張洪新

內(nèi)容摘要：哈特與德沃金之間的理論論戰(zhàn)并不像表面上所理解的那樣，他們各自從事的是兩種不同的理論事業(yè)，分析的并非是同一種事物，而是兩種不同的事物。實(shí)際上，哈特與德沃金出發(fā)點(diǎn)和目的都是一致的，即但是他們都是從法律實(shí)踐出發(fā)而達(dá)至對(duì)于法律這個(gè)事物的概念性理解。雖然他們所理解的法律實(shí)踐存在不同。在實(shí)踐意義上，哈特與德沃金各自的法律理論進(jìn)而法律理論本身，便有了一個(gè)得以內(nèi)在理解的框架，而且我們也進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)他們的理論之間所存在的競爭、合作、沖突以及對(duì)立的復(fù)雜關(guān)系。當(dāng)然，也只有通過進(jìn)一步的反思實(shí)踐中的法律以及法律中的實(shí)踐所存在的內(nèi)在特點(diǎn)，才可能構(gòu)造出一種新的法律理論，從而推動(dòng)法律理論的發(fā)展以及增加對(duì)于法律這個(gè)事物的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：實(shí)踐 承認(rèn)規(guī)則 闡釋理論 實(shí)踐理性

一、法律（理論）的實(shí)踐品格

在哈特去世兩年后，1994年出版的《法律的概念》“后記”中，看起來哈特似乎提供了一種他與德沃金兩人之間的長久論戰(zhàn)的解決辦法，即哈特從事的是描述性的法律理論，旨在對(duì)一個(gè)成熟的現(xiàn)代法律體系提供一個(gè)一般性及描述性的關(guān)于法是什么的解釋和說明，在根本的意義上不同于德沃金以對(duì)于法律強(qiáng)制力的使用提供正當(dāng)性證明為內(nèi)容的規(guī)范性法律理論?！? 〕在哈特看來，由于他和德沃金所從事的理論事業(yè)是如此的不同，以致很難理解為什么在根本意義上他和德沃金的法律理論存在著不可調(diào)和的沖突。當(dāng)然很多學(xué)者也就是這樣認(rèn)為，即所謂哈特與德沃金之間的理論論戰(zhàn)從原初的意義上就被誤解了，實(shí)際上他們兩人所說的不是同一個(gè)東西，而是兩個(gè)不同的東西?！? 〕具體而言，哈特的理論是以現(xiàn)代成熟的法律體系的國家法為分析對(duì)象，對(duì)一個(gè)成熟的法律體系所具有的形式和結(jié)構(gòu)進(jìn)行一般的、中立的描述，而德沃金的理論僅僅是一種美國式的司法裁判理論，用德沃金的話說就是：“法律是一種闡釋性的概念。法官們應(yīng)以闡釋其他法官判斷什么是法律的實(shí)踐，確定什么是法律。對(duì)我們來說，法律的一般理論就是對(duì)我們自己司法實(shí)踐的一般闡釋?！?〔3 〕所以，很難理解為什么他們之間會(huì)存在如此根本的不同和沖突。

然而，事與愿違，雖然經(jīng)過如此的法律理論的不同定位，哈特不僅沒有平息他和德沃金之間的論戰(zhàn)，反而引發(fā)了新一輪的、持續(xù)至今的關(guān)于法律理論中方法論的論辯思潮。〔4 〕在學(xué)科意義上的法理學(xué)中，有著更多的關(guān)于法律理論的方法論論辯，卻產(chǎn)生著更少的法律理論本身?！? 〕而且，更重要的在于在哈特主義者和德沃金主義者關(guān)于法律理論的方法論的論辯當(dāng)中，哈特和德沃金兩人各自對(duì)于法律理論本身的貢獻(xiàn)都被模糊進(jìn)而遮蔽了。

在筆者看來，如何看待哈特和德沃金以及哈特主義者和德沃金主義者之間的論戰(zhàn)，通過反思法律理論應(yīng)該具有的屬性或者所謂的關(guān)于法律理論中的方法論是一個(gè)錯(cuò)誤的方向，相反我們應(yīng)該向前返回到一個(gè)更加基礎(chǔ)和本源性的問題，即法律理論本身，更確切地說有關(guān)“法律”這個(gè)概念或者/和這個(gè)事物的真理問題。那么，對(duì)此需要立即予以提出的一個(gè)問題便是：什么是法律理論？沒有疑問，理論即為一種用以描述和分析事物的概念體系和邏輯模式。在形而上學(xué)的意義上，可以說所謂的法律理論，是一種關(guān)于法律這個(gè)事物的命題，是對(duì)有關(guān)法律某種問題的回答。任何人所作出的每一個(gè)陳述都是在回答一個(gè)問題，“一個(gè)問題在邏輯上先于它自身的答案。當(dāng)思想被科學(xué)地加以整理的時(shí)候，邏輯的優(yōu)先性就伴隨著時(shí)間上的在先；一個(gè)人首先形成了一個(gè)問題，只有當(dāng)那個(gè)問題形成以后，才能試圖回答它。” 〔6 〕具體而言，法律理論中所要回答的是法律的性質(zhì)是什么這個(gè)規(guī)范性問題。由于任何理論上的研究都是旨在增加有關(guān)研究對(duì)象的知識(shí)，所以一種關(guān)于法律的觀點(diǎn)、態(tài)度、意見或者學(xué)說，只有在以下意義上才稱之為法律理論，它增加或者改變了我們對(duì)于法律的性質(zhì)是什么這個(gè)規(guī)范性問題的理解和知識(shí)?！? 〕關(guān)于法律規(guī)范性的這種知識(shí)就不是拘泥于更不限于法律這個(gè)事物的表面的感性認(rèn)識(shí)，而進(jìn)入概念性理解和把握的層次。

在這個(gè)意義上，由于我們關(guān)心的是關(guān)于法律的真理，所以關(guān)于法律的這種真理由誰說出，或者首先說出，進(jìn)而以何種方式說出這些都是不重要的，重要的是通常被稱之為“法律理論”的東西是否能夠給我們提供關(guān)于法律這個(gè)事物的知識(shí)。從這個(gè)角度分析，哈特與德沃金的法律理論要想形成一種論戰(zhàn)，一個(gè)邏輯上居先的問題便是：他們的理論是否都是關(guān)于法律的性質(zhì)這個(gè)規(guī)范性問題的回答？對(duì)此的回答是肯定的。讓我們首先看一下哈特所建構(gòu)的法律理論所旨在回答的問題。眾所周知，在哈特看來，有關(guān)法律“本性”的大量思考，其主要目的是為了消除以下三個(gè)經(jīng)常性的爭論點(diǎn)所引起的疑問和困惑，即法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)別與聯(lián)系、法律義務(wù)與道德義務(wù)有何區(qū)別和聯(lián)系以及什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到何種程度才成為法律？ 〔8 〕在這個(gè)意義上，可以說在此基礎(chǔ)之上哈特所建構(gòu)出來的法律理論是對(duì)法律性質(zhì)的一般回答，那么是否也可以說德沃金的法律理論也是如此呢？

表面上看起來，也正如德沃金所說的那樣，德沃金的法律理論就是對(duì)美國司法實(shí)踐的一般解釋。但是，我們應(yīng)該也不要忘了德沃金在寫上面那一段話的不遠(yuǎn)處也同時(shí)指出：“法律的帝國并非由疆界、權(quán)力或程序界定，而是由態(tài)度界定。我們主要在上訴法院中研究過那種態(tài)度，這種態(tài)度在那里接受檢驗(yàn)，然而如果它即使在法院也能很好地為我們服務(wù)，那么它在我們的日常生活中也肯定行得通?！?〔9 〕雖然德沃金經(jīng)常使用司法判決作為其理論性主張的經(jīng)驗(yàn)性資料和說明，然而德沃金也在其他地方設(shè)法解釋說，除了法官之外的許多人也一定擔(dān)心法律規(guī)范性的問題，這些問題對(duì)于一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生參加考試是非常重要的，或者對(duì)于一個(gè)國會(huì)的議員如何就一件立法進(jìn)行表決非常重要，或者對(duì)于一個(gè)盡責(zé)的總統(tǒng)如何決定進(jìn)行秘密行動(dòng)也是非常重要的?！?0 〕可見，德沃金以美國的司法實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)所建構(gòu)出來的那種法律理論的適用范圍也是非常廣泛的。

所以，如果說哈特與德沃金的法律理論都是對(duì)法律性質(zhì)這個(gè)規(guī)范性問題的回答，那么我們進(jìn)而必須小心地區(qū)分兩個(gè)問題，這兩個(gè)問題都可以被描述為關(guān)于法律特性的問題。而在這一點(diǎn)上，德沃金與哈特的法律理論在根本意義上也是一致的，正是這種一致性才進(jìn)一步促成了哈特與德沃金各自的法律理論的內(nèi)容和方法論上的分道揚(yáng)鑣，從而構(gòu)成我們通常意義上所理解的兩者之間的理論論戰(zhàn)。那么，關(guān)于法律特性的這兩個(gè)問題是什么呢？筆者認(rèn)為，可以將有關(guān)法律特性的問題歸結(jié)為以本質(zhì)為本位的法律特性問題以及以意義為本位的法律特性問題。具體而言，前者對(duì)于法律特性問題的回答是通過抽象定義出關(guān)于法律的某種或者某些本質(zhì)性因素，例如專門化的社會(huì)控制技術(shù)、強(qiáng)制性、預(yù)測等本質(zhì)性因素，從而以某種因素或者某些因素組合而成的法律這個(gè)事物得以區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范，如道德、宗教、習(xí)俗以及暴力；相反，以意義本位為基礎(chǔ)的法律特性問題是通過在實(shí)踐中尋找有關(guān)法律命題的意義以及真值條件，就有些關(guān)于法律本質(zhì)的一般性陳述以及特定法律上的諸種概念，如國家、權(quán)利、義務(wù)以及法人，就它們與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐發(fā)生關(guān)系的具體方式的研究，分析的是關(guān)于法律命題的陳述在什么條件下是有意義的以及在何種條件下是具有真值的并且的確是真的。

從這個(gè)角度進(jìn)行分析，在具體路徑的選擇上，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律特性這兩個(gè)問題的回答德沃金和哈特的法律理論并不像通常所認(rèn)為的那樣截然不同。在這個(gè)意義上，首先讓我們看一下的德沃金對(duì)于法律特性問題的選擇和回答。眾所周知，在德沃金看來，關(guān)于法律特性問題回答都可以而且必須以法律命題的形式得以提出和回答，這是因?yàn)樵诘挛纸鹂磥硪员举|(zhì)為本位所提出來的法律特性問題既沒有太多的實(shí)踐性益處，也沒有太多的哲學(xué)性益處。因?yàn)榉蛇@一概念是含糊的，在日常語言中，它沒有精確和確定的邊界，法律系統(tǒng)并不是一種具有某種本質(zhì)的自然物。從美國的司法實(shí)踐出發(fā)，德沃金認(rèn)為有關(guān)法律特性的問題必須轉(zhuǎn)化成具體意義上的法律命題，即在一個(gè)具體的個(gè)案中，有關(guān)該案件的法律是什么，特別是法律命題可以是真或者假嗎？如果是真的話，什么使得它們?yōu)檎?？這些實(shí)踐意義上的問題是德沃金的法律理論所需要回答的問題。

沒有疑問的是，對(duì)于法律特性問題的回答上哈特是與德沃金是一致的，正如在《法律的概念》第一章的結(jié)尾處所說的那樣，哈特的目的“并不在于提供一個(gè)符合正確用詞方法的可驗(yàn)證的定義，而是想通過提供一個(gè)改進(jìn)了的分析（對(duì)國內(nèi)法律制度特有結(jié)構(gòu)的分析）和一個(gè)更透徹的理解（對(duì)法律、威脅和道德等社會(huì)現(xiàn)象之間的類似性和差別性的理解）來促進(jìn)法律理論的發(fā)展”。〔11 〕有關(guān)法律本質(zhì)的一般性陳述以及特別是特定法律上的諸種概念，如權(quán)利、義務(wù)、國家以及法人等等，在哈特看來，提出的定義描述并不適合于法律的領(lǐng)域。因?yàn)榫瓦@些概念的狀態(tài)或意義而言，往往很難在現(xiàn)實(shí)世界中找到相應(yīng)的對(duì)照物，而這正是困擾不停產(chǎn)生的根源，反而使得對(duì)它們的解釋更為復(fù)雜。例如關(guān)于公司人格的諸種定義式的解釋，可能被依次告知：諸如一家有限公司那樣的法人或者一個(gè)國家那樣的組織名稱，實(shí)際上僅僅是一個(gè)集合名詞，或是一些與普通人相關(guān)的復(fù)雜但明顯事實(shí)的簡稱而言；或者，這樣的名詞乃是一個(gè)擬制之人的名稱；抑或相反，它乃是一個(gè)真實(shí)存在之人的名稱，它有意志，有生命，雖然它沒有自己的身體。由于這些對(duì)法律一般性質(zhì)以及基本概念的定義的探尋本身產(chǎn)生大量的并且相互沖突的理論，僅此一點(diǎn)就表明，定義的方法出了問題。所以，對(duì)于以定義模式建構(gòu)的法律理論會(huì)出現(xiàn)哈特所謂的周期性的三重態(tài)?！?2 〕哈特進(jìn)而認(rèn)為，對(duì)于使用像“權(quán)利”或“義務(wù)”或者“國家”這樣的詞匯，只有把它們置于一個(gè)像“你有權(quán)”這樣的句子中去，在句子中它可以起到其典型作用，通過探究一個(gè)陳述跟法律規(guī)則一切去世界發(fā)生聯(lián)系的方式，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)以“你有權(quán)”為形式的句子在什么情況下具有真值并且確實(shí)是真的。對(duì)此問題的解釋可以分為兩個(gè)步驟：首先明確條件，在此情況下整個(gè)句子的意義以及真實(shí)性才能得到保證，其次是指出在具體情況中，它是如何被適用于相關(guān)的規(guī)則并從中得出結(jié)論的。經(jīng)過以上解釋步驟，肯定能夠知道我們所想要知道的東西。

經(jīng)過上面的分析，我們可以得出以下初步的結(jié)論：哈特與德沃金出發(fā)點(diǎn)是一致的，即都是從某種實(shí)踐出發(fā)，而不是通過法律特性的規(guī)范性問題進(jìn)行抽象定義式的邏輯演繹，而是對(duì)實(shí)踐中的法律作出理解和解釋，所最終達(dá)到的目的也沒有根本上的分歧，都旨在達(dá)到對(duì)法律的概念性理解，而不是拘泥于某一具體的法律事物。〔13 〕這點(diǎn)也為德沃金所確認(rèn)：“在一個(gè)方面，我們惺惺相惜。我們都相信，如果我們著手研究的并非某種特定顯現(xiàn)的法律，例如蘇格蘭的產(chǎn)品責(zé)任法，而是法律的概念，我們將更好地理解法律實(shí)踐和現(xiàn)象。然而，盡管出于不同的原因，我們各自對(duì)這一概念研究的本質(zhì)和恰當(dāng)方法的不同主張卻可能被認(rèn)為是難以理解的?！?〔14 〕從哈特的《法律的概念》以及的德沃金的《法律帝國》的書名本身，也可以看出哈特和德沃金的法律理論都是關(guān)于法律這個(gè)事物的概念性認(rèn)識(shí)。

在這個(gè)意義上，在筆者看來，我們關(guān)于法律這個(gè)事物的理論說明和解釋，如果說還存在一種方法的話，那就是必須將其放在某種實(shí)踐中去，在此思考法律的方式才能得到最初的明確表達(dá)和發(fā)展。這里并不是對(duì)于“書本上的法律”和“行動(dòng)中的法律”兩種之間區(qū)別的強(qiáng)調(diào)，而是說我們對(duì)于任何有關(guān)法律的問題，無論是抽象法律文本的存在和意義，還是具體法律命題的真假，我們只有納入某種實(shí)踐中，這些問題才能夠得以理解。法律像道德、倫理、宗教、風(fēng)俗一樣都是我們在社會(huì)生活中所賴以依憑的規(guī)范性事物，居住在一個(gè)規(guī)范世界中就是懂得如何在里面生活，而“生活在一個(gè)法律世界中不僅僅需要懂得它的戒律，還要求懂得它們與可能的合理的諸種事態(tài)的聯(lián)結(jié)。這就需要一個(gè)人不僅將‘是與‘應(yīng)當(dāng)整合在一起，而且還能夠把‘是、‘應(yīng)當(dāng)以及‘可能是什么整合在一起。” 〔15 〕對(duì)此，法律理論家要去做的，不僅是要關(guān)注被稱為經(jīng)典理論的那些書本，更是應(yīng)在更寬廣的思想傳統(tǒng)和框架中去考察研究這些經(jīng)典理論所占有的地位，更寬廣地探究每個(gè)社會(huì)都在談?wù)摰牟⒉粩嘧兓姆烧Z言。一旦得出這一超前的觀點(diǎn)，那么以一種新的和富有成效的方法把法律和法律理論研究連接起來就成為可能。任何法律規(guī)范都已然暗示了某種特定實(shí)踐方式和實(shí)踐語境；同時(shí)在社會(huì)實(shí)踐中，任何實(shí)踐的進(jìn)行都必然已經(jīng)預(yù)設(shè)了某種外在的法律規(guī)范。對(duì)此，我們需要進(jìn)行思考是：我們關(guān)于法律這個(gè)事物的理論認(rèn)識(shí)是如何受到關(guān)于法律這個(gè)實(shí)踐的某種限制，同時(shí)思考實(shí)踐中的法律觀念是如何具體形塑著社會(huì)實(shí)踐。所以，在理論建構(gòu)的意義上，我們的目的不是解釋進(jìn)而定義一個(gè)概念，而是為了建立一個(gè)概念，用以解釋日常談?wù)摲蓵r(shí)所指涉的（以一種不集中的方式）不同現(xiàn)象并通過顯示這些不同的現(xiàn)象是如何回應(yīng)（全面地或部分地）關(guān)于人類的需要和互動(dòng)這個(gè)寬泛內(nèi)的實(shí)踐理性的持續(xù)要求，從而對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行解釋，只有對(duì)于法律實(shí)踐提出更深一層的反思和追問，我們才可能提出對(duì)于實(shí)踐中的法律有著某種更高的關(guān)切和要求。

因此，在哈特與德沃金論戰(zhàn)的意義上，我們所需要予以分析的便是他們各自將法律納入何種實(shí)踐中才得出他們的法律理論，而且更重要的在于，在何種意義上哈特和德沃金的法律理論是沖突乃至相互對(duì)立的？這是下文所要分析的問題。在實(shí)踐的意義上，可以發(fā)現(xiàn)哈特與德沃金的法律理論之間所存在的復(fù)雜關(guān)系，同時(shí)法律理論本身也有了一個(gè)得以理解的內(nèi)在框架，當(dāng)然我們更可以由此發(fā)現(xiàn)法律理論得以發(fā)展的可能切入點(diǎn)。

二、從定義到理論：哈特的規(guī)則理論

在上面的分析中，筆者已經(jīng)指出法律理論是對(duì)實(shí)踐問題的理論研究，研究的目標(biāo)是獲得對(duì)于法律系統(tǒng)的、普遍的概念性理解。法律的事業(yè)是組織、管理人類社會(huì)，是對(duì)人類的行為和社會(huì)關(guān)系予以保護(hù)和規(guī)制的規(guī)范性事業(yè)。對(duì)于這種實(shí)踐事業(yè)的理論研究，可以有很多方式。法律理論可以與道德哲學(xué)有所重疊，即通過建構(gòu)某種普遍的正義原則，研究什么是良善的法律，并以之為基礎(chǔ)評(píng)判現(xiàn)實(shí)世界中的法律；法律理論還可以與歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)等經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)有所交叉，即旨在描述作為整個(gè)社會(huì)秩序之一的法律體系的運(yùn)作情況；法律理論也可以和分析哲學(xué)有所重合，分析和說明那些法律實(shí)踐事業(yè)用以表達(dá)法律自身的概念和觀念。當(dāng)然，這些研究法律的理論反思并不是完全彼此獨(dú)立的，要想獲得對(duì)法律的完整理解，我們需要以某種方式整合這些研究模式。

然而，對(duì)于哈特而言，法律理論主要是哲學(xué)的一個(gè)分支，特別是語言哲學(xué)的一個(gè)分支。通常被稱為語言哲學(xué)的以奧斯丁代表的牛津?qū)W派以及以維特根斯坦為代表的劍橋?qū)W派，雖然他們的語言哲學(xué)在側(cè)重點(diǎn)和目的有著不同，但他們的共識(shí)是人類的交談與有意義的交流可以存在許多不同的形式，無論是在日常生活的交談中還是任何一門學(xué)科中，通過對(duì)諸種不同習(xí)慣方式的辨別以及表征所進(jìn)行精致細(xì)微的探究，語言哲學(xué)的洞察力與啟發(fā)性能夠祛除諸多傳統(tǒng)形而上學(xué)問題所引起的困擾和混淆。1953年哈特被選任為牛津大學(xué)法理學(xué)講座教授時(shí)的就職演講以及1961年的《法律的概念》就是在這些觀念強(qiáng)有力而令人振奮的影響下，〔16 〕力圖證明這種形式的語言哲學(xué)與法理學(xué)的相關(guān)性。在哈特看來，像哲學(xué)家一樣，法律人也在問諸如“法律”、“國家”、“權(quán)利”等這些東西到底是什么，好像定義的方法就足以充分解決這些語詞帶來的困難。這種法律人提問問題的結(jié)果就是“以定義為后盾的理論極大豐富”?！?7 〕遺憾的是，這些定義式的工作不僅沒有給法律人所從事的具體工作帶來任何理解上的助益和增進(jìn)，反而無法解釋現(xiàn)代法律的復(fù)雜現(xiàn)象。在哈特1961年寫《法律的概念》之前，對(duì)于法律進(jìn)行解釋居于主導(dǎo)地位的概念系統(tǒng)和理論模式是邊沁和奧斯丁所開創(chuàng)的命令理論。因此，哈特要想在法理學(xué)中成功地引入日常語言哲學(xué)的方法，就必須解釋這種以定義為后盾的法律命令理論所面臨的現(xiàn)代困境。

（一）規(guī)則理論的提出

我們知道，由邊沁和奧斯丁所開創(chuàng)的古典實(shí)證主義的法律命令理論認(rèn)為，法律是主權(quán)者對(duì)其臣民所發(fā)布的一種普遍性的命令，法律即為一種制定規(guī)則的主權(quán)者和服從規(guī)則的臣民之間的強(qiáng)制性關(guān)系。〔18 〕古典的法實(shí)證主義將法律的要素解釋為以威脅為后盾的強(qiáng)制性秩序，那么當(dāng)且僅當(dāng)某種規(guī)則可以追溯到某個(gè)政治社會(huì)的主權(quán)者隱含或者明確的命令時(shí)才是法律。這一主權(quán)者是一個(gè)人或者某個(gè)群體，主權(quán)者所頒布的強(qiáng)制性命令被社會(huì)成員一般地服從，而主權(quán)者本身在法律上是沒有限制的，他自己不能服從于任何另外的其他人。在哈特看來，盡管法律的命令理論提供了一種關(guān)于法律約束的最初的、表面上合理的概念體系和理論模型，但是它模糊了現(xiàn)代法律秩序中很多復(fù)雜的要素和結(jié)構(gòu)特征。

具體而言，哈特認(rèn)為作為以威脅為后盾的強(qiáng)制性命令的法律概念，與法律的多樣性不符，即無法解釋現(xiàn)代法律制度的法律內(nèi)容（法律中存在著大量不以威脅為后盾的強(qiáng)制性命令，還存在著諸如授權(quán)性的法律規(guī)則）、法律產(chǎn)生的方式以及法律適用的范圍等方面；另一方面，內(nèi)含于命令模式中的臣民對(duì)于法律上不受限制的主權(quán)者的服從習(xí)慣這一觀念，也不足以解釋大部分現(xiàn)代法律制度的兩個(gè)顯著特征，即一系列不同立法者擁有的立法職權(quán)的連續(xù)性以及法律制度的制定者和表示對(duì)立法者習(xí)慣服從的人們死去較長時(shí)間后這些法律的持續(xù)性。〔19 〕更為重要是，法律的這種命令理論忽略了法律實(shí)踐中的哈特所稱之為法律的“內(nèi)在”方面，即在法律實(shí)踐中的參與者經(jīng)常將法律所建立的規(guī)則作為他們社會(huì)行為的指導(dǎo)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這些人是官員、律師或者私人，他們反復(fù)使用這些規(guī)則，把它們作為社會(huì)生活行為的指南，作為提出主張、要求、允許、批評(píng)或懲罰的基礎(chǔ)。對(duì)他們來說，違反一個(gè)規(guī)則不僅是預(yù)測以威脅為后盾的敵視態(tài)度將隨之而來的基礎(chǔ)，而且是采取這種敵視態(tài)度的理由。

正是因?yàn)槊钅Ｊ皆诮忉尙F(xiàn)代法律現(xiàn)象總體上是一個(gè)失敗的記錄，所以哈特認(rèn)為更好地理解現(xiàn)代法律制度，在理論建構(gòu)上我們必須需要的“一個(gè)新的開端”。在哈特看來，奧斯丁所建構(gòu)起來的用以解釋法律現(xiàn)象的命令理論失敗的根本原因在于，該理論由以建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律?！?0 〕哈特進(jìn)而認(rèn)為，在現(xiàn)代構(gòu)成主權(quán)國家或者國家主權(quán)部分的社會(huì)都具有的一個(gè)共同特點(diǎn)，即它們夠運(yùn)轉(zhuǎn)著一套法律體系。具體而言：“任何受過教育的人都可能在某些基本的方面識(shí)別出法律制度的下列特征。它們包括：①以懲罰來禁止或命令某些行為的規(guī)則；②要求人們對(duì)那些被自己以某些方式傷害的人予以賠償?shù)囊?guī)則；③規(guī)定為了設(shè)立授予權(quán)利和創(chuàng)設(shè)義務(wù)的遺囑、契約或其他協(xié)議而必須做些什么的規(guī)則；④判定何為規(guī)則和規(guī)則何時(shí)被違反并確定刑罰或賠償?shù)姆ㄔ海虎菀粋€(gè)制定新規(guī)則并廢止舊規(guī)則的立法機(jī)關(guān)。” 〔21 〕法律規(guī)則在社會(huì)中所發(fā)生上述作用的方式使其因此能夠區(qū)別于其他的社會(huì)規(guī)范，特別是道德規(guī)范。如果說這就是在由法律所構(gòu)成的規(guī)則在現(xiàn)代主權(quán)國家的實(shí)踐中所發(fā)生作用的種類和方式，那么任何一種能夠替代法律命令理論的法律理論就必須解釋和說明法律現(xiàn)象的這些方面。

基于此，哈特通過對(duì)于規(guī)則在實(shí)踐中發(fā)生作用的方式，將規(guī)則分為首要規(guī)則和次要規(guī)則兩類?！?2 〕具體而言，首要規(guī)則的作用在于確立義務(wù)、禁止各種形式的錯(cuò)誤行為，例如犯罪、侵權(quán)、違約。次要規(guī)則本身并不直接涉及義務(wù)性或者禁止性的行為，而是以各種形式與首要規(guī)則聯(lián)系在一起。例如，某些規(guī)則授予特定的人以權(quán)能，使其有權(quán)對(duì)關(guān)于被起訴的違反首要規(guī)則的行為作出判決，以及命令違反者履行某些補(bǔ)償行為或者對(duì)他們施加懲罰。哈特將這些關(guān)于判決和執(zhí)行的規(guī)則稱之為裁判規(guī)則。另一方面，無論是與義務(wù)相關(guān)的首要規(guī)則還是與裁判規(guī)則相關(guān)的規(guī)則，都可以通過某種形式有意識(shí)地加以改變，包括立法修正案、創(chuàng)立新的制定法規(guī)則，或者可能被司法判決甚至社會(huì)習(xí)慣所改變。這些改變過程本身也是受到某些種類規(guī)則的調(diào)整，調(diào)整這種過程的規(guī)則可以稱之為改變規(guī)則。另外，除了規(guī)定義務(wù)的首要規(guī)則和規(guī)定裁判、改變的次要規(guī)則，每一個(gè)法律體系都包括一種更深層次的次要規(guī)則，這種規(guī)則對(duì)于法律體系的確定性存在是本質(zhì)性的，這就是哈特所謂的“承認(rèn)規(guī)則”。承認(rèn)規(guī)則并不像裁判規(guī)則、改變規(guī)則一樣授予權(quán)力，而是規(guī)定一種義務(wù)，約束那些行使公權(quán)力的官員，特別是擁有裁判權(quán)力的官員。按照哈特的解釋，承認(rèn)規(guī)則是關(guān)于法律效力的原則，說某一規(guī)則是有效力的，就是承認(rèn)它通過了承認(rèn)規(guī)則所提供的一切檢驗(yàn)，因而承認(rèn)它為該法律體系的一個(gè)規(guī)則。在哈特看來：“如果這兩類規(guī)則及其相互作用得以了解的話，法律的大部分特征就能得到最好的澄清，這些特征已顯現(xiàn)出是最令人迷惑的，而且它們既激勵(lì)人們?nèi)ヌ骄慷x，又使人們大為失望。由于這些因素在闡明構(gòu)成法律思想框架的概念方面所具有的解釋力，我們賦予它們的結(jié)合以中心地位。” 〔23 〕

對(duì)此，可以嚴(yán)肅地說，哈特的分析的確揭示了現(xiàn)代主權(quán)國家的成熟法律體系的一系列特征，它們在不同的國家中都可以部分或者完全找到，因?yàn)檠芯科毡榈乇徽_地稱為“法律”的核心情形確實(shí)揭示了一般性的體系性和結(jié)構(gòu)性特征。這一主張是一個(gè)剛性的主張，因?yàn)槿绻清e(cuò)誤的，那么很容易驗(yàn)證這一點(diǎn)。哈特關(guān)于法律制度內(nèi)各種各樣的規(guī)則以及它們之間關(guān)系的解釋和說明，對(duì)于理解法律制度的系統(tǒng)性與運(yùn)作也具有潛在的巨大價(jià)值。所有的憲法、所有的審判與程序法都主要是關(guān)于次要規(guī)則的，因而那些認(rèn)為所有的法律規(guī)則主要是調(diào)整行為的首要規(guī)則的人都不能真正地理解憲法，不能真正地理解程序法，也不能深刻地理解法律形式的重要性。在實(shí)踐中，“當(dāng)國際社會(huì)需要決定在發(fā)生革命法律改變的情況下需要承認(rèn)哪一個(gè)法律體系時(shí)，當(dāng)轉(zhuǎn)型國家必須挑選出一些轉(zhuǎn)換前的法律時(shí)，當(dāng)我們爭論法院是否應(yīng)當(dāng)采用其他國家的法律淵源時(shí)，或者出現(xiàn)布魯斯·阿克曼所說憲法時(shí)刻時(shí)，我們就是在處理這樣的問題：我們不可避免地牽連到哈特對(duì)于承認(rèn)規(guī)則的最終分析”?！?4 〕哈特關(guān)于法律制度的系統(tǒng)性特征、規(guī)則的內(nèi)在結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)聯(lián)、“有義務(wù)”與“被強(qiáng)迫”之間的區(qū)分、一個(gè)規(guī)則的核心含義與暗影地區(qū)的區(qū)分、法律的確定性與不確定性等關(guān)于法律這個(gè)事物的認(rèn)識(shí)，不僅對(duì)于法實(shí)證主義，而且對(duì)于非實(shí)證主義以及反實(shí)證主義都具有重要的啟發(fā)意義。

（二）哈特理論的遺產(chǎn)

盡管哈特在深層次地反思法律規(guī)則在實(shí)踐意義上所發(fā)生作用種類和方式的基礎(chǔ)上，哈特所建構(gòu)的規(guī)則理論成功地替代了奧斯丁的命令理論，對(duì)現(xiàn)代法律的復(fù)雜現(xiàn)象作了更好的解釋和說明；也盡管哈特的規(guī)則理論對(duì)于現(xiàn)代成熟法律制度的結(jié)構(gòu)性、系統(tǒng)性以及運(yùn)作提供了富有意義上的啟發(fā)和見解，但是如果不將哈特的法律理論放置在更為寬廣的哲學(xué)背景以及實(shí)踐的意義上，而僅僅停留在對(duì)于現(xiàn)代成熟法律制度的結(jié)構(gòu)性特征的描述之上，那么我們也將面臨著哈特對(duì)奧斯丁的命令理論所批評(píng)的那樣，以對(duì)事物的以某種定義開始探究法律問題危險(xiǎn)之中，更面臨著對(duì)于哈特法律理論過分簡單化理解的危險(xiǎn)。所以，必須將哈特的法律理論放置到他所提倡的日常語言哲學(xué)這個(gè)更為寬廣的背景下予以理解。在這里，可以理解哈特的法律理論對(duì)于實(shí)踐中的法律這個(gè)一般性問題的回答所具有的意義，當(dāng)然也可以發(fā)現(xiàn)哈特法律理論所存在的局限。

具體而言，上面的分析中已經(jīng)指出，日常語言哲學(xué)方法對(duì)于復(fù)雜哲學(xué)問題進(jìn)而法哲學(xué)問題的分析并不是追尋某種神秘的實(shí)體或者建構(gòu)一種理論去論證一種定義，而是通過分析某個(gè)或者某些語詞在某種語句的用法，探究包含該語詞的命題的意義以及真值條件。正如對(duì)于法律上的基本概念，如權(quán)利、義務(wù)和法人，只有通過訴諸與有關(guān)的法律規(guī)則發(fā)生聯(lián)系的方式的探究，才能知道在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們確實(shí)是真的一樣，關(guān)于法律本身的任何一種陳述，也只有在存在一個(gè)法律體系這一前提性的情況下，才能夠研究“法律”的命題的意義以及真值條件。如果沒有相關(guān)法律的知識(shí)，在某個(gè)給定的法律體系內(nèi)部，當(dāng)然我們也無法有意義和有效地談?wù)撚嘘P(guān)法律的命題。所以，從語言實(shí)踐的角度出發(fā)，哈特的法律理論所旨在回答的便是一個(gè)在邏輯上優(yōu)先的問題，即在何種意義上，我們才可以有意義地談?wù)摲?，而不是法律之外的其他社?huì)現(xiàn)象。在這里，我們才能夠理解承認(rèn)規(guī)則在哈特的法律理論中的地位和作用?！?5 〕

關(guān)于哈特的承認(rèn)規(guī)則的理解，產(chǎn)生了一系列的混淆和困難，當(dāng)然很大程度上也由于哈特本人分析的不完全和含混。盡管如此，一般認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則的下述要點(diǎn)是清楚的：〔26 〕（1）每一個(gè)法律體系必然包含一個(gè)也僅有一個(gè)承認(rèn)規(guī)則；（2）承認(rèn)規(guī)則是最終的，即它自身既非有效也非無效，它在一個(gè)法律體系中的成員地位不能由進(jìn)一步的規(guī)則決定；（3）它的存在僅僅是在社會(huì)實(shí)踐中的一種習(xí)慣性的法律規(guī)則；（4）承認(rèn)規(guī)則確立了體系內(nèi)的法律規(guī)則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)法律體系中可能存在諸種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則必須建立一種最高的標(biāo)準(zhǔn)，以解決諸種標(biāo)準(zhǔn)之間的優(yōu)先或者沖突關(guān)系；（5）承認(rèn)規(guī)則可能是結(jié)構(gòu)開放的，可能被司法立法所改變；（6）作為一個(gè)慣習(xí)性規(guī)則，它的存在要求它能夠被一法律體系內(nèi)的公共官員從內(nèi)在的觀點(diǎn)予以接受。承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)和地位的這種含混性，在實(shí)踐中可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一方面作為法律效力的標(biāo)準(zhǔn)由一個(gè)法律體系的公共官員在識(shí)別法律時(shí)予以使用，在這種情形下，承認(rèn)規(guī)則僅僅是被使用，它的存在并未被主張，這種效力標(biāo)準(zhǔn)可能通過某種方式被指定；另一方面承認(rèn)規(guī)則的存在被主張時(shí)，只能是一個(gè)關(guān)于社會(huì)事實(shí)的外部陳述，即在某個(gè)特定的規(guī)則在特定的法律制度中正在被使用，對(duì)此理論家可以予以描述。關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的這種性質(zhì)，用哈特的話說就是：“有關(guān)它是存在的主張只能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的外在陳述。因?yàn)殡m然一個(gè)制度的從屬規(guī)則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在的，但承認(rèn)規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在。它的存在是一個(gè)事實(shí)問題?！?〔27 〕作為一種事實(shí)的承認(rèn)規(guī)則，理論家的工作就是對(duì)其進(jìn)行理論上的描述和研究。所以，在柯林伍德所界定的形而上學(xué)的意義上，承認(rèn)規(guī)則的這個(gè)概念本身的性質(zhì)便是任何一種有意義的法律理論研究的預(yù)設(shè)和前提條件?！?8 〕有“法律”意義的法律實(shí)踐，必須在某個(gè)特定的法律制度下才能夠有意義地進(jìn)行。在哈特看來：“對(duì)一個(gè)法律的存在來說，有兩個(gè)最低限度的條件是必需的和充分的。一方面，根據(jù)這個(gè)制度的最終效力標(biāo)準(zhǔn)是有效的那些行為規(guī)則必須普遍地被遵守；另一方面，該制度規(guī)定法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則以及改變規(guī)則和審判規(guī)則，必須被其官方有效地接受為公務(wù)行為的普遍的公眾標(biāo)準(zhǔn)?！?〔29 〕承認(rèn)規(guī)則的這種普遍接受的共識(shí)性的存在一方面確保了官員之間和普遍人之間的交流，另一方面法學(xué)家也可以就這種共識(shí)從旁觀者的角度進(jìn)行中立的一般性的描述。承認(rèn)規(guī)則的這種習(xí)俗性的共識(shí)是哈特法律理論的絕對(duì)預(yù)設(shè)，否定了這一點(diǎn)也就是否定了哈特理論本身。由此，承認(rèn)規(guī)則作為一個(gè)概念的意義是雙重的，它既是一個(gè)法律制度得以存在的一個(gè)背景性條件，也是一種法律理論研究所旨在澄清的在法律實(shí)踐中的前提和預(yù)設(shè)。〔30 〕作為預(yù)設(shè)和前提條件的承認(rèn)規(guī)則在哈特的法律理論中，一方面提供和保證了實(shí)踐中的法律命題的意義，而不是道德、倫理或者政治命題的規(guī)范意義；另一方面共識(shí)性的承認(rèn)規(guī)則也為法律中的實(shí)踐意義上的法律命題的真假條件的探究，指明了所應(yīng)該努力的方向。

然而，如果在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中承認(rèn)規(guī)則的這種共識(shí)性的事實(shí)根本不存在，又或者存在著爭議，那么哈特的規(guī)則模式在解釋實(shí)踐中的法律的爭議性上就破產(chǎn)了。同時(shí)，不應(yīng)該忘記，雖然法律和道德不同，但它們也彼此相關(guān)。只不過事后看來，雖然哈特成功地建立了一種規(guī)則理論，從而把法律和道德區(qū)分開，但在解釋法律和道德如何相關(guān)的意義上哈特所建構(gòu)的理論無疑是失敗的?；诖?，可以像哈特所說的那樣，在解釋上述意義的法律現(xiàn)象也因此需要一個(gè)“新的開端”，一種新的法律理論。在法律實(shí)踐的意義上，哈特的規(guī)則模式所不能解釋和分析的地方，或者所停止的地方，就必須由其他模式予以分析和解釋，需要有其他人在哈特所停止的地方繼續(xù)前進(jìn)。

三、從理論到實(shí)踐：德沃金的法律帝國（主義）

哈特的法律理論是在受到了作為社會(huì)實(shí)踐的語言模式的影響下建構(gòu)而成的，然而將法律看作是一種典型性的語言實(shí)踐模式，導(dǎo)致了哈特不能進(jìn)而發(fā)現(xiàn)與法律的社會(huì)實(shí)踐完全不同的道路。對(duì)此，可以至少確定三條路徑，對(duì)于每一條路徑，語言都是一種對(duì)法律而言的誤解模式。〔31 〕第一，語言對(duì)于大多數(shù)人來說視之為理所當(dāng)然。例如，語言使得交流成為可能并且方便了交際。相反法律觀點(diǎn)則具有潛在的爭議性。例如，法律的存在在最低限度上是為了保護(hù)秩序和社會(huì)生活的預(yù)見性，這一中庸的觀點(diǎn)也值得進(jìn)一步的審查。秩序真的是法律最主要高于一切的目的嗎？實(shí)際上，一個(gè)意圖實(shí)現(xiàn)秩序的規(guī)則系統(tǒng)在許多觀察者和理論家的眼里可能會(huì)喪失作為法律系統(tǒng)的資格，法律中的現(xiàn)象還存在著大量并非秩序的因素。第二，與語言不同，法律是一種潛在的規(guī)范性的社會(huì)實(shí)踐。當(dāng)然，語言規(guī)則也具有規(guī)范性。但是，語言的這種規(guī)范性不能成為行動(dòng)的理由，不能指示我們?nèi)绾紊睿膊荒艹蔀槲覀冞x擇或者拒絕某種選擇的理由。然而，法律卻能夠?yàn)樾袆?dòng)提供理由，但如此的理由及其終極性仍然處于爭論之中。例如，一個(gè)理論家可能會(huì)爭辯說法律規(guī)范所依賴的理由是因?yàn)樗軌虮Ｕ现刃?，另外的理論家?huì)說法律能夠許可功利主義與個(gè)性共存。即是說，關(guān)于法律規(guī)范性的爭論并不是關(guān)于規(guī)范性本身的，而是關(guān)于法律規(guī)范性的方式。法律的社會(huì)實(shí)踐性的第三個(gè)特點(diǎn)不僅使得它區(qū)別于語言，而且區(qū)別于其他的規(guī)范性實(shí)踐，即法律有一個(gè)產(chǎn)生、應(yīng)用和解釋其規(guī)則的形式與制度性程序，并且參與到這一制度之中的官員有機(jī)會(huì)解釋他們的行為和決定。所以，對(duì)法律內(nèi)在方面所作的任何令人滿意的說明都必須考慮法律作為一種社會(huì)實(shí)踐所具有的以上特點(diǎn)。法律在實(shí)踐中的存在樣態(tài)，特別是美國司法實(shí)踐中的法律實(shí)踐，充分說明了關(guān)于法律命題的爭議性，這一點(diǎn)最為集中地為哈特法律理論的批評(píng)者德沃金所指出，進(jìn)而在此意義上，才形成了所謂的哈特與德沃金兩人之間的法律理論論戰(zhàn)。

（一）認(rèn)真對(duì)待“理論上的”分歧

對(duì)于德沃金來說，雖然哈特的法律理論是在法律實(shí)踐的內(nèi)在視角之上建立起來的，但哈特并沒有更深入地理解法律實(shí)踐的這種內(nèi)在觀點(diǎn)。法律理論對(duì)于德沃金來說，并不是僅僅對(duì)法律內(nèi)在觀點(diǎn)的描述，而更應(yīng)該采用內(nèi)在觀點(diǎn)才能看到法律實(shí)踐中所存在的更為復(fù)雜的情形。〔32 〕德沃金認(rèn)為為了更全面、深刻地理解法律實(shí)踐，在《法律帝國》一書中我們必須首先認(rèn)識(shí)到一個(gè)關(guān)于法律實(shí)踐的最為重要的特征。具體而言，德沃金認(rèn)為：“法律實(shí)踐，不同于許多其他社會(huì)現(xiàn)象的地方在于，其本身是‘論爭性的。在法律實(shí)踐中，每個(gè)行為者都理解法律所許可和所要求的一切都有賴于特定命題的真值，而這些命題僅僅由實(shí)踐所賦予并且在實(shí)踐范圍內(nèi)才有意義。法律實(shí)踐在很大程度上存在于對(duì)這些命題的展示和論爭之中。理解法律的人提出涉及法律準(zhǔn)許什么、禁止什么的主張并進(jìn)行辯護(hù)，如果沒有法律，這些主張就因其毫無意義而不可能存在。除了注意這些人怎樣為這些主張?zhí)岢鲆罁?jù)并為之辯護(hù)，否則我們不能發(fā)現(xiàn)法律對(duì)他們所揭示的許多問題?！?〔33 〕為了理解上述意義上的法律實(shí)踐，一個(gè)重要組成部分便是理解法律實(shí)踐過程中所內(nèi)含的分歧。對(duì)此，需要作出兩種區(qū)分，即德沃金所稱的“法律的命題”與“法律的依據(jù)”。法律的命題是關(guān)于法律內(nèi)容的陳述，也就是它們有關(guān)什么是法律所要求、禁止和許可的；與之相反，法律的依據(jù)是決定法律命題真假性的東西，同時(shí)也決定了法律的內(nèi)容。

在這個(gè)意義上，法律參與者關(guān)于法律命題真假的看法和認(rèn)識(shí)，就可以在兩個(gè)層面上有所分歧。他們可能同意法律的依據(jù)是什么，卻在某個(gè)特定案件中這些依據(jù)是否滿足存在分歧。例如，律師和法官也許同意如果一部法律規(guī)定時(shí)速限制是55英里，但是他們可能就是否那就是時(shí)速限制而存在分歧，因?yàn)樗麄兛赡芫湍遣糠墒欠袷聦?shí)上包含了那一法律存在分歧。德沃金稱這種分歧為“經(jīng)驗(yàn)上的”分歧，而關(guān)于法律依據(jù)的分歧稱之為“理論上的”分歧。例如，兩個(gè)法官可能就相關(guān)的制定法和判例法就某一法律問題說了什么而保持一種意見，然而就法律是什么他們?nèi)匀淮嬖诜制?，因?yàn)樗麄兙退痉ㄖ贫ǚê团欣ㄊ欠窬褪俏ㄒ坏南嚓P(guān)的法律依據(jù)而存在分歧。在德沃金看來，法律實(shí)踐中所內(nèi)含的“理論上的”分歧是普遍存在的，而眾多法律理論特別是法實(shí)證主義卻根本否認(rèn)這一點(diǎn)。根據(jù)德沃金的解釋，法實(shí)證主義對(duì)此普遍采取了一種事實(shí)昭然的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)主張法律“僅僅是一種例如立法機(jī)關(guān)、市議會(huì)以及法院等法律機(jī)構(gòu)在過去已經(jīng)決定的東西”?！?4 〕也就是說，關(guān)于法律依據(jù)的東西僅僅存在于已經(jīng)存在的一些經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)之中，從而法律的內(nèi)容也就僅僅依賴于一些事實(shí)性的考量因素，而將道德性的諸多價(jià)值性考量因素排除在外。

由此，德沃金的目的就在于通過澄清法律實(shí)踐中的論爭性屬性并進(jìn)而揭示理論上的分歧在法律理論中的核心地位，并最終通過引入德沃金所謂的“政治性道德”對(duì)法律命題亦即法律這個(gè)事物進(jìn)行理論辯護(hù)的做法提供正當(dāng)性的說明。所以，這里的問題就變成了德沃金所謂的理論上的分歧能夠成立嗎？對(duì)此的回答是肯定的。實(shí)際上，關(guān)于法律的這種理論上的分歧是無處不在的，有學(xué)者認(rèn)為理論上分歧可以采取不同的形式。為了看出這一點(diǎn)，可以通過區(qū)分一下兩個(gè)問題：〔35 〕（1）在一個(gè)特定的審判中法律的來源是什么；（2）某一給定的法律的來源對(duì)于法律的內(nèi)容產(chǎn)生什么影響。在回答第一個(gè)問題的時(shí)候，我們關(guān)心的是立法機(jī)關(guān)（作為法律來源意義上的立法機(jī)關(guān)）是否影響法律上的權(quán)利和義務(wù)；而在回答第二個(gè)問題的時(shí)候，我們關(guān)心的是什么影響（這種影響是由法律的文本、立法者的意圖、道德上的考量還是以上的某種混合所決定的）。當(dāng)我們引進(jìn)理論上的爭議時(shí)，我們就可以問法律是什么這個(gè)問題就可以由這兩個(gè)方面予以形塑。有時(shí)候，我們關(guān)于某個(gè)案件中的法律是什么彼此之間存在分歧。因?yàn)槲覀儾煌夥ㄒ?guī)或者制定法是否窮盡了法律的來源，又或者是因?yàn)槲覀兺夥傻膩碓词鞘裁?。但又在法律的來源就法律的?nèi)容所產(chǎn)生的影響方面存在分歧。

如果說德沃金是正確的，即在法律實(shí)踐中普遍存在著理論上的分歧，構(gòu)成了法律實(shí)踐的一個(gè)顯著特征。那么，為什么大多數(shù)法律理論特別是哈特所提倡的實(shí)證主義沒有看到這一點(diǎn)呢？德沃金認(rèn)為，哈特及其繼任者的實(shí)證主義法律理論嚴(yán)重地依賴于“語義學(xué)之刺”，〔36 〕“他們說關(guān)于法律依據(jù)上的理論上的爭議僅僅是一種托詞，因?yàn)椤梢辉~的含義使得法律依賴于某種特定的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)任何否定或者挑戰(zhàn)這些標(biāo)準(zhǔn)的法律家無非在說一些自我矛盾的無意義話”?！?7 〕依據(jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)使用“法律”這個(gè)語詞的時(shí)候，我們僅僅是在遵循一種含有某些標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，這些規(guī)則提供了法律這個(gè)語詞的含義。法律這個(gè)概念所內(nèi)含的語義標(biāo)準(zhǔn)就決定了法律的依據(jù)，于是德沃金將這種法律理論稱為法律的語義理論。在這里，我們不關(guān)心德沃金的如此論證是否成立，也不關(guān)心被“語義學(xué)之刺”所刺到的法律理論學(xué)者是否接受這一定位以及他們是如何予以反駁，〔38 〕我們需要理解的只是德沃金這樣做的理由。在德沃金看來，法律語義學(xué)理論之所以接受語義的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，是因?yàn)椤叭绻麅蓚€(gè)律師在使用‘法律這個(gè)語詞的時(shí)候?qū)嶋H上遵循不同的規(guī)則，用不同的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)來決定一個(gè)法律命題合適正確合適錯(cuò)誤，那么當(dāng)說法律是什么的時(shí)候一個(gè)人所說的必定不同于另一個(gè)?！?〔39 〕在這個(gè)意義上，兩個(gè)人根本就不是在爭論，而是在說不同的事情，彼此不相關(guān)。而為了彼此之間的成功交流成為可能，在使用同一語詞的時(shí)候遵循同樣的規(guī)則就是必要的了。在討論法律是什么的時(shí)候，只有當(dāng)他們共享同樣的規(guī)則來指稱“法律”這個(gè)語詞時(shí)，他們之間的交流才能夠成功，而這個(gè)規(guī)則本身也進(jìn)而決定了法律的依據(jù)。在這里不存在“理論上的”分歧，而只有事實(shí)上的一致。由此，我們再來看一下法實(shí)證主義者是如何看到法律這個(gè)概念以及它在我們實(shí)踐中的作用是頗為必要的。例如，拉茲認(rèn)為：“法律的概念是我們的文化以及文化傳統(tǒng)的一部分。法律的概念以這種方式發(fā)揮了一種作用，即在其中普通人和法律職業(yè)人理解了他們自身以及其他人的行為。法律的概念是人們‘概念化社會(huì)現(xiàn)實(shí)部分方式?！?〔40 〕

從以上的分析我們可知，德沃金認(rèn)為其所提出的“語義學(xué)之刺”能夠解釋為什么諸多法律理論特別是法實(shí)證主義者否定他所謂的在法律實(shí)踐中所普遍存在的“理論上的”分歧的問題，而德沃金對(duì)于理論上的分歧的分析（如果說可以成立的話）也將預(yù)示著需要一種新的法理學(xué)理論，去容納這種法律實(shí)踐上的普遍特點(diǎn)。正如德沃金在《法律帝國》的開始所指出的那樣：“這本書涉及的是法律中的理論上的分歧。它旨在理解這種類型的分歧是什么，然后建構(gòu)并捍衛(wèi)一種關(guān)于法律的正當(dāng)依據(jù)的獨(dú)特的理論。” 〔41 〕這也暗示著一種新的關(guān)于法律實(shí)踐的理論只有在以下意義上才能夠是成立的：該法律理論必須一方面拋棄語義學(xué)中的標(biāo)準(zhǔn)主義對(duì)于決定法律依據(jù)的這個(gè)規(guī)范性問題的排他性地位，所置換的新的理論還必須同時(shí)保持實(shí)踐中成功的交流；另一方面，新的法律理論還必須允許和解釋法律世界的“理論上的”分歧這個(gè)至關(guān)重要的普遍特征，同時(shí)還必須能夠?qū)τ凇袄碚撋系摹狈制邕@點(diǎn)特征予以來自法律這個(gè)事物本身的某種有意義上的合理解決方案。

在上述意義上，德沃金認(rèn)為他所提出的作為闡釋的法律，即法律本身應(yīng)該看作一種整體性的闡釋性的事業(yè)，可以作為一種新的法律理論以對(duì)現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐作出更好的解釋和說明。具體而言，按照德沃金的相關(guān)解釋，法律的這種理論性事業(yè)之所以是整體性的，是因?yàn)橛靡躁U釋法律命題的諸種政治性的道德之間彼此是相互支持的，彼此相互勾連、相互整合而存在于法律命題的論爭過程之中；〔42 〕之所以是闡釋的，是因?yàn)橹挥型ㄟ^闡釋我們才能夠知道何時(shí)能夠共享一個(gè)概念，只有在這基礎(chǔ)之上，也才能夠知道真正的同意和分歧在哪里。就用以闡釋主張法律命題的諸種性概念而言，“我們共享它們是因?yàn)槲覀児蚕磉@些政治性概念所構(gòu)造的社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。我們用這些概念描述價(jià)值，但是有時(shí)候，在相當(dāng)大的程度上，我們就這些價(jià)值是什么以及它們應(yīng)該如何被表述而存在分歧。我們出現(xiàn)分歧是因?yàn)槲覀冴U釋我們所共享的經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)?shù)夭煌何覀儞碛邢喈?dāng)不同的理論，而這些理論是有關(guān)價(jià)值如何很好地證明我們的社會(huì)實(shí)踐中所接受的核心或者范例特征”?！?3 〕

如果說德沃金的法律闡釋理論在上述意義上可以成立的話，那么有關(guān)法律命題的這種論辯是如何展開的呢？由于法律這個(gè)事物本身所具有的規(guī)范性，雖然在現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中存在著諸多理論上的分歧，但并不是說每一種有關(guān)法律的觀點(diǎn)、態(tài)度以及學(xué)說本身，都足以構(gòu)成法律這個(gè)事物本身，成為法律的一部分?；诖?，德沃金認(rèn)為法律命題的真實(shí)條件必須包含價(jià)值考慮，否則就不能正確理解法律論辯和法律爭議。具體而言，按照作為整體的闡釋性事業(yè)的法律要求，就整體性而言，有關(guān)法律命題的法律推理預(yù)設(shè)了一個(gè)范圍極其廣泛的論證領(lǐng)域，“法律推理意味著把特定的、個(gè)別的法律問題，放置于法律推理諸原則或者政治性道德的大網(wǎng)絡(luò)中加以探究。實(shí)際上，除非你已經(jīng)通過或者愿意通過一個(gè)巨大的、由諸多復(fù)雜的政治性原則所構(gòu)成的、貫通全局的理論系統(tǒng)來進(jìn)行思考——這些原則，包括有關(guān)侵權(quán)法之本質(zhì)的原則，或者是有關(guān)民主制中言論自由之性質(zhì)的原則，或者是有關(guān)對(duì)良心自由與個(gè)人倫理決斷之權(quán)利作最佳理解的原則——否則你就沒法對(duì)法律問題的正確答案進(jìn)行思考?！?〔44 〕當(dāng)然，德沃金承認(rèn)有時(shí)候可能會(huì)隨著辯護(hù)層級(jí)的提高而不得不去重新檢驗(yàn)這個(gè)結(jié)構(gòu)的某些部分，盡管我們根本無法事先就確定在什么時(shí)候會(huì)有這種需要，以及如何去進(jìn)行這種重新檢驗(yàn)。就闡釋性本身而言，其核心任務(wù)就在于辨識(shí)能夠滿足以下條件的諸種原則，即另一方面最能契合或融貫于某一特定法體系中已經(jīng)確立的法律和法律實(shí)踐，另一方面同時(shí)也對(duì)已確立的法律及法律實(shí)踐提供最佳的符合諸種政治性道德的所內(nèi)含的價(jià)值。如此確認(rèn)出來的原則不僅僅是法理論的一部分，而且也是法律本身隱含的一部分。

然而，在德沃金所建構(gòu)出來的新的理論背景、出發(fā)點(diǎn)以及視域之下，有一個(gè)問題需要注意，這也是為什么以及在何種意義上德沃金始終堅(jiān)持說他的法律理論是規(guī)范的、評(píng)價(jià)的而不是純粹描述的。由于法律實(shí)踐中理論上分歧存在的這個(gè)普遍存在的特征，這就使得任何一種關(guān)于法律的觀點(diǎn)、態(tài)度或者學(xué)說都和法律這個(gè)事物本身是不分的。關(guān)于法律的理論也并非僅僅是一種語詞、術(shù)語、概念系統(tǒng)的爭論，而是關(guān)涉到法律這個(gè)事物本身。法律和法律的理論兩者的關(guān)系，就不再是通常意義上所理解的“存在決定認(rèn)識(shí)”。而是相反，我們關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)決定了法律本身是什么。關(guān)于外部客觀的事物，例如關(guān)于太陽、植物或者一個(gè)蘋果的理論，無論我們的理論的多少都不影響該事物的存在本身。〔45 〕當(dāng)涉及精神的人造物的時(shí)候，例如小說、漫畫、電影等，我們就不能這樣說了。我們關(guān)于法律這個(gè)事物的任何一種態(tài)度、觀點(diǎn)以及理論，它們都形成和影響法律這個(gè)對(duì)象事物本身。我們不僅描繪法律的“性質(zhì)”，也在塑造它。我們認(rèn)為法律是什么樣的事物，它就會(huì)成為什么樣的事物。

因此，關(guān)于法律的理論的真理，要么是有創(chuàng)造性的，要么是不相關(guān)的，但決不會(huì)是純粹描述性的。這也就決定了關(guān)于法律的任何主張，合適的論爭或者辯護(hù)方式，其本身必須是理論依賴的、理論為本位的，或者用德沃金的話說是理論內(nèi)嵌的?！?6 〕對(duì)于德沃金而言，法律理論是對(duì)一個(gè)既定法律命題已知條件及其關(guān)系的分析性認(rèn)識(shí)，是一種觀念中的行為，而絕非僅僅是抽象法則的集合。相對(duì)于行為的外在表征和建構(gòu)而言，法律理論是行為在思想中的表征和建構(gòu)。因此，法律理論是不斷凸顯的行為，即行為本身，法律理論與實(shí)踐的任何分離都與德沃金的觀點(diǎn)格格不入。當(dāng)然，這里的意思并不是說行動(dòng)的背后是否必須有某種特定的理論作為支撐，而是說理論與行動(dòng)之間存在著內(nèi)在的、密不可分的聯(lián)系。實(shí)際上，任何行動(dòng)，只要不是沖動(dòng)，就必然有個(gè)“理論”，并且行為涉及面越廣，重要性越大，對(duì)理論的需求就越急迫?！?7 〕有關(guān)星球的理論決不會(huì)成為星球存在的一部分；而關(guān)于法律的理論卻進(jìn)入法律的意識(shí)之中，決定著它的自我理解，改變著法律的實(shí)際存在。即是說，對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和法律的存在是相互依賴的，構(gòu)成前者的要素和與后者的事實(shí)之間具有本體論的聯(lián)系。用德國學(xué)者拉倫茨的話說就是：“法秩序并非獨(dú)立存在于理解程序之外，毋寧表現(xiàn)于——有權(quán)為法律適用及法的續(xù)造者，根據(jù)此程序所獲取的——對(duì)法秩序的理解之中。此不僅適用于法，亦適用于對(duì)所有精神創(chuàng)作物的理解。其意義內(nèi)涵須一再被重新探求，也經(jīng)常獲得新的特征。然而，對(duì)法而言這具有特殊意義，因?yàn)樯婕暗牟恢皇菍?duì)法的理解，毋寧常涉及法的實(shí)現(xiàn)?！?〔48 〕由此觀之，法律理論本身在人文科學(xué)中具有其他學(xué)科所沒有的一個(gè)無與倫比的優(yōu)越性，那就是法律理論本身并非立于現(xiàn)行法律秩序之旁，亦非追隨其后，法律理論本身能夠直接參與法律秩序本身及法律生活的形成。

（二）闡釋理論的內(nèi)在困境及其一種超越

德沃金的作為解釋的法律理論，一方面是在反思哈特為代表的法實(shí)證主義理論的缺陷的基礎(chǔ)之上，另一方面也是面對(duì)于美國的現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐，正如德沃金所言，法律實(shí)踐具有理論上的論爭性，特別就美國的司法實(shí)踐而言。對(duì)此，我們只能表示贊同。然而，這個(gè)問題仍需要進(jìn)一步分析，也正是在這里德沃金的解釋理論出現(xiàn)了致命的內(nèi)在困境和問題。原因在于，法律實(shí)踐本身具有爭議性這本身沒有問題，但是法律實(shí)踐爭議性的另一方便是法律實(shí)踐的復(fù)雜性和多元性。這在某種意義上，它們說的是一個(gè)意思。但由此所可能開放出來的意義，需要引起我們的注意。另外，也應(yīng)該注意當(dāng)?shù)挛纸鹪诜蓪?shí)踐的爭議性這一點(diǎn)上進(jìn)行理論建構(gòu)的時(shí)候，他有一個(gè)未曾言明的當(dāng)然預(yù)設(shè)，即法律問題應(yīng)該總是公正地予以解決。由于德沃金將法律這個(gè)概念看成是一種政治性的價(jià)值，就他所意謂的價(jià)值相互支持的意義上，法律是政治性道德的一個(gè)分支。因此，德沃金認(rèn)為：“我們必須在解釋的約束下，竭盡全力將我們國家的基本法變成我們的正義觀念所贊成的一切。這不是因?yàn)槲覀儽仨氂袝r(shí)候?qū)⒎珊偷赖孪嗤讌f(xié)，而是因?yàn)槟潜旧砭褪堑玫秸_理解的法律本身所要求的?！?〔49 〕

倘若如此，德沃金也因此忽視了兩個(gè)重要的相關(guān)問題。首先，就法律問題的公正地解決而言，德沃金所建構(gòu)的政治性道德的融貫性解釋在法律問題的解決過程中就不能占據(jù)排他性的地位，而是要與其他諸種理論所支持的方法與工具共同合力或者競爭對(duì)于問題的公正解決?，F(xiàn)實(shí)的美國法律實(shí)踐也恰恰印證了這一點(diǎn)。絕不能認(rèn)為，實(shí)踐所需要的一切光明都由一種或者多種理論、哲學(xué)或科學(xué)提供了。事實(shí)上，有時(shí)候理論并不足以指引實(shí)踐，而且還往往會(huì)使得實(shí)踐誤入歧途?！?0 〕理論可以具有簡潔性、一貫性或精確性，所關(guān)注的是普遍和不變之物，理論是疏離的；相反，實(shí)踐是以對(duì)于某種特殊物的依存為前提的，它所關(guān)注的是特殊和可變之物，依存于某物意味著關(guān)切它，對(duì)它在意，受它影響，與它休戚與共，這就決定了實(shí)踐總是與例外、修正、平衡、折衷或混合打交道。當(dāng)然，從理論的意義上，這點(diǎn)不重要。重要的是，如果僅僅從法律實(shí)踐的角度看待德沃金的法律解釋理論，以此觀之德沃金所精心建構(gòu)起來的一種新的概念系統(tǒng)和理論模式就降格為了一種法律方法，而旨在建構(gòu)一種新的理論模式的德沃金，這肯定不是他想要看到的結(jié)果。

其次，法律問題作為一個(gè)實(shí)踐問題，也并不總是能得到公正的解決，法律實(shí)踐的首要邏輯是能夠解決問題。這也并不是法律問題不應(yīng)該公正地解決，而是說在法律實(shí)踐中法律問題并不總是公正地解決，特別是在德沃金所建構(gòu)出來的公正的意義上。法律實(shí)踐問題的解決過程中，如果像實(shí)用主義者所主張的那樣，向前看了，考慮了諸如經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定以及個(gè)人福利的增加等各個(gè)方面，并不因此就使得法律問題的解決不正義了。而且，應(yīng)該承認(rèn)，一方面有一些事情無論經(jīng)由什么樣的理性對(duì)話、以何種政治道德為基礎(chǔ)和理據(jù)所可能出現(xiàn)的結(jié)果仍然是不可接受的，即“整體性并不能保證所有人的當(dāng)然接受”；另一方面，在法律實(shí)踐中，有一些事情涉及當(dāng)下利益，特別是危險(xiǎn)的急迫情況，如果沒有立即展開行動(dòng)就可能會(huì)乃至必然錯(cuò)過機(jī)會(huì)而失去至關(guān)重要的利益，即“機(jī)不可失，失不再來”，那么在對(duì)話上的時(shí)間投資必然會(huì)導(dǎo)致利益上的損失。于是，問題就變成了當(dāng)法律問題以話語的方式提出來的時(shí)候，總是不嚴(yán)重的，而當(dāng)以行動(dòng)的方式提出來，我們就會(huì)茫然失措，沒有充分話語或者不需要話語就能夠回應(yīng)行動(dòng)的問題。這便是德沃金融貫意義上法律解釋理論的破產(chǎn)。

總之，法律實(shí)踐具有復(fù)雜性。正如哈特的規(guī)則理論不能解釋法律實(shí)踐的爭議性一樣，德沃金的理論也無力解釋法律實(shí)踐特別是德沃金所意謂的美國司法實(shí)踐的復(fù)雜性。在復(fù)雜性面前，德沃金的理論要么降格為一種法律方法，要么就是沒有意義。但這并不表示德沃金的理論不是一種一般意義上的法律理論。或者說，為了不得不與所謂的法律實(shí)踐保持一致，必須將德沃金的理論限縮成一種狹義上的美國意義上的司法裁判的理論。所存在的問題是怎么防止德沃金的理論上“法律帝國”變成實(shí)踐中的“帝國主義”。在理論上，一個(gè)可能的出路在于反思德沃金的理論建構(gòu)所依賴的前提預(yù)設(shè)，即法律理論和法律實(shí)踐的同一性。當(dāng)然這里的意思不是說，必須在這基礎(chǔ)之上建構(gòu)一個(gè)新的法律理論，而僅僅是說需要將法律理論與法律實(shí)踐兩者進(jìn)行某種程度的區(qū)分。這是因?yàn)殡m然說在邏輯上法律理論和法律實(shí)踐不可分離，但并不表示在分析的意義上將兩者予以區(qū)別。至少，可以基于以下兩個(gè)方面將兩者予以某種程度的區(qū)分：

首先，就理論建構(gòu)和話語的方式而言，法律理論的根本任務(wù)是面對(duì)自身或者范圍更廣的法律實(shí)踐抽象出法律最為根本的內(nèi)在規(guī)律，分析法律自身的內(nèi)部構(gòu)造，考察在不同的時(shí)間與空間中法律的存在樣態(tài)與實(shí)踐運(yùn)行情況，將包含在復(fù)雜法律現(xiàn)象中的概念、范疇以及原理予以解釋和澄清。在這個(gè)意義上，法律理論是一種斯特勞森所意謂的描述的形而上學(xué)：“人類思維最核心的內(nèi)容是沒有歷史的，或者說在思想史上的沒有任何記載的；有些范疇和概念，就其最基本的特征而言，是完全沒有變化的。顯然，這些并不是專門的最為精煉的思想。它們是常識(shí)性的不太精煉的思想，但卻是最為復(fù)雜的人類概念裝備中不可或缺的核心內(nèi)容。正是由于這些內(nèi)容，由于它們的相互聯(lián)系以及由此構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，才使得描述的形而上學(xué)引起了人們的主要關(guān)注。” 〔51 〕與之相反，以話語方式表示的法律實(shí)踐則存在著多元性和復(fù)雜性。不同的行為主體，基于不同的目的、趣味以及價(jià)值取向，以法律為依據(jù)或者不以法律為依據(jù)，而進(jìn)行著不同的活動(dòng)，甚至還存在著違法的法律實(shí)踐。即是說，法律實(shí)踐在存在樣態(tài)和內(nèi)在話語構(gòu)成上存在著巨大的不同，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)和構(gòu)成要素。就此而言，法律理論是“一”，而法律實(shí)踐是“多”。

其次，就問題解決和行動(dòng)的方式而言，法律實(shí)踐特別是以解決具體法律問題的實(shí)踐乃是在現(xiàn)行的包括經(jīng)濟(jì)條件、信息技術(shù)、社會(huì)環(huán)境、可控制的各種資源、現(xiàn)行的政治權(quán)力框架在內(nèi)的各種局限約束下，立足具體現(xiàn)實(shí)的法律問題，以一定的價(jià)值取向的，運(yùn)用各種思想理論資源，以實(shí)際的社會(huì)效用和法律效果為指標(biāo)的，從而能夠解決具體法律問題的一種綜合的過程。法律實(shí)踐的根本目的就在于要能夠解決實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題，滿足現(xiàn)實(shí)的具體需要，達(dá)到確定的現(xiàn)實(shí)目的。而與之相對(duì)應(yīng)的法律理論，是多元的，只要能夠有助于解決法律實(shí)踐問題，都可以作為法律實(shí)踐問題解決方案的輸入因素和組成部分。以解決問題為目的的法律實(shí)踐，在這個(gè)意義上，與法律理論的關(guān)系就是一個(gè)“一”與“多”的關(guān)系。

總之，在德沃金的理論框架之內(nèi)，法律理論和以解決法律爭議為主旨的法律實(shí)踐兩者在邏輯上不可分，兩者不是兩個(gè)事物而是同一個(gè)事物。在邏輯的領(lǐng)域內(nèi)，法律理論和法律事物是一元的。雖然法律理論和法律實(shí)踐在邏輯上是一回事，但并不表示法律理論和法律理論之間沒有區(qū)別，只不過這種區(qū)別是相對(duì)的而已。法律理論不能也不應(yīng)該置換成法律實(shí)踐，同樣法律實(shí)踐不可以也不能化約為法律理論。

四、從實(shí)踐到理論：我們還需要什么樣的法律理論？

毫無疑問，在很大程度上當(dāng)今法理學(xué)至少英美國家的法理學(xué)仍然由哈特和德沃金之間的論戰(zhàn)所主宰?！?2 〕無論你喜歡與否，作為研習(xí)法律理論或者法哲學(xué)的學(xué)者，對(duì)他們兩者之間的論戰(zhàn)絕不可能抽身而逃。我們可能沒有直接參與哈特與德沃金的論戰(zhàn)，但這場論戰(zhàn)本身的論題以及所開放出來的問題，是無法逃避的。你必須在上述諸種問題上表態(tài)，或者贊成，或者反對(duì)，但不能沉默?？梢哉f，在某種意義上我們每一個(gè)人都是哈特主義者或/和德沃金主義者，也無論你有沒有意識(shí)到。通過反思哈特與德沃金之間的理論論戰(zhàn)，特別是理解他們各自理論所依賴的預(yù)設(shè)、所提出的問題以及所給出的回答之后，我們也會(huì)說：“哦，原來如此。”我們當(dāng)然明白，研究莎士比亞的人是不可能成為莎士比亞的。但通過研究莎士比亞，我們可以知道莎士比亞之為莎士比亞的原因，我們也可以像莎士比亞一樣思考和寫作。通過對(duì)哈特與德沃金兩人之間的論戰(zhàn)，在筆者看來，至少可以得出以下幾點(diǎn)理論上的自覺：

首先，法律理論是對(duì)法律的規(guī)范性的回答，特別是對(duì)于法律這個(gè)問題或者難題的任何理論上的回答，并不能使這個(gè)問題本身消失，它僅僅使一個(gè)問題不再是一個(gè)未被回答的問題而已。是事物而不是純粹的語詞之爭，構(gòu)成了無窮的理論生發(fā)的源泉，對(duì)于實(shí)踐的回應(yīng)，是理論產(chǎn)生進(jìn)而發(fā)展的條件。一個(gè)新法律理論所扎根生發(fā)的土壤是對(duì)于該地所存在的法律實(shí)踐的一種新的理論感悟，同時(shí)理論以何種方式產(chǎn)生以及理論得以生發(fā)的土壤并不能當(dāng)然限制理論本身的功能以及適用范圍，重要的是理論本身所具有的解釋力。即是說，理論所扎根生發(fā)的土壤與理論的解釋力之間并沒有直接的必然性關(guān)系。事后在我們看來，哈特的規(guī)則理論是否必然以現(xiàn)代主權(quán)國家中成熟的法律體系為分析對(duì)象和前提以及德沃金的解釋理論是否僅僅從美國的司法實(shí)踐為分析藍(lán)本和素材中孕育生發(fā)，從理論的角度，這些都不重要。只不過，不應(yīng)該忘記諸種理論本身所達(dá)至的對(duì)于法律這個(gè)事物的概念性認(rèn)識(shí)本身，并不是法律這個(gè)事物知識(shí)的全部。同時(shí)，任何一種理論的主張者很容易夸大自己的理論所具有的重要性和普遍解釋力，這種心情是可以理解的。因?yàn)槔碚摫旧砭途哂衅毡樾缘暮x在其中。如果一種觀點(diǎn)、看法以及學(xué)說不承認(rèn)普遍的解釋力和適用范圍，就沒有希望成為一種理論，也就沒有資格對(duì)普遍問題說話。理論的這種普遍性未必總是對(duì)的，但它卻應(yīng)該有應(yīng)對(duì)普遍問題的氣度、設(shè)想和責(zé)任感。所以，在理論的角度，重要的是理論家所由此建構(gòu)出來的法律理論能否增加對(duì)法律這個(gè)規(guī)范性事物的認(rèn)識(shí)。法律理論的評(píng)價(jià)判準(zhǔn)，是知識(shí)，是我們對(duì)于法律的知識(shí)性理解，而不在于法律理論以何種方式建構(gòu)出來。

其次，理論家的任務(wù)是外在的觀察和描述所存在的社會(huì)實(shí)踐，這是一切理論分析的本質(zhì)。正如英國學(xué)者菲尼斯所說的那樣：“現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展表明，并且對(duì)社會(huì)科學(xué)方法論的反思也證實(shí)，除非理論家本身參與了對(duì)哪些是真正有利于人類的東西以及確實(shí)為實(shí)踐理性所需要的東西評(píng)價(jià)和理解，否則他就不能對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行理論性地描述與分析?！?〔53 〕所以，理論家必須從內(nèi)在視角出發(fā)對(duì)所要理解的社會(huì)實(shí)踐予以概念分析和理論解釋。當(dāng)然，采用內(nèi)在參與者的視角并不必然要求實(shí)現(xiàn)理論家到參與者的切實(shí)角色轉(zhuǎn)換，甚至變成某種社會(huì)實(shí)踐家，這是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的，而只是說理論家應(yīng)該模擬和想象參與者對(duì)于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐所賦予的意義以及重要性，對(duì)其進(jìn)行一種理解性的描述。在這一點(diǎn)上，哈特是正確的。

但是，我們不應(yīng)該忘記的是，從理論家的角度進(jìn)行一般的描述，我們總是運(yùn)用到一定的概念系統(tǒng)和理論模式。這是因?yàn)椤按嬖谥庠诘氖聦?shí)，而且我們能夠說出它們是什么。不能說的是在獨(dú)立于所有概念選擇的情形下事實(shí)是什么，因?yàn)檫@沒有意義?！?〔54 〕存在的事物以及用以表達(dá)這些事物的概念之間有著不同的方式，而不是只有一個(gè)絕對(duì)的“含義”，沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)是傳統(tǒng)的形而上學(xué)的實(shí)在論所犯的錯(cuò)誤。顯然，描述上的差異，一方面源于理論家所面對(duì)的法律所存在的實(shí)踐領(lǐng)域的不同，另一方面也源于不同理論家對(duì)于同樣熟知的情況下就什么是資料和經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中重要且意義深遠(yuǎn)的問題所持觀點(diǎn)的不同。所以，在概念系統(tǒng)的選擇以及理論模式的構(gòu)建過程中所引發(fā)的突出問題就是：根據(jù)什么觀點(diǎn)以及哪些相關(guān)考慮來對(duì)重要性和意義加以評(píng)估？通過反思哈特與德沃金之間的論戰(zhàn)，我們發(fā)現(xiàn)是對(duì)法律中的實(shí)踐所存在的意義和問題的切身把握和創(chuàng)造性理解決定了不同理論家對(duì)于各自概念系統(tǒng)選擇和理論模式的建構(gòu)。對(duì)于哈特而言，他所關(guān)心的是在日常語言的實(shí)踐中在何種條件下才能有意義地談?wù)摲擅}以及有關(guān)法律命題的含義，具體又是什么影響了哈特法律理論的建構(gòu)；相反，對(duì)于德沃金而言，他所關(guān)注的是法律實(shí)踐中的爭議如何才能夠符合某種政治道德正確地解決，這種實(shí)踐意義的關(guān)切也必然反映在德沃金的法律理論中。

最后，既然任何一種法律理論都旨在對(duì)于社會(huì)實(shí)踐予以解釋和理解，所以當(dāng)理論家所使用的概念系統(tǒng)和理論模式不足以解釋和描述社會(huì)實(shí)踐時(shí)，我們應(yīng)該反思所擁有的概念系統(tǒng)和理論模式。然而，就在這個(gè)反思的過程中，應(yīng)該注意到這種反思過程不是單向的，而是來來回回、反反復(fù)復(fù)的對(duì)向過程，即達(dá)到一種羅爾斯意義上的反思平衡。實(shí)際上，理論和觀察兩者都可以被拋棄：理論可能因?yàn)榕c經(jīng)驗(yàn)觀察相沖突而被修正，而經(jīng)驗(yàn)觀察則可能因?yàn)槔碚摲矫娴睦碛啥蝗∠?。這是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)是同概念系統(tǒng)和理論模式一起產(chǎn)生而不是在它們之前產(chǎn)生的，一個(gè)離開概念系統(tǒng)和理論模式的經(jīng)驗(yàn)恰如一個(gè)沒有經(jīng)驗(yàn)的所謂理論一樣不可理解。我們應(yīng)該記住的是：“一個(gè)理論所以可能同證據(jù)不一致，并非因?yàn)樗徽_，而是因?yàn)樽C據(jù)是已被污染了的?！?〔55 〕所以，在理論建構(gòu)的過程中，我們需要建立某種批判的尺度，站在某種概念系統(tǒng)之外，或者在這里，或者在那里，對(duì)理論和觀察兩者進(jìn)行雙向的修補(bǔ)、限制以及延伸。法律的這種多面性概念一直是通過追溯實(shí)踐理性的某些要求的含義、特定的某種基本價(jià)值以及某些個(gè)人或這些人的共同體的經(jīng)驗(yàn)性特征，反思性地建構(gòu)而成的?？傊?，這種反思應(yīng)該是出于實(shí)踐理性的需要?；诖?，如果我們認(rèn)為法治的創(chuàng)制需要遵守共同的法律規(guī)則以及原則，需要官員之間以及法律主體之間形成良性的互動(dòng)和交流，而不僅僅是主權(quán)者和臣民之間的以懲罰為后盾的強(qiáng)制性關(guān)系，那么哈特的規(guī)則理論就是理論家對(duì)法律秩序的特征進(jìn)行描述時(shí)可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，如果我們認(rèn)為法治的追求主要作為一種價(jià)值，而不是一種制度建構(gòu)，那么強(qiáng)調(diào)諸種價(jià)值之間的相互支持、相互調(diào)和的德沃金的整體性的法律理論就成為理論分析和概念選擇的一種可取的參考標(biāo)準(zhǔn)。

但是盡管如此，對(duì)于實(shí)踐中的法律這個(gè)事物我們?nèi)匀豢梢阅軌蜃鬟M(jìn)一步的概念區(qū)分。實(shí)踐中的法律，并非總是像哈特所說的那樣，僅僅作為在某個(gè)成熟的法律體系中由共享某種社會(huì)事實(shí)的公共官員所識(shí)別出來的一種交流手段，更重要也是法律行為主體之間彼此交流的手段；另一方面，法律中的實(shí)踐，也并非像德沃金所認(rèn)為的那樣主要是集中在某部分群體之間認(rèn)識(shí)上的爭議以及沖突，法律本身作為一種價(jià)值也并非是價(jià)值一元的，自由、平等、正義等政治性道德可能是或者處于法律之下，或者法律之中，又或者法律之上，而并非像德沃金所認(rèn)為的那樣是作為一種價(jià)值的法律和諸種政治性道德相平行以及相互支持。在某種意義上，從實(shí)踐觀點(diǎn)的角度來看，基于人們理性行動(dòng)的需要，如何使有法可依就成為理論家所要分析和建構(gòu)的重要關(guān)切點(diǎn)，因?yàn)橛蟹梢缹?duì)實(shí)踐中“確保”何時(shí)對(duì)人事進(jìn)行安排具有重要意義。

無論怎樣，有一點(diǎn)是清楚的，那就是正是通過嚴(yán)格訓(xùn)練的且見識(shí)廣博的實(shí)踐思想才能對(duì)這些概念系統(tǒng)和理論模式進(jìn)行反思，為的是清除它們所設(shè)置的認(rèn)識(shí)障礙。不可因?yàn)橄嘈拍硞€(gè)學(xué)派也就相信了它的先入之見以及理論偏見，它們有時(shí)妨礙了對(duì)我們應(yīng)當(dāng)做什么這個(gè)實(shí)踐問題的清醒思考。因此，一方面是對(duì)人類的福祉及其各種實(shí)踐要求的深刻評(píng)價(jià)和仔細(xì)品味，另一方面是對(duì)人類福祉有不同實(shí)現(xiàn)和破壞的人類情境的解釋性描述，兩者之間存在著往復(fù)的對(duì)向運(yùn)動(dòng)。概念系統(tǒng)和理論建構(gòu)的這種反思平衡的方法，使得我們不得不承認(rèn)社會(huì)科學(xué)中的反思性平衡狀態(tài)只有在特定的人為了作出真正的人類興旺和真正的實(shí)踐理性的正確判斷，綜合運(yùn)用大量資料和對(duì)他人實(shí)踐觀點(diǎn)以及關(guān)系問題的透徹了解的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)。