未簽勞動(dòng)合同，提成也要付雙倍嗎

我公司員工陳某于2013年12月1日入職，但一直未簽書面勞動(dòng)合同。雙方口頭約定每月底薪1808元，另按業(yè)績(jī)?cè)黾犹岢?。近日，我公司以不勝任工作為由與其解除了勞動(dòng)關(guān)系，并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但陳某要求公司補(bǔ)償與其未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資，且基數(shù)應(yīng)為底薪和提成之和。請(qǐng)問，這種情況下的雙倍工資基數(shù)該如何確定？

未簽訂書面勞動(dòng)合同而支付的雙倍工資的計(jì)算基數(shù)，應(yīng)將提成工資計(jì)算在內(nèi)。也就是說，貴公司除了雙倍的基本工資外，還應(yīng)該支付雙倍的提成給陳某。原因如下：

首先，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)。而貴公司一直未與陳某簽訂書面勞動(dòng)合同，明顯是在逃避法定義務(wù)。

其次，用人單位必須向勞動(dòng)者支付未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資?！秳趧?dòng)合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！薄秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第七條也進(jìn)一步明確：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資?！奔搓惸秤袡?quán)要求貴公司支付雙倍工資的時(shí)間為2014年1月1日起至其離職之日止（其在職期間不滿一年）。

再次，雙倍工資包括提成。一方面，《工資支付暫行規(guī)定》第三條指出：“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬?！奔此械膭趧?dòng)報(bào)酬都屬于工資。而提成是員工在完成一定業(yè)績(jī)的基礎(chǔ)上，公司對(duì)其超額部分的獎(jiǎng)勵(lì)，明顯屬于所享有底薪以外所應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。另一方面，《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：“工資總額由下列六個(gè)部分組成：（一）計(jì)時(shí)工資；（二）計(jì)件工資；（三）獎(jiǎng)金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資。”這里雖沒有直接提及提成，但《規(guī)定》對(duì)計(jì)件工資解釋為：“計(jì)件工資是指對(duì)已做工作按計(jì)件單價(jià)支付的勞動(dòng)報(bào)酬。包括：實(shí)行超額累進(jìn)計(jì)件、直接無限計(jì)件、限額計(jì)件、超定額計(jì)件等工資制，按勞動(dòng)部門或主管部門批準(zhǔn)的定額和計(jì)件單價(jià)支付給個(gè)人的工資?！彼?，陳某得到的提成也屬于計(jì)件工資范疇。

扣除“存工”工資合法嗎

我們是一家生產(chǎn)型企業(yè)，每年春節(jié)，除國(guó)家法定假日外，一般會(huì)多放假10天，這種“傳統(tǒng)”已持續(xù)數(shù)年，公司將這些休息日視為員工的“存工”，并與企業(yè)生產(chǎn)旺季的加班互相抵消掉。不久前，有一名員工提出離職，但其卻有20天的“存工”，請(qǐng)問企業(yè)可以扣除這20天的“存工”工資嗎？

企業(yè)扣除員工“存工”工資的做法是不合法的。

首先，企業(yè)上述的“存工”抵扣加班的做法只是“慣例”而并未形成制度。即便已經(jīng)成為管理制度，因其涉及員工切身利益，需依法與員工協(xié)商一致并經(jīng)過一定的民主程序方可生效。顯然，貴公司并沒有履行過這些法定程序，所以這種“慣例”缺乏必要的制定流程。

其次，法律已經(jīng)明確，可以采取調(diào)休方式補(bǔ)償員工的做法，僅限于休息日加班的情形。對(duì)于延長(zhǎng)工作日加班和法定節(jié)假日加班的，應(yīng)該優(yōu)先以支付加班費(fèi)的方式進(jìn)行補(bǔ)償。貴公司采取了“調(diào)休補(bǔ)償”的方式，部分違反了法律的規(guī)定。

最后，根據(jù)原勞動(dòng)部規(guī)章和地方行政法規(guī)，均不支持以這種理由扣除員工工資。

哺乳假和帶薪年假可兼得嗎

我公司（上海）員工吳某，2013年因生育休產(chǎn)假98天。產(chǎn)假結(jié)束后，又向公司申請(qǐng)了6個(gè)半月的哺乳假，公司予以批準(zhǔn)。哺乳假結(jié)束后，吳某返崗正常上班。

今年3月，吳某提出辭職，并要求公司支付2013年未休的5天年假的工資，公司認(rèn)為其在2013年已休了長(zhǎng)時(shí)間的產(chǎn)假和哺乳假，不應(yīng)再享受帶薪年假，吳某遂提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付未休的帶薪年休假工資。請(qǐng)問，吳某的訴求會(huì)得到支持嗎？

《上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》第十六條明確規(guī)定：“女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請(qǐng)，經(jīng)單位批準(zhǔn)，可請(qǐng)哺乳假六個(gè)半月?！币虼?，產(chǎn)假結(jié)束后再繼續(xù)給予女職工休息照顧嬰兒的哺乳假是有法可依的。

貴公司因吳某在一年中有大半年時(shí)間都在休假，因而認(rèn)為吳某不能再享受帶薪年休假，顯然缺乏相關(guān)的法律依據(jù)?！堵毠侥晷菁贄l例》第四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（二）職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（三）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的；（四）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；（五）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的?！痹凇堵毠侥晷菁贄l例》中，哺乳假并未列入帶薪年休假的免除范圍，因此用人單位不可擅自認(rèn)為哺乳假與帶薪年休假可抵充，剝奪員工帶薪年休假的權(quán)利。

因此，吳某的仲裁請(qǐng)求會(huì)獲得支持，貴公司應(yīng)依法安排其在離職前補(bǔ)休或者向其支付未休的5天帶薪年休假工資。

《勞動(dòng)合同法》適用于外國(guó)人嗎

我公司有一名外籍員工，于2011年5月入職。供職期間公司未為其辦理《外國(guó)人就業(yè)證》，未與其簽訂勞動(dòng)合同，也未繳納過社保。2012年10月，公司貨物被盜損失慘重，公司認(rèn)為該員工存在嚴(yán)重過失，提出與其解除勞動(dòng)關(guān)系。該員工不服，遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金，以及未簽勞動(dòng)合同的二倍工資等。請(qǐng)問該外籍員工的訴求是否合法？

為維護(hù)我國(guó)勞動(dòng)用工市場(chǎng)秩序，外籍人士、無國(guó)籍人士、港澳臺(tái)居民在中國(guó)就業(yè)應(yīng)履行法定的申請(qǐng)程序。即，涉外人員在中國(guó)就業(yè)，除了滿足一般的主體資格外，還應(yīng)通過法定程序，取得相應(yīng)的就業(yè)及居留證件，方可視其具備了勞動(dòng)者的主體資格。如果外國(guó)人未取得相關(guān)許可而在中國(guó)實(shí)際就業(yè)，則屬于非法就業(yè)，無論是勞動(dòng)者個(gè)人還是用人單位都應(yīng)受到處罰。

我國(guó)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定：禁止個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和公民個(gè)人聘用外國(guó)人；在中國(guó)就業(yè)的外國(guó)人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國(guó)人就業(yè)證》和外國(guó)人居留證件，方可在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)；《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中亦明確規(guī)定：“外國(guó)人、無國(guó)籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國(guó)境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持?！?/p>

從來信中可以看出，雖然《勞動(dòng)合同法》也適用于外國(guó)人，但前提必須是外國(guó)人遵守中國(guó)的法律、辦理合法的證件后才可適用。否則，即便其所在用人單位違反了我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，其勞動(dòng)權(quán)利也將不受保護(hù)。但外國(guó)人付出了實(shí)際勞動(dòng)的，用人單位仍應(yīng)參照本單位相同或相近崗位勞動(dòng)者的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，支付其應(yīng)得報(bào)酬。 責(zé)編/寇斌