案件罪名、授權(quán)技術(shù)偵查的日期、技術(shù)偵查的手段等。公民在知悉技術(shù)偵查情況后，對偵查機關(guān)的技術(shù)偵查行為不服的，可以向授權(quán)的檢察機關(guān)提出復(fù)議，請求撤銷技術(shù)偵查的決定，檢察機關(guān)認為技術(shù)偵查措施違法的，應(yīng)當作出撤銷技術(shù)偵查措施的決定，并對技術(shù)偵查所取得的資料進行銷毀，當事人可以提出國家賠償請求;如果認為技術(shù)偵查措施合法，則作出不予撤銷的決定，當事人對檢察機關(guān)的復(fù)議不服的，在60日之內(nèi)還可以向上級檢察院申請復(fù)核一次。如果當事人不經(jīng)過復(fù)議，也可以直接向人民法院提起訴訟，只要當事人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利受到損害，就可以申請國家賠償。

(六)具化技術(shù)偵查證據(jù)的庭外核實

應(yīng)當將上述條文中的“必要時”具體化，使其具有可操作性。盡量減少庭外證據(jù)核實，不能使其常態(tài)化。實在需要進行庭外證據(jù)核實的，法官在庭外單方核實證據(jù)后應(yīng)當將核實結(jié)果通知控辯雙方，如果控訴方或者辯護方有重大疑問的，應(yīng)當進行再次核實，核實后不能對疑問進行合理解釋的，放棄該證據(jù)的適用;或者在必要情況下，允許控辯雙方在法官核實證據(jù)時在場，但就辯護方而言，只能允許律師在場。核實證據(jù)及庭外核實的過程應(yīng)形成筆錄，并通知被告人，以保證其知情權(quán)。