法社會(huì)學(xué)中國化研究的理論自覺

任帥軍

［摘要］法社會(huì)學(xué)存在“中國化”問題。作為高其才教授的一部法社會(huì)學(xué)著作，《法社會(huì)學(xué)》通過實(shí)證研究探討了中國社會(huì)的法律實(shí)踐和理論問題。其關(guān)注到法社會(huì)學(xué)中國化的意義并對之進(jìn)行了努力，體現(xiàn)了中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者進(jìn)行法社會(huì)學(xué)中國化研究的理論自覺。通過進(jìn)一步研究就能夠繼續(xù)回答法社會(huì)學(xué)中國化這一問題：中國法社會(huì)學(xué)發(fā)展方向是法社會(huì)學(xué)中國化，法社會(huì)學(xué)中國化的主題是法社會(huì)學(xué)本土化。只有深化法社會(huì)學(xué)本土化研究，才能探索出中國自己的司法改革路徑。

［關(guān)鍵詞］法社會(huì)學(xué)；中國化；本土化；理論自覺

［中圖分類號(hào)］DF0-052［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1671-8372（2014）02-0108-07

On the theory consciousness of the sinicization of law-sociology research

—comment on Law-Sociology written by professor Gao Qi-cai

REN Shuai-jun

（School of Social Sciences, Shanghai University, Shanghai 200444, China）

Abstract：There exists a problem of “sinicization” in the study of law-sociology. As one of the works on “l(fā)aw-sociology” of Professor Gao Qi-cai, Law-Sociology looks at the issues on the legal practice and theory of Chinese society by the empirical study, which concerns the meaning of law-sociology sinicization, and makes the great efforts on it to embody the theory consciousness of Chinese scholars of law-sociology in their research of the sinicization of law-sociology. Through the further research, we can answer the question of the sinicization of law-sociology, which is the direction of law-sociology in China. The topic of law-sociology sinicization is law-sociology localization in China. So only through deepening the research of law-sociology localization in China, will we be able to explore the way of Chinas judicial reform.

Key words：law-sociology; sinicization; localization in China; theory consciousness

對中國法社會(huì)學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的一個(gè)重要方面是，通過研究，熟悉法社會(huì)學(xué)的學(xué)科特性，運(yùn)用法社會(huì)學(xué)的研究范式，探析國家法律的運(yùn)作狀況，知曉非國家法在社會(huì)生活中的意義，逐步推進(jìn)中國特色社會(huì)主義法治國家的建設(shè)。高其才教授的《法社會(huì)學(xué)》在“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的特定時(shí)代背景下，通過研究中國社會(huì)場景的法律問題，為中國法社會(huì)學(xué)與西方法社會(huì)學(xué)的平等對話進(jìn)行了知識(shí)生產(chǎn)上的反省與理論自覺。

目前國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，中國的學(xué)術(shù)研究要想取得與西方學(xué)界平等對話的地位，首先必須擁有能合理解釋本國社會(huì)實(shí)踐的學(xué)術(shù)理論。對于法社會(huì)學(xué)研究尤其如此。從上個(gè)世紀(jì)初葉的清末變法修律開始，經(jīng)過譯介作品、田野調(diào)查、發(fā)表心得，法社會(huì)學(xué)在中國得到不斷發(fā)展。要想取得與西方法社會(huì)學(xué)界平等對話的地位，中國的法社會(huì)學(xué)理論就必須能夠合理解釋本國的法律實(shí)踐和社會(huì)實(shí)踐。這就要求法社會(huì)學(xué)研究認(rèn)識(shí)中國的問題，理解中國社會(huì)的特點(diǎn)，建構(gòu)和發(fā)展中國的法社會(huì)學(xué)學(xué)說。高教授的《法社會(huì)學(xué)》通過記錄中國法制現(xiàn)狀的事實(shí)，分析中國社會(huì)的現(xiàn)象，理解中國社會(huì)的秩序，研究中國法律狀況的特質(zhì)，解釋中國民眾的法律生活，提出中國法律發(fā)展的路徑，從而實(shí)現(xiàn)法社會(huì)學(xué)從“在中國”到“中國化”的發(fā)展。這種理論自覺既是中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者學(xué)術(shù)自信的表達(dá)，更是法社會(huì)學(xué)中國化理論自覺的體現(xiàn)。通過對《法社會(huì)學(xué)》的分析能使我們深入思考中國法社會(huì)學(xué)發(fā)展的方向，明晰法社會(huì)學(xué)中國化的主題，提升法社會(huì)學(xué)中國化研究的學(xué)術(shù)品質(zhì)，不斷推進(jìn)中國的司法改革。

一、中國法社會(huì)學(xué)發(fā)展方向：法社會(huì)學(xué)中國化

鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)以后，迫于內(nèi)憂外患的壓力，清末政府進(jìn)行了變法修律，隨之大量的西方思潮與理論涌入中國，法社會(huì)學(xué)亦在此時(shí)進(jìn)入中國人的視野，并在近現(xiàn)代中國的學(xué)術(shù)界和法律實(shí)務(wù)部門有著越來越廣泛的影響。通過譯介西方法學(xué)著作、深入研究西方法律思想等多種途徑，中國近現(xiàn)代知識(shí)分子看到了西方的法治文明和改革中國傳統(tǒng)法制的路徑，為救亡圖存和民族振興尋找適合中國的發(fā)展道路。

在這一歷史進(jìn)程中，西方法社會(huì)學(xué)家的思想對中國近現(xiàn)代知識(shí)分子產(chǎn)生了巨大影響。高教授在“西方法社會(huì)學(xué)的思想”一章中集中介紹了埃利希、龐德、馬克思和韋伯的法社會(huì)學(xué)思想。學(xué)界一般認(rèn)為1913年奧地利法學(xué)家埃利希的《法律社會(huì)學(xué)基本原理》的出版標(biāo)志著法社會(huì)學(xué)的誕生，該書反映了法學(xué)家試圖借用社會(huì)學(xué)的理論和方法來研究法律，拓展了法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域。隨后法社會(huì)學(xué)在西方蓬勃發(fā)展起來。美國當(dāng)代法社會(huì)學(xué)家龐德在《通過法律的社會(huì)控制》等著作中，提出法律是一種“社會(huì)工程”或“社會(huì)控制”工具的學(xué)說，他的學(xué)說對20世紀(jì)中葉中國司法制度改革和法律教育產(chǎn)生了重大影響。馬克思認(rèn)為“法律應(yīng)當(dāng)以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”［1］。在馬克思學(xué)說的影響和馬克思主義的指導(dǎo)下，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。德國思想家韋伯認(rèn)為一定的統(tǒng)治類型是建立在一定的法律類型基礎(chǔ)之上的。他建構(gòu)了四種法律類型：形式非理性法、實(shí)質(zhì)非理性法、實(shí)質(zhì)合理性法和形式合理性法［2］。這些西方法社會(huì)學(xué)學(xué)說在近代中國開始被引入，改革開放后有效推進(jìn)了中國法社會(huì)學(xué)的快速發(fā)展。

然而中國學(xué)術(shù)界對學(xué)術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)往往依賴西方的理論、方法及其研究范式，忽視對中國場景下中國問題的研究。其中的一個(gè)突出問題就是，中國由傳統(tǒng)人治國家向法治國家轉(zhuǎn)型的過程中，以西方法治為藍(lán)本的國家制定法在應(yīng)然層面具有法律地位上的最高效力，而在實(shí)然層面中國傳統(tǒng)的習(xí)慣法或民間法卻具有實(shí)際上的最高法律約束力。這就凸顯了國家制定法與民間習(xí)慣法的沖突問題。高教授在“農(nóng)村糾紛現(xiàn)狀、成因及解決模式”“國家制定法與農(nóng)村習(xí)慣法的關(guān)系”“當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法”等章中集中進(jìn)行了相關(guān)方面的研究，并在“傳承與變異：浙江慈溪蔣村的訂婚習(xí)慣法”一章中以案例形式進(jìn)行了法社會(huì)學(xué)上的實(shí)證研究。這表明他已經(jīng)注意到，中國社會(huì)中的法律現(xiàn)象、法律問題深深根植于中國的民族精神和民族傳統(tǒng)，因而中國法社會(huì)學(xué)研究要與中國固有文化整體結(jié)合，“將中國社會(huì)文化特征及民族性納入法社會(huì)學(xué)里，使法社會(huì)學(xué)具有中國歷史、文化意義?！保?］代序2

根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)婚必須符合實(shí)質(zhì)要件和形式要件①。而在浙江慈溪蔣村，傳統(tǒng)上婚姻成立包括看人、“吃茶”即定情、“過書”即訂婚、“好日”即結(jié)婚、回門等環(huán)節(jié)。由于時(shí)代的變遷，現(xiàn)今習(xí)慣法要求的婚姻成立僅包括訂婚和結(jié)婚兩方面程序。也就是說按照習(xí)慣法，蔣村的訂婚為婚姻成立的必要程序，是婚姻有效的前提。沒有經(jīng)過訂婚程序的婚姻為瑕疵婚姻，往往受到社會(huì)成員的普遍否定性評價(jià)，婚姻當(dāng)事人及其家人就會(huì)被村民另眼相看。

在蔣村，訂婚包括：1．相識(shí)與媒人規(guī)范。在蔣村，習(xí)慣法重視媒人的地位和功能，即使在雙方直接認(rèn)識(shí)的情況下，也要求男女雙方分別請有介紹人。根據(jù)介紹人方菊花（文中人名均為化名）的訪談錄（2010年11月13日），介紹人參與了訂婚的主要過程，見證了彩禮聘金的往來給送：“訂婚的銅鈿（錢）拿過來，介紹人經(jīng)手，牽牽線，拿拿銅鈿，介紹人就起這個(gè)作用的?！保?］255

2．訂婚程序規(guī)范。包括擇時(shí)：“結(jié)婚日子是男方權(quán)利，男方日子揀來，征求我們的這邊意見。訂婚日子也是男方說的，他們揀了來說的?！保ê閱⒇?cái)訪談錄，2010年11月13日）［3］256；訂婚：“今天過書（訂婚），原來是叫大輩（長輩）吃飯。這里老傳統(tǒng)，老的傳下來的。吃飯過書，都叫大輩的。拿出見面錢，等于講第一次來，大輩第一次見嘛。以前很少見面，第一次見嘛。”（夏會(huì)芬訪談錄，2010年11月13日）［3］260；向女方送日子貼與舅貼：“帖子在的話就不是說說的，就這個(gè)意思；結(jié)婚就不是說說的了，有帖子嘛；舅貼就是請阿舅來，結(jié)婚嘛請阿舅來?！保ㄆ葜苣棠淘L談錄，2010年11月3日）［3］262；彩禮：“發(fā)聘，雙方家長沒（有）商量的，一般是按照風(fēng)俗來，這個(gè)村坊發(fā)多少就按這個(gè)來，鈔票有呢多發(fā)點(diǎn)，沒底的，一定的。訂婚前，我們雙方?jīng)]商量過，雙方大人沒見面商量的，沒見過。發(fā)聘過來后看女家實(shí)力的，你實(shí)力有呢，兒子、女兒一樣的，實(shí)力沒有就陪（嫁）勿起，沒底的?！保ㄆ蓍L富訪談錄，2010年11月13日）［3］264

通過對蔣村結(jié)婚習(xí)慣法的考察可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今蔣村基本遵循傳統(tǒng)習(xí)慣法的規(guī)范。這就告訴我們，中國歷史上形成的習(xí)慣法在現(xiàn)代法治建設(shè)過程中有其固有價(jià)值，并不一定會(huì)隨著時(shí)代的變遷而被遺棄。法社會(huì)學(xué)研究要把中國的法律問題置于中國社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、歷史、文化之上，思考中國人的法生活方式。由此可見，中國法社會(huì)學(xué)的研究要選擇法社會(huì)學(xué)中國化這一研究路徑。法社會(huì)學(xué)只有關(guān)注中國的社會(huì)習(xí)慣和文化傳統(tǒng)，才能更好地面對當(dāng)前社會(huì)出現(xiàn)的種種問題。在此基礎(chǔ)上，法社會(huì)學(xué)研究者要使用中國的語言和概念來揭示和解釋中國社會(huì)與文化變遷、規(guī)范變化，以及與中國文化特質(zhì)之間連續(xù)和變遷的程度。這樣才能有效回答中國法社會(huì)學(xué)發(fā)展的過程中，涉及對法社會(huì)學(xué)追問的一系列問題：法社會(huì)學(xué)在中國與歐美等西方國家有什么不同？以美國等西方社會(huì)為主的法社會(huì)學(xué)理論與方法是否適合中國？中國法社會(huì)學(xué)的發(fā)展是沿著西方的發(fā)展路徑走，還是走出一條適合自己的道路？中國法社會(huì)學(xué)怎樣走才能對世界法學(xué)貢獻(xiàn)自己的智慧？

經(jīng)過多年實(shí)證研究，中國法社會(huì)學(xué)界逐漸認(rèn)識(shí)到，法社會(huì)學(xué)中國化是中國法學(xué)對世界法學(xué)的貢獻(xiàn)。在鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)以后的中國近代社會(huì)，許多思想家和法學(xué)家都專注于中國的法律與社會(huì)關(guān)系的探究，出現(xiàn)了不少法社會(huì)學(xué)方面的作品。嚴(yán)復(fù)提出立法要考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不違背“人情物理”，執(zhí)法應(yīng)與教育、生計(jì)等社會(huì)措施相結(jié)合，以便達(dá)到最佳的社會(huì)效果。他還翻譯出版了法國孟德斯鳩的《法意》（今譯《論法的精神》），該書把法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從法與社會(huì)的關(guān)系中探討法和法律制度、法律組織，分析法現(xiàn)象的社會(huì)根源，被公認(rèn)為是法社會(huì)學(xué)研究范式的萌芽。這一時(shí)期瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》是有關(guān)中國的法與社會(huì)的論著中具有拓荒意義的著作。他在該書中明確指出，“法律是社會(huì)產(chǎn)物，是社會(huì)制度之一，是社會(huì)規(guī)范之一”，因此“它反映某一時(shí)期、某一社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)”［4］。這是很典型的法社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)。在《社會(huì)法律學(xué)》一書中，張知本認(rèn)為，“法律為人類共同生活之規(guī)范，其目的，當(dāng)然以調(diào)和全體人類之利益為主，若揚(yáng)此而抑彼，即已反乎法律之社會(huì)目的。其基于此種目的而從事于法律之研究者，即社會(huì)法律學(xué)是也?！保?］在當(dāng)時(shí)的條件下能對法社會(huì)學(xué)有如此深刻的認(rèn)識(shí)是難能可貴的。

當(dāng)代中國法社會(huì)學(xué)研究伴隨著改革開放的全方位展開，傳統(tǒng)法學(xué)難以適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的挑戰(zhàn)，法學(xué)要為社會(huì)改革、開放服務(wù)，就必須從理論到研究方法上有一個(gè)全面的突破。法社會(huì)學(xué)注重對法律與社會(huì)之間的相互關(guān)系進(jìn)行動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、現(xiàn)狀與歷史的分析，有利于克服傳統(tǒng)法學(xué)研究的諸多缺陷，使法律的擬制和修訂更加適應(yīng)變動(dòng)著的實(shí)際生活并得到合理有效的實(shí)施，因而中國學(xué)界對法社會(huì)學(xué)研究日益重視。這體現(xiàn)了中國法社會(huì)學(xué)界同仁的理論自覺。法社會(huì)學(xué)界的“理論自覺”主張肇始于費(fèi)孝通先生晚年提出的“文化自覺”理論，之后中國學(xué)界的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域一直都在探索和思考中國化的“理論自覺”。高教授通過研究中國社會(huì)的法律問題，思考法社會(huì)學(xué)的中國化、建設(shè)中國法社會(huì)學(xué)，體現(xiàn)了他對中國法治現(xiàn)狀的反思與自覺。這種理論自覺不僅標(biāo)志著這一學(xué)科的成熟，更是站在當(dāng)下中國把中國的法治建設(shè)放在世界場景中思考的一種嘗試。因?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)中國化可以而且應(yīng)當(dāng)從法社會(huì)學(xué)在世界法學(xué)發(fā)展這一更開闊的場景來加以研究。而法社會(huì)學(xué)中國化本身就是建設(shè)世界場景中的中國法學(xué)的一個(gè)重要組成部分。因此中國法社會(huì)學(xué)的發(fā)展立足于中國社會(huì)，解決中國問題，確立中國法社會(huì)學(xué)的獨(dú)特內(nèi)涵，從而為世界法學(xué)的發(fā)展提供中國人的智慧和貢獻(xiàn)。

二、法社會(huì)學(xué)中國化的主題：法社會(huì)學(xué)本土化

20世紀(jì)上半葉至今，法社會(huì)學(xué)中國化研究之所以能取得引人矚目的發(fā)展，與中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者堅(jiān)持不懈地進(jìn)行本土化研究的努力分不開?？梢哉f，法社會(huì)學(xué)中國化研究的主題就是法社會(huì)學(xué)本土化。具體說來，在法社會(huì)學(xué)中國化的發(fā)展階段，法社會(huì)學(xué)本土化研究作為一場有組織的群體性學(xué)術(shù)活動(dòng)，其諸多原因及其表現(xiàn)形態(tài)主要有：

1．中國自古就有的豐富的法與社會(huì)思想，為當(dāng)代中國法社會(huì)學(xué)本土化研究提供了悠久的文化傳統(tǒng)與可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。高教授在“中國法社會(huì)學(xué)的發(fā)展”一章中從四個(gè)方面論述了中國古代的法與社會(huì)思想［3］64-70。在立法與社會(huì)需要方面，中國古代立法注重與本土實(shí)際相結(jié)合，以“因時(shí)制宜”立法、“更新而趨于時(shí)”立法作為主流的立法指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)立法與社會(huì)實(shí)際的適應(yīng)性、一致性，體現(xiàn)了濃厚的現(xiàn)實(shí)主義、功利主義色彩；在法的社會(huì)作用方面，包括禮、律、例等在內(nèi)的法在社會(huì)生活中發(fā)揮著重要作用，并且禮的作用遠(yuǎn)較律的作用重要，對中國古代社會(huì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。例如顧炎武主張從基層鄉(xiāng)里入手，實(shí)行“月旦”評議人物，協(xié)助司法官吏辦案，補(bǔ)刑罰之不足，充分發(fā)揮法的效果；在犯罪的社會(huì)原因方面，中國古代不少思想家和政治家都重視從本土社會(huì)的角度探討違法犯罪原因，政治腐敗、官府壓迫、生活貧困、財(cái)富分化、教化不力、風(fēng)俗惡變等社會(huì)現(xiàn)象都與犯罪有著直接或間接的聯(lián)系。他們從社會(huì)中尋找犯罪根源并為解決問題創(chuàng)造條件的思想對當(dāng)今社會(huì)無疑具有重要價(jià)值；在良吏執(zhí)法方面，主張由“良吏”來適用和執(zhí)行法，保障法在社會(huì)中發(fā)揮作用。白居易更是將吏治與法治相提并論，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“治人”與“治法”的統(tǒng)一。

2．中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者對法社會(huì)學(xué)本土化研究的大力倡導(dǎo)。當(dāng)代中國法社會(huì)學(xué)本土化研究伴隨著法律現(xiàn)代化與法律本土化的爭議出場。主張法律現(xiàn)代化的學(xué)者堅(jiān)持中國法律的出路是以西方法律為“藍(lán)本”的現(xiàn)代化，否認(rèn)中國傳統(tǒng)社會(huì)中具有可資借鑒的法律資源。面對這樣一種對西方法律不加質(zhì)疑和反思的現(xiàn)狀，蘇力的《法治及其本土資源》提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為“尋求本土資源，注重本國的傳統(tǒng)”，不僅要“從歷史中尋找，特別是要從歷史典籍規(guī)章中去尋找”，“更重要的是從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找”，“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源?！保?］這樣中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者對中國法治建設(shè)的研究進(jìn)路就擺脫了簡單地移植西方法律制度并抽象地分析論證具體法律制度所承載的諸多價(jià)值這樣一種研究進(jìn)路，而是主張通過對中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行實(shí)證研究來重新認(rèn)識(shí)中國法治建設(shè)的反思性研究。梁治平、李瑜青、謝暉、郭星華、陳柏峰等一大批學(xué)者都采用了這一研究進(jìn)路。他們在全面了解和批判地吸收西方法學(xué)成果的基礎(chǔ)上，對中國法治建設(shè)現(xiàn)狀做了大量的實(shí)證調(diào)查研究，分別從中國法律文化建設(shè)、傳統(tǒng)儒學(xué)對法治文化的構(gòu)造價(jià)值、民間法、法社會(huì)學(xué)理論本土化、鄉(xiāng)村司法等領(lǐng)域?qū)Ψㄉ鐣?huì)學(xué)本土化研究進(jìn)行了探索，從而形成了法律多元理論視野中的法社會(huì)學(xué)本土化研究，有效地促進(jìn)了中國法社會(huì)學(xué)本土化研究不斷地從中國社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上升到中國法治理論。

3．當(dāng)代中國法學(xué)正由面向立法的法學(xué)轉(zhuǎn)向司法的法學(xué)，因此法社會(huì)學(xué)本土化研究更具特殊意義。從法社會(huì)學(xué)的視野來看，立法強(qiáng)調(diào)通過制定一個(gè)新規(guī)則來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，分配社會(huì)利益和社會(huì)資源從而改變社會(huì)狀況。然而近幾年來我國立法速度過快、數(shù)量過多，超過了社會(huì)需求和支付能力，導(dǎo)致立法效益欠佳。因此不能為完備法制而盲目立法，必須從社會(huì)生活客觀要求出發(fā)，考慮中國傳統(tǒng)文化的影響與現(xiàn)代工業(yè)文明的沖突，重視立法的本土化。同時(shí)要看到，法律規(guī)則的最終權(quán)威要落實(shí)到司法實(shí)踐中運(yùn)用法律規(guī)則所保障的社會(huì)利益上。司法是法運(yùn)作、條文的法、法典法與社會(huì)生活實(shí)際相結(jié)合的關(guān)鍵，是法社會(huì)學(xué)研究的核心內(nèi)容。這是因?yàn)樗痉ㄊ欠ㄖ葡蛉粘Ｉ鐣?huì)生活滲透的基本形式，與社會(huì)生活關(guān)聯(lián)最緊、接觸最廣、影響最大，因而成為法發(fā)揮功能、法運(yùn)作的基本環(huán)節(jié)。同時(shí)還因?yàn)樗痉ㄊ墙鉀Q社會(huì)矛盾糾紛的權(quán)威性評判，是保護(hù)人權(quán)、尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和恢復(fù)社會(huì)秩序的最后一道防線。因此司法承擔(dān)著適用法律的社會(huì)功能。法社會(huì)學(xué)學(xué)者都非常重視對司法實(shí)踐活動(dòng)的社會(huì)實(shí)證研究。例如陳柏峰就長期對中國廣大農(nóng)村的司法實(shí)況和具體鄉(xiāng)村司法機(jī)制進(jìn)行社會(huì)實(shí)證調(diào)查和經(jīng)驗(yàn)研究，并在此基礎(chǔ)上從宏觀上和結(jié)構(gòu)上思考鄉(xiāng)村司法，進(jìn)而提出了當(dāng)前中國鄉(xiāng)村司法的“雙二元結(jié)構(gòu)”形態(tài)（基層法官的司法有著法治化和治理化兩種形態(tài)，鄉(xiāng)村干部的司法則是治理化形態(tài)）［7］，從而為我們認(rèn)識(shí)和把握當(dāng)下中國鄉(xiāng)村司法現(xiàn)狀提供了相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)材料和理論分析。

4．隨著對本土社會(huì)調(diào)查研究的拓展和深化，中國法社會(huì)學(xué)本土化研究的主題逐漸聚焦。高教授認(rèn)為以下研究主題應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)：（1）深入探討中國鄉(xiāng)土、基層和民眾，找尋維持中國社會(huì)秩序的脈絡(luò)和因素；（2）經(jīng)濟(jì)變遷中社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化變遷、社會(huì)分化及社會(huì)政策和社會(huì)治理、社會(huì)權(quán)威的探討；（3）中國社會(huì)階層化及城鄉(xiāng)之間社會(huì)流動(dòng)的觀念、功能問題；（4）社會(huì)變遷中家庭結(jié)構(gòu)和價(jià)值的持續(xù)、改變及相關(guān)的婦女地位、勞動(dòng)力和法律調(diào)整問題；（5）過渡社會(huì)中的道德、規(guī)范變遷以及社會(huì)制度的轉(zhuǎn)變和重組；（6）以中國社會(huì)為對象，系統(tǒng)地整理其發(fā)展歷史以發(fā)掘其中深深影響中國發(fā)展的特有歷史、結(jié)構(gòu)和規(guī)范；（7）中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期間產(chǎn)生的特有的人口、就業(yè)、教育、犯罪等社會(huì)問題與社會(huì)控制［3］代序3。這表明中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者在對法社會(huì)學(xué)進(jìn)行本土化研究的過程中已經(jīng)注意到中國社會(huì)、中國文化中特有的傳統(tǒng)、概念、現(xiàn)象、題材或問題。通過研究中國固有的一些與社會(huì)秩序、社會(huì)規(guī)范、社會(huì)權(quán)威等有關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)實(shí)踐，法社會(huì)學(xué)學(xué)者才能在正確認(rèn)識(shí)和重建中國社會(huì)秩序的復(fù)雜過程中為建設(shè)社會(huì)主義法治國家貢獻(xiàn)自己的智慧。

由此可見，中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者是在法社會(huì)學(xué)本土化的研究中思考和解決中國法治建設(shè)過程中的各類問題的。法社會(huì)學(xué)本土化研究重視與法律現(xiàn)象相關(guān)的社會(huì)秩序、社會(huì)權(quán)威、社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)觀念和行為習(xí)慣，思考民間法和制定法的溝通、對話與對接，關(guān)注法的實(shí)際運(yùn)行、實(shí)際效力和現(xiàn)實(shí)效果，探求法的本土化資源對建設(shè)社會(huì)主義法治國家的意義，這就給中國法學(xué)研究帶來了一種新的研究范式，提供了一種新的學(xué)術(shù)視野，提升了法社會(huì)學(xué)研究的本土品位。更進(jìn)一步來看，法社會(huì)學(xué)本土化作為一種研究范式，是中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者在長期反思國家制定法與民間習(xí)慣法、現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化、西方法律文化與本土法律文化的關(guān)系等一系列問題的基礎(chǔ)上，思考與回應(yīng)中國應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建自己的法律體系這一問題。當(dāng)代中國的法律體系是一種混合型法律體系，既包括從西方移植的外來法律文化，也包括繼承傳統(tǒng)的本土法律文化。這樣中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者就特別關(guān)注中國的本土法律文化是如何應(yīng)對從西方移植而來的法律文化，中國的本土法律文化在社會(huì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中又是怎樣影響法律的運(yùn)作。中國法社會(huì)學(xué)的本土化研究重視中國的傳統(tǒng)法律文化，重視中國本土法律文化資源的開發(fā)與應(yīng)用，集中體現(xiàn)了中國特色社會(huì)主義法律體系的特色。這是在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的時(shí)代要求和歷史進(jìn)程中，正確地理解和把握法律與經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系，立足于中國現(xiàn)實(shí)國情的一種自覺的理論研究。

三、深化法社會(huì)學(xué)本土化研究，探索中國司法改革的路徑

法社會(huì)學(xué)本土化研究構(gòu)建具有本土特色的法社會(huì)學(xué)理論和方法，是為了更加客觀、如實(shí)地反映本土社會(huì)，從社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域增進(jìn)法社會(huì)學(xué)對中國社會(huì)的認(rèn)識(shí)，提高法社會(huì)學(xué)在中國的應(yīng)用水平，拓展法社會(huì)學(xué)在中國的應(yīng)用范圍，發(fā)揮法社會(huì)學(xué)的社會(huì)功能，從而有效推進(jìn)中國法社會(huì)學(xué)的本土化進(jìn)程。然而在法社會(huì)學(xué)本土化研究中，法社會(huì)學(xué)研究的工具理性較為突出。其在研究定位上一直帶有一種刻意追求經(jīng)驗(yàn)研究的風(fēng)格，而對理論問題即理論原創(chuàng)和理論建構(gòu)關(guān)注不夠。這一問題反映到法社會(huì)學(xué)研究的學(xué)科隊(duì)伍培養(yǎng)和學(xué)科建設(shè)上表現(xiàn)出了明顯的重應(yīng)用、輕理論的現(xiàn)象，造成了只重視所謂的經(jīng)驗(yàn)研究，結(jié)果導(dǎo)致諸如此類的經(jīng)驗(yàn)研究和應(yīng)用研究大多只停留在簡單運(yùn)用社會(huì)調(diào)查統(tǒng)計(jì)技術(shù)進(jìn)行描述性分析和說明的層次上，在理論和思想上都難以得到提升。例如，在法社會(huì)學(xué)本土化研究中，“很多學(xué)者往往拿中國經(jīng)驗(yàn)中的某一案例去驗(yàn)證西方的某一理論，其結(jié)果只是論證了西方理論的正確性，可以說，這樣的研究對于中國的理論創(chuàng)新意義不大”［8］。同時(shí)，這表明當(dāng)前中國的法社會(huì)學(xué)研究在一定程度上還依賴西方的思想理論和話語體系。我們知道，人文社會(huì)科學(xué)中的理論大師無不以其原創(chuàng)性的思想和理論聞名于世，這就需要中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者進(jìn)行原創(chuàng)性的努力，自覺地從自身的法律傳統(tǒng)和社會(huì)實(shí)踐中發(fā)掘法治的本土資源，緊密結(jié)合中國的具體國情，深化法社會(huì)學(xué)的本土化研究。只有這樣中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者才能走出理論不自信的狀況，通過本土化研究建構(gòu)自己的話語、范疇和經(jīng)驗(yàn)邏輯，并以之解釋中國社會(huì)現(xiàn)狀和建構(gòu)自己的理論，展現(xiàn)中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者的理論自覺和學(xué)術(shù)自信。

高教授在“村組企業(yè)工人法律意識(shí)分析”“32個(gè)優(yōu)秀人民法庭的具體狀況與實(shí)際運(yùn)作”以及“中國律師執(zhí)業(yè)中的關(guān)系因素”等章中，通過運(yùn)用實(shí)證分析的經(jīng)驗(yàn)研究方法，分別對村組企業(yè)工人的法律意識(shí)、32個(gè)優(yōu)秀人民法庭的具體情況和中國律師執(zhí)業(yè)的關(guān)系因素進(jìn)行了問卷和訪談?wù){(diào)查，并對之進(jìn)行了深入的理論分析。這樣他的實(shí)證研究就沒有停留在簡單運(yùn)用社會(huì)調(diào)查統(tǒng)計(jì)技術(shù)進(jìn)行描述性分析的層次上，而是運(yùn)用法社會(huì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的相關(guān)理論對當(dāng)下中國的法律現(xiàn)象和法律問題進(jìn)行解讀并提出了自己的理論觀點(diǎn)，這就增進(jìn)了法社會(huì)學(xué)對中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，有效拓展了法社會(huì)學(xué)在中國的應(yīng)用范圍，提供了中國法社會(huì)學(xué)本土化研究的范例。以“中國律師執(zhí)業(yè)中的關(guān)系因素”為例，我們從中可以一窺他是如何深化法社會(huì)學(xué)的本土化研究的。

在律師接案與關(guān)系的分析中，高教授引用一位律師所述：律師接案需要關(guān)系。這是法律對律師這一職業(yè)的限定導(dǎo)致的，法律規(guī)定律師不能以他的專長來印制名片或做廣告宣傳，如“房地產(chǎn)律師”、“刑事律師”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師”等。那么，律師只有經(jīng)過朋友、同學(xué)，以前代理過的當(dāng)事人的宣傳等關(guān)系將他的專長、職業(yè)水準(zhǔn)等有關(guān)信息發(fā)布出去，才能收到合適的當(dāng)事人找他代理。所以說，不需要關(guān)系的律師已經(jīng)餓死，已經(jīng)失業(yè)［3］198。這說明關(guān)系是律師個(gè)人的重要社會(huì)資源，并在很大程度上影響其接案時(shí)的決策能力和社會(huì)行動(dòng)。那么對影響律師接案的關(guān)系因素進(jìn)行分析就能理解其接案過程中的社會(huì)行動(dòng)。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)律師接案主要通過業(yè)緣關(guān)系、學(xué)緣關(guān)系、地緣關(guān)系和血緣關(guān)系等途徑。而業(yè)緣關(guān)系具有最重要的作用，朋友對于律師接受案件、爭取案源最重要。并且對于中國律師而言，關(guān)系是基礎(chǔ)，能力為根本。有位中級(jí)人民法院的法官就認(rèn)為，一個(gè)律師的關(guān)系越大，他接的案件越多，這是存在于社會(huì)的不正常的一方面，但這僅是現(xiàn)象問題，例如這位律師沒有深厚的法律常識(shí)，沒有責(zé)任心，他所設(shè)計(jì)的這種社會(huì)關(guān)系，即使存在，也是暫時(shí)的，隨著法律建設(shè)的不斷深化，這種現(xiàn)象遲早會(huì)被消滅［3］197。

在律師辦理案件與關(guān)系的分析中，高教授引用一位律師所述：律師辦理案件在目前的現(xiàn)實(shí)中，也離不開關(guān)系。如果沒有關(guān)系，或關(guān)系一般，那么律師在辦理案件中，常常會(huì)碰到許多問題。如收取證據(jù)的過程和一些手續(xù)會(huì)有部門及相關(guān)的人員不給你辦理，或不及時(shí)給予辦理。甚至在庭審中，法官對你的態(tài)度冷、橫、硬，甚至不讓你陳述，或是限制陳述的時(shí)間，或是有理、合法的辯護(hù)不予以采納。關(guān)系在辦理案件中，既有著打開方便之門的作用，又是打贏官司的基礎(chǔ)，甚至是保障［3］200。由此可見與律師接案相比，關(guān)系在律師辦案中的作用更為突出。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)關(guān)系在律師辦案中的作用表現(xiàn)在：便于證據(jù)收集和采用、有利溝通、獲得信息、方便工作、判決傾斜等。相應(yīng)地，律師辦案中主要涉及與法官、檢察官、當(dāng)事人、證人等的關(guān)系。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到關(guān)系在律師辦案中的積極影響與消極影響、正面作用與負(fù)面作用是共生共存的。一位中級(jí)人民法院研究室的副主任就認(rèn)為，如果律師在辦理案件時(shí)總是想方設(shè)法依靠關(guān)系向公訴人、法官講情，甚至送禮請吃，那么必然引起司法不公，這個(gè)后果是非常嚴(yán)重的。律師辦理案件時(shí)要依法行使職責(zé)而不是過多地依靠關(guān)系，當(dāng)然律師有好的人際關(guān)系和崇高的人格修養(yǎng)，在其辦理案件時(shí)會(huì)帶來較大的便利，工作效率和結(jié)果也會(huì)讓人滿意［3］207。

《律師法》第三條規(guī)定：律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。那么在律師實(shí)際執(zhí)業(yè)時(shí)到底依據(jù)正式的法律還是非正式的關(guān)系？律師應(yīng)如何處理國家法律與關(guān)系這兩者之間的關(guān)系？高教授引用一位律師的回答表達(dá)其對中國律師執(zhí)業(yè)中的關(guān)系因素的基本判斷：提供高水平的專業(yè)法律服務(wù)是我執(zhí)業(yè)追求的目標(biāo)。因此在處理依靠法律還是關(guān)系的問題上，本人認(rèn)為在處理各種社會(huì)關(guān)系上必須在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，依法執(zhí)業(yè)是律師的生命，動(dòng)用關(guān)系是服務(wù)，是為更好地實(shí)現(xiàn)律師執(zhí)業(yè) ［3］215。這表明關(guān)系在中國雖沒有正式地位，卻有著事實(shí)意義和實(shí)際拘束力。當(dāng)關(guān)系已經(jīng)成為中國社會(huì)的非正式規(guī)則時(shí)，作為個(gè)人的律師極難抗拒這種關(guān)系規(guī)則的束縛。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律制度和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的逐漸完善，民眾對司法公正寄予了越來越高的期望，對各種影響司法公正的問題更為關(guān)注，因此關(guān)系在律師執(zhí)業(yè)中的作用空間越來越有限。

從正式規(guī)則與非正式規(guī)則的角度，分析中國律師執(zhí)業(yè)中的關(guān)系問題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)系作為社會(huì)生活中客觀存在的規(guī)則，不僅體現(xiàn)在觀念上，而且體現(xiàn)在社會(huì)結(jié)構(gòu)中。因此社會(huì)秩序的保持不僅依賴法律制度，還要依靠人際關(guān)系的習(xí)俗和傳統(tǒng)。高教授指出對于律師執(zhí)業(yè)而言，“正確處理這種關(guān)系，不僅有利于提高律師執(zhí)業(yè)效率，保障審判活動(dòng)的正常進(jìn)行，有利于保障律師依法執(zhí)業(yè)，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正?！保?］213這樣就涉及另一個(gè)重要問題—當(dāng)代中國的法律適用和司法改革。

法律適用是法律實(shí)施的重要環(huán)節(jié)。高教授認(rèn)為深化法社會(huì)學(xué)本土化研究應(yīng)關(guān)注當(dāng)代中國法律適用的平衡性，因?yàn)椤爱?dāng)代中國法律適用的平衡性表現(xiàn)得更為明顯和突出，更體現(xiàn)了當(dāng)代中國司法的特質(zhì)?！保?］151通過對當(dāng)代中國司法實(shí)踐的法社會(huì)學(xué)思考，他認(rèn)為當(dāng)代中國法律適用的平衡性主要表現(xiàn)在：（1）法律適用目標(biāo)的平衡，（2）法律適用內(nèi)容的平衡，（3）法律適用依據(jù)的平衡，（4）法律適用角色的平衡［3］135-151，（5）法律適用技術(shù)的平衡，（6）法律適用權(quán)限的平衡，（7）法律適用保障的平衡。通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)在法律適用中講求平衡有其積極意義，其符合中國社會(huì)發(fā)展階段和政治、經(jīng)濟(jì)、法律狀況，與民眾的意識(shí)相適應(yīng)，有利于全面、徹底地解決糾紛，提高裁判的社會(huì)接受性。因此中國的司法改革不能完全照搬西方模式理想化地進(jìn)行。這就需要在司法改革的方案設(shè)計(jì)和具體實(shí)施中，盡量將政治問題在法治的框架內(nèi)進(jìn)行處理，將社會(huì)要求轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)容，平衡法院的專門職能與社會(huì)功能。

在法律適用中需要注意以下幾方面，并通過相應(yīng)的司法改革進(jìn)行規(guī)范和不斷完善：（1）適當(dāng)行使釋明權(quán)。法官在當(dāng)事人的訴訟請求、陳述意見或證據(jù)不明確、不充分或不適當(dāng)時(shí)，依法對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問、提醒、啟發(fā)或要求其做出解釋說明或補(bǔ)充修正。（2）合理進(jìn)行調(diào)解。訴訟調(diào)解能讓當(dāng)事人充分行使對自身權(quán)益的處分權(quán)，減少當(dāng)事人的對抗性。因此法官要在觀念上強(qiáng)化調(diào)解意識(shí)，最大限度地追求案結(jié)事了。（3）盡量一次性解決糾紛。法官在選擇糾紛的處理方式時(shí)，應(yīng)盡可能消除導(dǎo)致再次訴訟而浪費(fèi)社會(huì)資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預(yù)期。（4）重視判決書的制作。判決書應(yīng)把法律適用、事實(shí)認(rèn)定與判決之間的關(guān)系清楚全面地反映出來，讓當(dāng)事人通過閱讀判決書能夠分辨勝訴的理由和敗訴的原因。（5）加強(qiáng)判決的可執(zhí)行性。法官在判決時(shí)要充分考慮執(zhí)行的問題，將調(diào)解與判決、審判與執(zhí)行結(jié)合起來，最大限度解決執(zhí)行難的問題［3］153-154。

從法律評價(jià)①的角度分析法律適用和相應(yīng)的司法改革，就能從更加開闊的視野思考當(dāng)代中國法律適用和司法改革問題。狹義的法律評價(jià)包括法院行使審判權(quán)和檢察院行使檢察權(quán)的過程中適用法律的評價(jià)活動(dòng)。高教授從法院的專門職能與社會(huì)功能的平衡性來談法院的司法改革，確保法律適用達(dá)到法律效果與社會(huì)效果、維護(hù)司法公正與保障當(dāng)事人合法權(quán)益的統(tǒng)一。從法律評價(jià)的文化方面對高教授這一觀點(diǎn)進(jìn)行呼應(yīng)，筆者認(rèn)為重視法院文化建設(shè)可以為有效推進(jìn)司法改革提供良好的文化氛圍。中國當(dāng)前的法院內(nèi)部司法改革大都圍繞建設(shè)“學(xué)習(xí)型法院”展開?！皩W(xué)習(xí)型法院”的主要任務(wù)是通過法院文化建設(shè)，提高法官的司法理念和法律學(xué)識(shí)，提升法官平衡國家利益、社會(huì)利益與個(gè)人利益的法律適用技術(shù)水平。通過法院文化建設(shè)為法官提升法律適用能力提供了良好的社會(huì)和文化環(huán)境。

從檢察院行使檢察權(quán)的過程中適用法律評價(jià)來看，重視檢察院文化建設(shè)也可為有效推進(jìn)司法改革提供良好的文化氛圍。檢察院對職務(wù)犯罪偵查、公訴、偵查監(jiān)督、監(jiān)所監(jiān)察、控告申訴等行使檢察權(quán)也是司法活動(dòng)的重要組成部分。檢察院文化建設(shè)為檢察院完善司法職能、提升檢察官法律適用能力及其社會(huì)公信力提供了一個(gè)良好的社會(huì)和文化環(huán)境。通過檢察院文化建設(shè)，有助于增強(qiáng)檢察官對法治理念的認(rèn)同，在檢察工作中達(dá)成共識(shí)，提升檢察官的法律學(xué)識(shí)水平和綜合素質(zhì)，從而為完善檢察院的法律檢察制度及其法律監(jiān)督職能，深化和促進(jìn)檢察院內(nèi)部的司法改革提供良好的社會(huì)和文化環(huán)境。

通過上述分析我們發(fā)現(xiàn)，高教授通過法社會(huì)學(xué)的調(diào)查和研究，認(rèn)真觀察和思考中國的法律現(xiàn)象和法律問題，著力探討中國社會(huì)的秩序和規(guī)范，尋求和理解客觀的實(shí)際法狀況，總結(jié)中國法律制度的特質(zhì)，為法社會(huì)學(xué)中國化堅(jiān)持不懈地努力著。這體現(xiàn)了中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者對法社會(huì)學(xué)中國化的不斷反思和理論自覺，又體現(xiàn)了中國法社會(huì)學(xué)學(xué)者對“中國問題”的問題意識(shí)及其學(xué)術(shù)追求和學(xué)術(shù)志向。這表明法社會(huì)學(xué)中國化是法社會(huì)學(xué)這門學(xué)科發(fā)展的必然，也是學(xué)科和學(xué)者走向成熟的標(biāo)志。

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［責(zé)任編輯王艷芳］