辛宇

摘要：隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，法律作為我們行事的基本準(zhǔn)則，在生活中的地位越來越重要。法學(xué)與法治理念之間的關(guān)系，是日前關(guān)注度極高的問題，它不僅僅關(guān)系到中國法學(xué)問題的學(xué)術(shù)價值和品位，也關(guān)系到我國法律制度的建構(gòu)、實踐以及法學(xué)教育的方向。因此，加強對法律現(xiàn)實主義與中國法學(xué)的研究，具有現(xiàn)實意義。本文將對美國“新法律現(xiàn)實主義”辨析、法律現(xiàn)實主義的成長環(huán)境及社會背景、當(dāng)代世界法律現(xiàn)實主義傳統(tǒng)及發(fā)展以及反思中國法學(xué)與法治進行研究。

關(guān)鍵詞：法律現(xiàn)實主義；法與社會研究；中國法學(xué)；反思

前言：就目前我國法律發(fā)展的現(xiàn)狀來看，法學(xué)界的學(xué)術(shù)立場各不相同，各個說法也各有道理，因此，多元化理論是主流趨勢。然而，在基本理念的理解上，不可避免的存在一些沖突，學(xué)者的意見不僅不能夠融合，而且還各自堅持自己的法學(xué)立場。我們在不否定其他法學(xué)方法的前提下，對美國新法律現(xiàn)實主義進行評價，同時對中國法學(xué)反思，以此來確定中國法學(xué)理論框架。

一、美國“新法律現(xiàn)實主義”辨析

2005年，“新法律現(xiàn)實主義”法學(xué)流派嶄露頭角，學(xué)派領(lǐng)頭人物麥考利教授發(fā)表了一篇堪稱論文的宣言，后續(xù)又做了詳細(xì)的論證。自此，20世紀(jì)前期的法律現(xiàn)實主義就此宣布退出歷史舞臺，“新法律現(xiàn)實主義”取而代之成為了主流的法學(xué)理念。就兩個法學(xué)理念的名稱來說，二者還是存在聯(lián)系的，法律現(xiàn)實主義主要是將書本上的法與行動中的法之間的差距表現(xiàn)出來，主張通過司法實踐去認(rèn)識法與社會等的關(guān)系，主要倡導(dǎo)司法能動性，因此，從某種意義上來說，法律現(xiàn)實主義既突破了傳統(tǒng)法學(xué)原理，也在此基礎(chǔ)上進行了創(chuàng)新。在法律現(xiàn)實提出后，批判主義、種族主義等在一定程度上延續(xù)了其優(yōu)點，因此，法律現(xiàn)實主義徹底改變了現(xiàn)代法學(xué)以及司法理念，而且形成了獨有的現(xiàn)實主義環(huán)境和氛圍?；诖嘶A(chǔ)，新法律現(xiàn)實主義將歷史與現(xiàn)實相結(jié)合，二者之間存在聯(lián)系和區(qū)別：

第一，法律現(xiàn)實主義主要強調(diào)的是法律與社會現(xiàn)實的聯(lián)系，法律是隨著社會條件而變化的，相對于傳統(tǒng)法律，傳統(tǒng)法律則更加偏重于司法。法律現(xiàn)實主義更加注重精英主義的立場，簡而言之，法學(xué)界更加注重問題是否進入到法律體系的上層，而非基層，但是如果問題一經(jīng)立案、審判等，其與事實就會發(fā)生變化，因此，也就違背了問題的真實性。新法律現(xiàn)實主義與法律現(xiàn)實主義恰恰相反，其主要提倡的是社會基層以及沒有經(jīng)過法律體系上層的生活事實，并探討法律與社會的關(guān)系，更加注重對客觀事實進行評價等。隨著時間的推移，法學(xué)學(xué)者更加關(guān)注解釋法律的真實運作與社會的關(guān)系，因此，從社會秩序以及問題事實出發(fā)，已經(jīng)是必須選擇了，在這個轉(zhuǎn)變的過程中，精英主義就會弱化，但是，重視基層事實并不意味著對法律體系上層的完全否定，應(yīng)該做到上、下兩者之間的相互融合。

第二，相對于法律現(xiàn)實主義而言，新法律現(xiàn)實主義完全摒棄了傳統(tǒng)法律意識形態(tài)、法律迷信等，并且重新確立了目標(biāo)，例如：改造法學(xué)、改革法律教育等?，F(xiàn)實主義早前借助經(jīng)驗事實對傳統(tǒng)法學(xué)原理進行攻擊，遭到了法律職業(yè)集體的強烈反對。主要是因為法律現(xiàn)實主義研究的出發(fā)點與政治目標(biāo)互相聯(lián)系，缺乏研究的科學(xué)性、客觀性，法律現(xiàn)實更加注重政策、目的等對法律的影響，最終導(dǎo)致法治的缺失；先行的研究目的和結(jié)論，會忽視其本身的價值和發(fā)現(xiàn)。因此，新法律現(xiàn)實主義堅定自身科學(xué)性研究的立場，不與政治政策、目的有聯(lián)系，是對法律功能的客觀描述[1]。新法律現(xiàn)實主義雖然堅持自己的立場，相信事實會證明一切，然而這個過程是十分艱辛的，重視基層的事實并非人們所希望的那樣，這種立場很可能會引起其他人的不滿，但是通過這種方式能夠推動社會發(fā)展，引導(dǎo)社會政策和法律在制定時應(yīng)根據(jù)客觀事實為基礎(chǔ)。

第三，傳統(tǒng)的現(xiàn)實主義雖然強調(diào)經(jīng)驗性研究，但是在實踐過程中卻很少有人真正落實，新法律現(xiàn)實主義則是將經(jīng)驗性研究作為基礎(chǔ)，擁有自己鮮明的特色。新法律現(xiàn)實主義不認(rèn)可法律意識形態(tài)和普遍性規(guī)律，也不樹立學(xué)派旗幟，只是堅持實事求是的現(xiàn)實社會主義態(tài)度，也正因如此，新法律現(xiàn)實主義間不同的研究者聚集到一起。

第四，在對待司法的態(tài)度上，二者也同樣存在不同。傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義主要是以法律中心為主，將國家的權(quán)利、法律推到最高點，并且以此來推動社會的改革和發(fā)展，主要依靠法律精英。相比較而言，新法律現(xiàn)實主義，具有多元化傾向，在認(rèn)可法律的作用與價值的同時，更加注重對事實真相的研究，因此，新法律現(xiàn)實主義與傳統(tǒng)現(xiàn)實主義在對司法功能和法律功能的保守評價上各不相同。

二、法律現(xiàn)實主義的成長環(huán)境及社會背景

通過對美國新法律現(xiàn)實注意的研究，我們能夠發(fā)現(xiàn)，法律現(xiàn)實主義的成長環(huán)境及社會背景具有以下特點：

首先，從發(fā)展進程來看，新法律現(xiàn)實主義是不斷的打破法治神話和教義，并將現(xiàn)實主義理念與客觀事實作為基礎(chǔ)走向與法學(xué)界的主流，并影響著如今的法學(xué)界，逐步成為美國乃至當(dāng)代世界各個國家的法學(xué)研究基礎(chǔ)。

其次，新法律現(xiàn)實主義是法律與社會研究以及其他法學(xué)流派的研究成果相融合的結(jié)果。新法律現(xiàn)實主義能夠隨著社會的發(fā)展不停地累積，因此，對法律與社會的研究，理論并非最重要的，而是在社會發(fā)展的過程中賦予其永久的生命力[2]。新法律現(xiàn)實主義的領(lǐng)頭人物麥考林教授曾在演講中闡述了法律與社會關(guān)系的發(fā)展特點就是與時俱進，它能夠提供一個合理的契合點，比如：法治與社會協(xié)調(diào)的最佳程度等等，由于這些概念與標(biāo)準(zhǔn)是相對的，隨著外界因素的變化而變化，因此，對于各個國家的情況不同，其研究、結(jié)論等也會各有不同。

再次，社會眾多種科學(xué)與學(xué)科的相互滲透。在法律現(xiàn)實主義發(fā)展早期，法學(xué)僅僅是由法學(xué)家壟斷的封閉體系，這主要是由于當(dāng)時的環(huán)境以及法律自治思維的限制，但是隨著法律的不斷發(fā)展，打破了現(xiàn)實主義的封閉性，迫使其接受來自不同學(xué)科的內(nèi)容，并相互滲透。科學(xué)學(xué)科的滲透，為現(xiàn)實主義的發(fā)展提供了思維和發(fā)展動力，在充實了法律內(nèi)容的同時，也促使法律更具科學(xué)性。

最后，當(dāng)代社會的多元化發(fā)展趨勢以及司法危機。傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義是為了支持政治改革，但是在歷史的發(fā)展過程中，我們發(fā)現(xiàn)這種方式并不會為社會帶來好處，一旦對傳統(tǒng)的法學(xué)教授或者法律職業(yè)進行侮辱，那么勢必會成為他們的敵人并對其進行報復(fù)，這也充分體現(xiàn)了法律重歸社會的開始。各種改革都反映了要求法律要回歸社會的態(tài)度，因此，新法律現(xiàn)實主義就是重要標(biāo)志，只有這樣，法律學(xué)者才能夠在社會的治理等方面發(fā)揮更加重要的作用。

三、當(dāng)代世界法律現(xiàn)實主義傳統(tǒng)及發(fā)展

無論從哪個角度來說，法社會學(xué)以及法律現(xiàn)實主義思想都并非是美國的專屬，因為美國的法律現(xiàn)實主義也是根據(jù)歐洲的法社會學(xué)思想而來，歐洲大陸的各個學(xué)派都對法律制度以及社會制度的建立起到了積極作用。雖然現(xiàn)實主義立場和研究方法并不能說是法律現(xiàn)實主義，但是在現(xiàn)實主義發(fā)展過程中卻起著不可替代的作用，是貫穿始末的基本精神。因此，現(xiàn)實主義法學(xué)在東亞國家和地區(qū)具有深厚的基礎(chǔ)，而且在受到西方國家的思想的影響發(fā)展較早。特別是在二戰(zhàn)之后，東亞學(xué)者在法學(xué)各個方面都取得了卓越的成就，并形成了自己鮮明的特點[3]。

隨著經(jīng)濟全球一體化進程的不斷加快，東亞國家對于法與社會及全球化的關(guān)系的研究得到了國際的關(guān)注，很多法學(xué)學(xué)者在這方面給予了很多課題，例如：法與社會的現(xiàn)代化等。東亞在受到法律思想多元化的影響下，不僅僅完善了自身的理論，而且也豐富了其內(nèi)涵。其在強調(diào)了權(quán)力與法律的重要性外，也更加尊重經(jīng)濟和市場規(guī)律，以及提高自身的文化。法學(xué)家要放棄對形式主義等的片面追求，要以客觀事實為基礎(chǔ)，客觀的評價法律規(guī)則與制度的實際作用和效果，從而為社會轉(zhuǎn)型、制度建構(gòu)等方面奠定基礎(chǔ)。

在我國，盡管面臨著法律意識以及普適主義的抵制，但是法律現(xiàn)實在實證研究等方面發(fā)揮的力量依然是十分巨大的。并且其與許多現(xiàn)實議題緊密相聯(lián)，尤其是在注重基層事實的研究上，我國法學(xué)家進行了許多研究。大量的事實證明，我國法律界已經(jīng)開始接受現(xiàn)實主義的理念，并且與國際的法律現(xiàn)實主義相接軌。

四、反思中國法學(xué)與法治

新法律現(xiàn)實主義的優(yōu)勢在于，它不僅僅能夠反思法學(xué)理論當(dāng)中問題，也能夠讓我們反思中國法治理念的轉(zhuǎn)型和建構(gòu)。正如我國法學(xué)學(xué)者所說的一樣，中國的法學(xué)研究是建立在現(xiàn)代化情節(jié)上的，中國的法治建構(gòu)則是與法律移植相關(guān)聯(lián)的。

首先，法律移植實質(zhì)上是一種自上而下的運動。法律發(fā)展初期，都是由法律精英設(shè)計的，即使在法律相對完善的今天，其主導(dǎo)權(quán)也是受政治精英等的控制。雖然法律移植范圍已經(jīng)擴大到日常的立法當(dāng)中，但事實上，法律的決策者還是參考外國的經(jīng)驗，而非對我國的實際情況進行調(diào)查，沒有經(jīng)過民眾的意見就完成立法，民主的參與功能很難實現(xiàn)。

其次，法律移植主要都是以國家權(quán)力以及“法律中心”為基礎(chǔ)，將西方國家先進的法律規(guī)則等移植到我國，并實現(xiàn)社會治理的需求。隨著制度和規(guī)則的移植，法律研究群體等也日益擴大。各個法律集團在為社會做出貢獻(xiàn)的同時，也試圖對司法活動進行壟斷，為自己爭取利益并擴大自身的影響力。目前美國作為極具影響力的國家對我國的法律制度、教育等滲透遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其他國家，但是美國這些制度并非十分適合我國的國情，因此，法律移植的具體條文與我國原有的體系發(fā)生了沖突。

第三，我國的法律中心論以及法律形勢主義在意識形態(tài)方面一直占據(jù)主流，對法學(xué)和立法產(chǎn)生了巨大的影響，這種意識形態(tài)往往以一部分理念作為出發(fā)點，過于片面，既不關(guān)心理念背后的條件和利益，也不關(guān)心社會和基本事實。在制度運行的過程當(dāng)中，如果出現(xiàn)問題，法律學(xué)家提出的理念并不能起到實際作用，與此同時，司法機關(guān)的高歌同樣受到其影響，最終受到現(xiàn)實的打擊。

最后，法律移植過程中，盡管我國一再強調(diào)民意的重要性，但是，事實上，立法者、法學(xué)家等在立法時，并沒有真正去考慮民眾的利益，無論是法律的制定還是修改，特別是與其他東亞國家進行比較之后，更加突出了這一點。

就目前我國的狀況來說，現(xiàn)實主義的理念雖然出現(xiàn)，但是我國主流意識形態(tài)發(fā)展不盡人意，因此，反思是必要的。

我國要改變態(tài)度，需要現(xiàn)實主義態(tài)度和經(jīng)驗實證放大研究去解決中國的問題，并提出合理的解決方案。雖然，我國目前還是以政府主導(dǎo)自上而下的進程，并且由法律精英承擔(dān)制度建構(gòu)使命。但是這并不意味著要一直下去。我國要積極進行經(jīng)驗性研究，只有這樣才能夠最接近我國法律和社會現(xiàn)實，總而言之，我國應(yīng)建立一套科學(xué)的方法，并且盡可能的接近客觀真實，使立法等都建立在社會現(xiàn)實基礎(chǔ)上。我國要保持以現(xiàn)實主義的態(tài)度檢討中國法治的發(fā)展道路，要打破法律信仰的潛規(guī)則，客觀的認(rèn)識法律的作用以及客觀性，并保證法律與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型。積極采取自下而上的方式，不僅僅能夠通過法律手段實現(xiàn)社會治理，也能夠了解社會的實際需求，以此來促進社會的健康發(fā)展。就目前中國的現(xiàn)狀而言，無論是法律的制定還是修改，都不能夠進行大規(guī)模的調(diào)查，因此，就要收集具有代表性的社會群體和民眾的意見，運用靈活的方式，在法律的框架下，爭取實現(xiàn)共贏?？茖W(xué)地進行法律移植、制度建構(gòu)以及路徑選擇。我國要積極的探索適合我國發(fā)展的政策以及目標(biāo)?，F(xiàn)實主義的特點是認(rèn)同社會穩(wěn)定與和諧的價值，因此，在制度的建構(gòu)過程中，就要充分考慮成本、效益等實際情況。一方面，注重制度與非正式機制，以此來保障制度與社會之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，盡量減少矛盾以及風(fēng)險；另一方面，在相關(guān)法律制度和程序的建設(shè)方面依舊堅持現(xiàn)代化目標(biāo)，并逐步實現(xiàn)法制化社會的目標(biāo)。我國應(yīng)該積極向東亞區(qū)其他國家和地區(qū)學(xué)習(xí)經(jīng)驗，加強文化的認(rèn)同意識，并確立多元化途徑，促進我國法律建設(shè)。

結(jié)論：

根據(jù)上文所述，新法律現(xiàn)實主義是對傳統(tǒng)法學(xué)方法的反思以及完善，在保障了法治價值和功能的同時，尋求多元化的途徑。法律現(xiàn)實主義代表著從實際出發(fā)和實事求是的精神以及經(jīng)驗性實證研究方法，這種理論本質(zhì)上是態(tài)度，而不是意識形態(tài)。

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