“借款”增資取得公司變更登記行為之刑法分析——虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資、抽逃出資罪的區(qū)分與適用

林 芝

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京100086)

一、案情介紹

2011年7月14日，中國正信(集團(tuán))有限公司(下面簡稱正信公司)法定代表人劉某某經(jīng)朋友介紹向王某某借款1億元用于向正信公司增資驗(yàn)資，通過郵政儲(chǔ)蓄銀行電匯憑證等證據(jù)顯示，王某某實(shí)際控制的國能聯(lián)合控股有限公司分別向正信公司的法人股東深圳市富榮達(dá)公司和北京平和商業(yè)有限公司匯款8500萬元和1500萬元，后上述二公司將款項(xiàng)按照出資比例分別匯入正信公司的驗(yàn)資賬戶內(nèi)，驗(yàn)資結(jié)束后于同日將款項(xiàng)還予王某某，分別向王某某實(shí)際控制的北京富國天成商貿(mào)有限公司和北京信誠永達(dá)投資顧問有限公司分別匯入5000萬元。為掩蓋其借款增資驗(yàn)資的真相，正信公司虛構(gòu)了向北京信誠永達(dá)投資顧問有限公司委托理財(cái)5000萬元和向北京富國天成商貿(mào)公司買受價(jià)值5000萬元鐵礦粉的貿(mào)易合同，經(jīng)查證，正信公司與上述公司沒有任何業(yè)務(wù)往來，一億元就是借予正信公司用于增資驗(yàn)資。正信公司由兩個(gè)法人股東構(gòu)成，其中法人股東之一為深圳市富榮達(dá)公司，占股85%，其法定代表人為劉某某侄子劉某，但公司實(shí)際由劉某某控制。另一法人股東為北京平和商業(yè)有限公司，占股15%，其法定代表人為宋某，并不參與正信公司事務(wù)。劉某某為正信公司的法定代表人兼董事長，但并非該公司股東。正信公司增資一億元由劉某某提議，具體借款事宜均由劉某某負(fù)責(zé)操作。正信公司增資一億元的決定通過了2011年7月12日正信公司的第十五屆第三次股東會(huì)決議。后根據(jù)正信公司賬戶的情況，會(huì)計(jì)師事務(wù)所通過驗(yàn)資，出具驗(yàn)資報(bào)告，該公司最終獲得了變更登記，注冊資本由一千萬元變更為一億一千萬元。

該案于2013年11月以中國正信(集團(tuán))有限公司構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪向法院提起公訴，后于2014年1月17日獲得法院支持判決。

二、“借款”增資取得公司變更登記構(gòu)成何罪

(一)分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某某將借款用于增資后又將該筆款項(xiàng)歸還于借款人，實(shí)質(zhì)為將公司注冊資本抽逃的行為，構(gòu)成抽逃出資罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某某用于增資的一億元乃借款所得，不是公司股東實(shí)際出資，也并非公司的實(shí)際經(jīng)營數(shù)額，虛假出資的行為構(gòu)成虛假出資罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某某作為正信公司的法定代表人而非股東、公司發(fā)起人，在公司變更登記過程中，偽造增資款用于公司經(jīng)營的證明文件，欺騙公司登記主管部門取得公司登記，應(yīng)構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。

筆者認(rèn)為，該案劉某某作為公司法定代表人執(zhí)行公司集體意志，基于公司利益采用欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，非法獲得公司變更注冊登記，構(gòu)成單位犯罪，中國正信(集團(tuán))有限公司構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，劉某某作為單位直接負(fù)責(zé)人同樣構(gòu)成此罪，與公司一并處罰。

(二)分析意見

如何認(rèn)定本案劉某某及正信公司構(gòu)成何罪關(guān)鍵在于厘清虛假出資罪、抽逃出資罪和虛報(bào)注冊資本罪的區(qū)別。虛假出資、抽逃出資是我國《刑法》第一百五十九條規(guī)定的公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。虛假出資即沒有按照公司法規(guī)定或者公司章程在一定期限內(nèi)沒有交付出資(含貨幣、實(shí)物或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利)，達(dá)到一定比例和一定數(shù)額。抽逃出資即公司成立后，已經(jīng)完成出資，但又將已經(jīng)交付的出資暗中撤出，將資金或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利脫離公司實(shí)際控制，卻仍然保有公司股東身份的行為。虛報(bào)注冊資本罪是我國《刑法》第一百五十八條規(guī)定的申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記數(shù)額巨大或者達(dá)到一定后果的行為。一般而言，虛報(bào)注冊資本的行為在實(shí)踐中通常體現(xiàn)為兩種形式:一是注冊資本完全虛假，即所謂的“皮包公司”;二是注冊資本部分虛假、部分真實(shí)，即注水。上述三種行為在現(xiàn)實(shí)操作中往往都采用制作虛假文件或其他欺詐手段等，手段上存在一定的相似性，而犯罪主體的性質(zhì)又難以界定，從而導(dǎo)致上述三種罪名在司法實(shí)務(wù)中極易混淆。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來正確區(qū)分此罪與彼罪，并具體結(jié)合本案進(jìn)行分析。

1.從主體上來看，《刑法》第一百五十九條對虛假出資罪和抽逃出資罪的主體做了明確規(guī)定，即限于公司發(fā)起人、股東，因?yàn)楦鶕?jù)公司法的規(guī)定，對公司承擔(dān)出資義務(wù)的為公司股東(發(fā)起人為實(shí)施發(fā)起和設(shè)立公司行為的股東)，而抽逃出資則建立在公司成立之后，作為股東已經(jīng)履行完出資義務(wù)的基礎(chǔ)之上，這就要求構(gòu)成上述兩個(gè)罪名的主體為特殊主體。而虛報(bào)注冊資本罪的犯罪主體并無特定要求。本案中，被告人劉某某是正信公司的法定代表人、董事長，而非股東，更非發(fā)起人，正信公司的股東為兩個(gè)法人，因此，劉某某不符合虛假出資罪和抽逃出資罪的主體條件。

2.從主觀方面上來看，虛假出資行為人的目的是為了逃避公司章程規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的出資義務(wù)，通過虛假出資來騙取公司股份;抽逃出資則通常是為了將已經(jīng)出資到位的股份進(jìn)行轉(zhuǎn)移，從而達(dá)到繼續(xù)保有公司股東地位的目的;虛報(bào)注冊資本行為人的主觀目的是通過采取一定的手段獲得公司登記。本案中，正信公司和劉某某是為了使公司的注冊資本從一千萬增資至一億一千萬，即完成公司的變更登記，而非達(dá)到騙取股份或股東身份的目的。

3.從侵犯客體上來看，虛假出資行為人應(yīng)出資而逃避出資，抽逃出資行為人已出資而暗中撤資，均對公司其他股東的利益以及公司本身發(fā)展造成了侵害。而虛報(bào)注冊資本罪侵犯的客體主要是國家工商行政管理登記制度，同時(shí)注冊資本的虛假變更也導(dǎo)致合作伙伴對該公司的實(shí)力有著超出實(shí)際水平的信任，從而對公司潛在的債權(quán)債務(wù)人的利益造成了侵害。具體對侵犯對象而言，虛假出資、抽逃出資欺騙的是發(fā)起人、其他股東，虛報(bào)注冊資本則欺騙的是公司登記主管部門。本案中，正信公司的事務(wù)由劉某某全權(quán)負(fù)責(zé)，兩個(gè)法人股東也由劉某某實(shí)際控制，劉某某“借款”增資、虛構(gòu)合同的行為通過了該公司的股東會(huì)決議，從形式要件上來說是取得了法人股東的同意，不存在欺騙股東之嫌，其真實(shí)目的是完成公司變更登記，從而使正信公司注冊資本大大增加，從而提升公司實(shí)力，獲得更多的商業(yè)合作機(jī)會(huì)。

4.從客觀行為上來看，因?yàn)闊o論是設(shè)立登記還是變更登記都需要經(jīng)過股東會(huì)決議并在章程中予以表明，即對注冊資本變動(dòng)情況基本可以確定股東應(yīng)當(dāng)都是知情的，所以虛報(bào)注冊資本通常是公司行為，側(cè)重于發(fā)起人或者股東的整體行為。而虛假出資、抽逃出資則通常是部分或某個(gè)發(fā)起人、股東的個(gè)人行為，針對于其他發(fā)起人或股東，這些行為往往都是秘而不宣的。本案正信公司的股東會(huì)決議作為重要證據(jù)能充分證明借款增資的行為及這一系列操作都是公開為之、集體為之。

5.從行為發(fā)生時(shí)間上來看，虛假出資、抽逃出資更多的是在公司成立前與成立后發(fā)生，虛報(bào)注冊資本則發(fā)生在公司登記過程中，根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例，公司登記包括公司設(shè)立登記、變更登記、注銷登記以及分公司登記四種情形。因此，虛報(bào)注冊資本行為可以發(fā)生在上述登記的各個(gè)階段。本案中，增加注冊資本應(yīng)屬于公司變更登記。同時(shí)，已經(jīng)取得公司登記即已被公司登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)登記注冊才能構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，若欺詐手段被登記機(jī)關(guān)發(fā)覺而未予登記的，不成立該罪。

綜上，通過上述五個(gè)方面的分析，本案正信公司和劉某某借款增資、虛構(gòu)增資款項(xiàng)用于公司經(jīng)營的證明文件，從而完成公司變更登記的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，而非虛假出資、抽逃出資罪。

三、案例需要注意的問題

(一)本案是否構(gòu)成單位犯罪

單位犯罪具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn):一是單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施，是在單位整體意志支配下實(shí)施的;二是單位犯罪一般表現(xiàn)為為本單位謀取非法利益或者以單位的名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益的行為，而非為個(gè)人或者少數(shù)人謀取非法利益。本案中，借款增資、完成公司變更登記的行為由公司股東會(huì)決議進(jìn)行確認(rèn)和授權(quán)，由法定代表人兼董事長劉某某直接負(fù)責(zé)實(shí)施，其目的在于增強(qiáng)公司競爭力，劉某某在其中是為單位謀取非法利益，而非謀取個(gè)人私利，符合“集體性”和“非法性”的要求，且根據(jù)《刑法》一百五十八條第二款之規(guī)定，單位可構(gòu)成此罪。因此，本案中國正信(集團(tuán))有限公司構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，對單位和劉某某個(gè)人分別予以處罰。

(二)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中“超過法定出資期限”的認(rèn)定

根據(jù)2010年5月7日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，為虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大在立案追訴上限定了兩個(gè)條件，一是必須超過法定出資期限，二是虛報(bào)數(shù)額必須達(dá)到注冊數(shù)額的一定比例。由于2013年適用的公司法實(shí)行注冊資本分期繳納制，對于注冊資本完成實(shí)繳有一定的期限要求。根據(jù)《公司注冊資本登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，公司成立兩年后公司股東或者發(fā)起人仍未交付或者未足額交付出資且公司未辦理變更登記的按照虛報(bào)注冊資本處罰。筆者認(rèn)為，這個(gè)兩年或者五年(針對投資公司)的出資期限是針對向工商登記部門申請進(jìn)行分期繳納注冊資本的公司及個(gè)人而言的，此時(shí)才會(huì)出現(xiàn)超過法定出資期限的情形。如果公司或股東未申請分期出資，可視為主動(dòng)放棄分期出資的權(quán)利，采取認(rèn)繳多少、一次性實(shí)繳多少的方式，所繳納資本又是虛假的，也就是指一次性虛報(bào)注冊資本，這種行為應(yīng)當(dāng)科以刑責(zé)，不能以獲得公司登記的時(shí)間到案發(fā)時(shí)間是否超過這一期限作為是否追訴的條件。作為增加實(shí)收資本變更登記(即增資)，更體現(xiàn)其一次性實(shí)繳的行為特征，若其符合虛報(bào)注冊資本的行為特征且達(dá)到一定的比例和額度，則應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

(三)注冊資本認(rèn)繳制推行下的虛報(bào)注冊資本罪之刑事適用變化

該案判決時(shí)仍適用自2006年1月1日起實(shí)行的經(jīng)過第二次修訂的《公司法》，而2013年12月28日十二屆人大常委會(huì)第六次會(huì)議對此部公司法再次進(jìn)行修改，修改后《公司法》于2014年3月1日正式施行，公司注冊資本繳納制度發(fā)生了重大變化，由實(shí)繳制變更為認(rèn)繳制，有限責(zé)任公司的注冊資本即為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。筆者認(rèn)為，此次關(guān)于有限責(zé)任公司出資制度的修改會(huì)對虛報(bào)注冊資本這一罪名的適用帶來以下影響:

1.此罪使用率逐漸減少，社會(huì)危害性降低。由于注冊資本認(rèn)繳制的推行，公司登記時(shí)向工商行政管理部門申報(bào)的注冊資本額度是發(fā)起人與股東之間通過協(xié)議認(rèn)繳的，而非一次性實(shí)繳或分期性實(shí)繳，因而不存在欺騙工商行政管理部門之嫌，該罪構(gòu)成要件之客體要件即妨害工商部門對公司管理也將不復(fù)存在，公司或行為人為獲得公司注冊資本登記而采取欺詐手段便失去基礎(chǔ)。公司完成設(shè)立登記之后，股東之間如何出資，在多長期限內(nèi)出資都將自由協(xié)定，最終通過公司章程確立，股東認(rèn)繳資本后未在約定期限內(nèi)完成出資的，將承擔(dān)民事違約責(zé)任。

2.2014年新的公司法對注冊資本的相關(guān)修改建立在提高市場效率、激活企業(yè)發(fā)展的價(jià)值之上，國家對注冊資本進(jìn)一步的放開引發(fā)筆者對“兩虛一逃”罪名(虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪)社會(huì)調(diào)整功能的思考，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對注冊資本的包容推動(dòng)著刑事立法，可以通過民商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和國家工商行政管理部門進(jìn)行制約的社會(huì)關(guān)系，無需再納入刑法規(guī)范范疇。