楊瑩

摘 要：法律經濟學是20世紀后半葉法學界對傳統(tǒng)法學最重要的發(fā)展之一。相對于傳統(tǒng)法學定性的研究，法經濟分析把定性、定量相結合，極大地促進了法學研究。由于經濟學交易成本、外部性和潛在利潤的存在，侵權責任法為侵權立法指明取舍標準，平衡個人理性、集體理性，并且促成個人福利的最大化，以達到社會效用最大化的目的。

關鍵詞：法經濟學；侵權法；交易成本；外部性；潛在利潤

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）17-0291-03

法律經濟學也叫法律經濟分析，是運用經濟學的理論研究法學理論和分析法律現(xiàn)象的學說。經濟分析方法可以應用于法律問題有三個重要的前提。

首先，法律市場的存在。假設法律具有與市場相似的屬性，即把法律整體模擬為一個經濟學意義上的市場，應用經濟學工具分析并評價立法、司法、執(zhí)法機關以及個人、企業(yè)在法律市場中的活動。其次，法律資源稀缺性。法經濟學的基本預設就是法律資源存在有限性和稀缺性。國家作為法律的生產者提供有限的法律，法律活動者運用法律制度整體分配有限的法律資源，將法律作為優(yōu)化配置權利與義務等資源的函數(shù)。最后，理性人假設。經濟分析起點是“理性選擇理論”，即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在經濟市場中，人是理性的；同樣，法律市場中，人也是運用“成本-收益分析”的理性人。

總而言之，法律市場同經濟市場一樣，都存在資源的有限性、稀缺性，以“效率”作為衡量標準，以“成本-效益（cost-benefit）”作為基本分析工具。因此，法律具有可經濟性，可以借助經濟分析的工具衡量。法經濟分析在侵權法主要具有三個意義。

一、交易成本為侵權立法指明取舍標準

科斯（Coase）最早開始關注法律規(guī)則的激勵機制，即法律規(guī)則對社會資源配置的影響?？扑挂粋€重要的理論預設就是“交易成本為零（zero transcription cost）”。所謂交易成本，指事前發(fā)生的成本和事后為達成協(xié)議而發(fā)生的成本?？扑苟桑–oase Theorem）是指，如果私人各方可以無成本地就資源配置進行協(xié)商，那么，他們就可以自己解決外部性問題的一個命題。

根據(jù)科斯定理，如果“交易成本為零”，不管如何選擇責任規(guī)則、權力分配，結果都有效益。事實上，科斯定理只是其第二定理的一個鋪墊?？扑沟诙ɡ硎侵?，在正交易成本的情況下，法律在決定資源如何利用方面起著極為重要的作用。在法經濟學看來，科斯定理及科斯第二定理的實質是，由于交易成本的存在，制度必然影響法律資源配置效率。

科斯定理表明，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人們可以通過談判，以降低交易成本的存在并達成一個有效率的結果，但是基于交易成本過高，或人們就某些方面不可能達成協(xié)議時，最有效的結果往往不會達成。法經濟學集大成者波斯納認為，當交易成本存在時，法律不可能中立資源配置，其應該起到效率作用。

在侵權行為中，由于當事人進行協(xié)商等交易成本很高，而且不可能就侵權行為、受害行為提前達成一致，因此需要法律進行干預，其目標應當是使得社會成本最小化，侵權責任規(guī)制的效率目標就是，權責任原則的構成，該使交易成本-預防事故和行政費用降低到最低限度。

由于邊際成本上升（參照典型成本曲線），即多增加“每單位過錯”需要更多的法律交易成本的增加，國家需要投入更多執(zhí)法、司法等法律運作等額外的交易成本，法律總成本上升，加害人也需要負擔更多違法成本。

法律經濟學認為，根據(jù)理性人的假設，面對問題時，人們會采取的選擇方式是運用“成本-收益”分析，在現(xiàn)有信息基礎上，權衡法律制度下各個備選項的收益，并選擇使得效用最大化（utility maximization）的行為。如果法律收益可以量化，法律成本包括交易成本和私人違法成本就可以度量，那么，在資源確定的情況下，理性人就能推知法律成本，盡量收縮過錯程度的危害，趨于最佳注意水平和最佳行為水平。在侵權立法層面，通過經濟學量化成本-收益的指標和績效標準，使得行為人的危險成本同與之相對應的過錯承擔相匹配，指明取舍標準。理性人通過權衡侵權責任負擔，行為時候更加小心謹慎，無形中降低法律成本。

由于交易成本的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學分析運用經濟模型，有效量化分析了侵權責任的社會成本及交易成本，確定了何種歸責原則在何種具體條件下屬于最優(yōu)的選擇，為立法者匹配與個人侵權行為相應的最優(yōu)責任規(guī)制提供依據(jù)。此外，由于交易成本的可量化性，侵權法強化了個人的責任意識，可以有效預防犯罪，獲得更多法律收益。

二、外部性因素平衡個人理性與集體理性

經濟學鼻祖亞當·斯密認為，市場“受著一只看不見的手的指導”?？床灰姷氖质怯辛Φ?，但不是萬能的。假設市場經濟存在污染，法律、政策沒有采取任何管制，那么，按照亞當斯密“看不見的手原理”，所有企業(yè)從利己的角度出發(fā)，絕不會主動投資治理污染，這樣就等于進入了一種非合作博弈均衡即“納什均衡”。如果一個企業(yè)從利他角度出發(fā)，投入資金環(huán)保，那么，企業(yè)生產成本提高導致其價格提高，必然降低其產品競爭力，企業(yè)受益下滑，因此，污染問題將無人管制，社會總收益下降。這種一個人從事一種影響第三人利益，而這種影響既不付報酬又得不到報酬時，就產生了外部性（externality）因素，這時市場中這只“看不見的手”就不能效率地配置資源。

“外部不經濟理論”最早由馬歇爾提出，庇古師承馬歇爾，他認為在某些場合，個人的行為會給第三人的行為帶來有利或不利的臨近影響，私人邊際收益和社會邊際收益因此出現(xiàn)偏差。當存在外部效應時，市場從整體看也許是有效率的，但是評價市場結果還要考慮第三方利益，因此市場就失去效率。因此，需要其他手段，如法律、政策的介入，校正外部性的存在。侵權法律規(guī)范就是一項校正規(guī)制。

原曲線僅包括生產鋼鐵制品的私人成本。當其受到侵權法管制，使得投入成本上升時，鋼鐵的供給曲線向上移動，其移動量為社會成本增量（即受污染不利影響的第三人成本）。當達到新的市場均衡時，鋼鐵生產適量，企業(yè)所造成外部性污染減小，社會總經濟福利增加。這兩條曲線的差別就反應了外部性的社會成本。這種私人成本和社會成本的選擇就是個人理性和集體理性。侵權責任原則使得“外部性內在化（internalizing the externality）”，試圖平衡個人理性與集體理性的沖突。因此，有學者認為侵權法的經濟學本質便是，以侵權責任來將由高昂的交易談判成本所導致的外部效應內部化。endprint

如圖3，基于個人理性，侵權責任要求在均衡量點A左側，預防成本B小于損害PL，預防有效率，不預防時行為人需承擔責任；在均衡點A右側，預防成本B大于損害PL，行為人不需承擔責任。但在某些領域外部性因素的存在，如環(huán)境污染、高度危險等，集體理性要求即使預防成本大于損害（即在均衡點A右側），也需要行為人投入預防成本，這就是所謂的“激勵相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學通過對外部性的社會成本的分析，調整企業(yè)和個人在社會中的活動，剖析和解釋侵權法的內在“激勵相容（incentive compatibility）”機制，促使使人們考慮到自己行為的外部效應，在滿足個人利益最大化的理性選擇基礎上達到集體理性最大化。

三、潛在利潤促成個人福利最大化

法律需求根源于主體期望獲取最大的潛在利潤。根據(jù)科斯定理，改變資源配置方式將更有效率，這說明，原有的制度安排存在“潛在利潤（Profit potential）”。科斯指出，法律需求產生的根本原因是法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結構之外的利潤內在化。主體之所以適用法律，也是因為適用的結果給他帶來的利益。

侵權法通過侵權損害賠償，量化了法律的潛在利潤，為當事人提供有效的激勵機制，使得法律主體能動的趨向于運用法律獲取邊際收益。在損害賠償中，如果行為人侵權損害賠償小于他從侵權行為中得到的利益，那么他違法收益反而得以最大化，侵權法就是在鼓勵違法；反之，如果侵權損害賠償大于他從侵權行為中得到的利益，依據(jù)法律成本——法律收益關系，理性人追求更利己的結果，損害賠償就促使他不去違法。如果行為人避免事故，將會產生一個利益，這個利益就等同于損害賠償，即所謂的“潛在利潤”。也就是說，損害賠償直觀展現(xiàn)了潛在利潤，是校正違法行為的刺激。為了說明這一潛在利潤的存在，我們將借助于數(shù)學圖表更直觀地展現(xiàn)出來。

加害人和受害人是明顯的博弈雙方，由圖4可知，當過錯責任上升時，損害賠償由點A1上升至A2，兩條曲線的差別反應了責任的加重程度。當侵權責任加重時，相同的過錯條件下（點F），加害人需要給付更多損害賠償，受害人則可獲得更多潛在救濟利潤，侵權責任通過風險分擔的提高，促使個人采取最優(yōu)的注意水平。

此外，侵權行為法的制度設計，主要涉及兩個基本利益的衡量：（1）被害人的權益保護；（2）加害人的行為自由。在權利保護和行為自由的博弈分析中，侵權法的一般責任采取了對個人自由的較小限制的原則，個人盡其必要的注意則可以自由活動，除非特別理由才承擔損害。侵權法一般原則為：對自己行為依過錯責任負責，對他人行為負責或依無過錯責任、過錯責任承擔責任為例外（表1），行為人不得不直面其行為的代價，侵權法把是否引起和承擔代價的選擇留給他們自己。

過錯責任通過界定行為自由、保護權利的范疇，在這兩個相互沖突的利益之間形成一種成本和收益的平衡，肯定了人的辨別是非的能力，尊重人自由選擇的能力，適應了人渴望獲得尊嚴、選擇自由的潛在利潤追求。

由于潛在利潤的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，侵權法通過規(guī)定損害賠償量化了潛在利潤，提供加害人造成可計量損失時法律上的救濟措施，為受害人提供更多救濟保護，并作為一種激勵機制促進個人福利，適應了個人追求自由的潛在利潤，從而實現(xiàn)帕累托最優(yōu)和社會效用最大化。

正是由于侵權法中存在交易成本、外部性因素以及潛在利潤，通過經濟學量化工具，交易成本的存在為侵權立法指明取舍標準，強化了個人責任意識，發(fā)揮損害預防功能；外部性因素的存在使得人們不得不去平衡個人利益與集體理性；潛在利潤的存在則適應個人選擇自由的潛在追求，促成社會效用最大化。與此同時，與傳統(tǒng)理論相比，經濟學還可以對傳統(tǒng)侵權責任理論不能做出完美解釋的復雜侵權責任，如對轉成責任、多方侵權責任、為救援責任等一些問題做出更令人滿意的解釋。

參考文獻：

[1] 理查德·A.波斯納.法律的經濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.

[2] 曼昆.經濟學原理：微觀經濟學分冊[M].梁小民，等，譯.北京：北京大學出版社，2009.

[3] 羅伯特·考特，托馬斯·尤頓.法和經濟學[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.論生產的制度結構[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

[5] 錢弘道.法律經濟學的理論基礎[J].法學研究，2002，（4）：3-17.

[6] 李婧.侵權法的經濟學分析[D].長春：吉林大學，2009.

[7] 羅伯特 D 考特，托馬斯 A 尤倫.法和經濟學[M].施少華，等，譯.上海：上海財經大學出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

[責任編輯 杜 娟]endprint

如圖3，基于個人理性，侵權責任要求在均衡量點A左側，預防成本B小于損害PL，預防有效率，不預防時行為人需承擔責任；在均衡點A右側，預防成本B大于損害PL，行為人不需承擔責任。但在某些領域外部性因素的存在，如環(huán)境污染、高度危險等，集體理性要求即使預防成本大于損害（即在均衡點A右側），也需要行為人投入預防成本，這就是所謂的“激勵相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學通過對外部性的社會成本的分析，調整企業(yè)和個人在社會中的活動，剖析和解釋侵權法的內在“激勵相容（incentive compatibility）”機制，促使使人們考慮到自己行為的外部效應，在滿足個人利益最大化的理性選擇基礎上達到集體理性最大化。

三、潛在利潤促成個人福利最大化

法律需求根源于主體期望獲取最大的潛在利潤。根據(jù)科斯定理，改變資源配置方式將更有效率，這說明，原有的制度安排存在“潛在利潤（Profit potential）”。科斯指出，法律需求產生的根本原因是法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結構之外的利潤內在化。主體之所以適用法律，也是因為適用的結果給他帶來的利益。

侵權法通過侵權損害賠償，量化了法律的潛在利潤，為當事人提供有效的激勵機制，使得法律主體能動的趨向于運用法律獲取邊際收益。在損害賠償中，如果行為人侵權損害賠償小于他從侵權行為中得到的利益，那么他違法收益反而得以最大化，侵權法就是在鼓勵違法；反之，如果侵權損害賠償大于他從侵權行為中得到的利益，依據(jù)法律成本——法律收益關系，理性人追求更利己的結果，損害賠償就促使他不去違法。如果行為人避免事故，將會產生一個利益，這個利益就等同于損害賠償，即所謂的“潛在利潤”。也就是說，損害賠償直觀展現(xiàn)了潛在利潤，是校正違法行為的刺激。為了說明這一潛在利潤的存在，我們將借助于數(shù)學圖表更直觀地展現(xiàn)出來。

加害人和受害人是明顯的博弈雙方，由圖4可知，當過錯責任上升時，損害賠償由點A1上升至A2，兩條曲線的差別反應了責任的加重程度。當侵權責任加重時，相同的過錯條件下（點F），加害人需要給付更多損害賠償，受害人則可獲得更多潛在救濟利潤，侵權責任通過風險分擔的提高，促使個人采取最優(yōu)的注意水平。

此外，侵權行為法的制度設計，主要涉及兩個基本利益的衡量：（1）被害人的權益保護；（2）加害人的行為自由。在權利保護和行為自由的博弈分析中，侵權法的一般責任采取了對個人自由的較小限制的原則，個人盡其必要的注意則可以自由活動，除非特別理由才承擔損害。侵權法一般原則為：對自己行為依過錯責任負責，對他人行為負責或依無過錯責任、過錯責任承擔責任為例外（表1），行為人不得不直面其行為的代價，侵權法把是否引起和承擔代價的選擇留給他們自己。

過錯責任通過界定行為自由、保護權利的范疇，在這兩個相互沖突的利益之間形成一種成本和收益的平衡，肯定了人的辨別是非的能力，尊重人自由選擇的能力，適應了人渴望獲得尊嚴、選擇自由的潛在利潤追求。

由于潛在利潤的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，侵權法通過規(guī)定損害賠償量化了潛在利潤，提供加害人造成可計量損失時法律上的救濟措施，為受害人提供更多救濟保護，并作為一種激勵機制促進個人福利，適應了個人追求自由的潛在利潤，從而實現(xiàn)帕累托最優(yōu)和社會效用最大化。

正是由于侵權法中存在交易成本、外部性因素以及潛在利潤，通過經濟學量化工具，交易成本的存在為侵權立法指明取舍標準，強化了個人責任意識，發(fā)揮損害預防功能；外部性因素的存在使得人們不得不去平衡個人利益與集體理性；潛在利潤的存在則適應個人選擇自由的潛在追求，促成社會效用最大化。與此同時，與傳統(tǒng)理論相比，經濟學還可以對傳統(tǒng)侵權責任理論不能做出完美解釋的復雜侵權責任，如對轉成責任、多方侵權責任、為救援責任等一些問題做出更令人滿意的解釋。

參考文獻：

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[2] 曼昆.經濟學原理：微觀經濟學分冊[M].梁小民，等，譯.北京：北京大學出版社，2009.

[3] 羅伯特·考特，托馬斯·尤頓.法和經濟學[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.論生產的制度結構[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

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[6] 李婧.侵權法的經濟學分析[D].長春：吉林大學，2009.

[7] 羅伯特 D 考特，托馬斯 A 尤倫.法和經濟學[M].施少華，等，譯.上海：上海財經大學出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

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如圖3，基于個人理性，侵權責任要求在均衡量點A左側，預防成本B小于損害PL，預防有效率，不預防時行為人需承擔責任；在均衡點A右側，預防成本B大于損害PL，行為人不需承擔責任。但在某些領域外部性因素的存在，如環(huán)境污染、高度危險等，集體理性要求即使預防成本大于損害（即在均衡點A右側），也需要行為人投入預防成本，這就是所謂的“激勵相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學通過對外部性的社會成本的分析，調整企業(yè)和個人在社會中的活動，剖析和解釋侵權法的內在“激勵相容（incentive compatibility）”機制，促使使人們考慮到自己行為的外部效應，在滿足個人利益最大化的理性選擇基礎上達到集體理性最大化。

三、潛在利潤促成個人福利最大化

法律需求根源于主體期望獲取最大的潛在利潤。根據(jù)科斯定理，改變資源配置方式將更有效率，這說明，原有的制度安排存在“潛在利潤（Profit potential）”?？扑怪赋?，法律需求產生的根本原因是法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結構之外的利潤內在化。主體之所以適用法律，也是因為適用的結果給他帶來的利益。

侵權法通過侵權損害賠償，量化了法律的潛在利潤，為當事人提供有效的激勵機制，使得法律主體能動的趨向于運用法律獲取邊際收益。在損害賠償中，如果行為人侵權損害賠償小于他從侵權行為中得到的利益，那么他違法收益反而得以最大化，侵權法就是在鼓勵違法；反之，如果侵權損害賠償大于他從侵權行為中得到的利益，依據(jù)法律成本——法律收益關系，理性人追求更利己的結果，損害賠償就促使他不去違法。如果行為人避免事故，將會產生一個利益，這個利益就等同于損害賠償，即所謂的“潛在利潤”。也就是說，損害賠償直觀展現(xiàn)了潛在利潤，是校正違法行為的刺激。為了說明這一潛在利潤的存在，我們將借助于數(shù)學圖表更直觀地展現(xiàn)出來。

加害人和受害人是明顯的博弈雙方，由圖4可知，當過錯責任上升時，損害賠償由點A1上升至A2，兩條曲線的差別反應了責任的加重程度。當侵權責任加重時，相同的過錯條件下（點F），加害人需要給付更多損害賠償，受害人則可獲得更多潛在救濟利潤，侵權責任通過風險分擔的提高，促使個人采取最優(yōu)的注意水平。

此外，侵權行為法的制度設計，主要涉及兩個基本利益的衡量：（1）被害人的權益保護；（2）加害人的行為自由。在權利保護和行為自由的博弈分析中，侵權法的一般責任采取了對個人自由的較小限制的原則，個人盡其必要的注意則可以自由活動，除非特別理由才承擔損害。侵權法一般原則為：對自己行為依過錯責任負責，對他人行為負責或依無過錯責任、過錯責任承擔責任為例外（表1），行為人不得不直面其行為的代價，侵權法把是否引起和承擔代價的選擇留給他們自己。

過錯責任通過界定行為自由、保護權利的范疇，在這兩個相互沖突的利益之間形成一種成本和收益的平衡，肯定了人的辨別是非的能力，尊重人自由選擇的能力，適應了人渴望獲得尊嚴、選擇自由的潛在利潤追求。

由于潛在利潤的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，侵權法通過規(guī)定損害賠償量化了潛在利潤，提供加害人造成可計量損失時法律上的救濟措施，為受害人提供更多救濟保護，并作為一種激勵機制促進個人福利，適應了個人追求自由的潛在利潤，從而實現(xiàn)帕累托最優(yōu)和社會效用最大化。

正是由于侵權法中存在交易成本、外部性因素以及潛在利潤，通過經濟學量化工具，交易成本的存在為侵權立法指明取舍標準，強化了個人責任意識，發(fā)揮損害預防功能；外部性因素的存在使得人們不得不去平衡個人利益與集體理性；潛在利潤的存在則適應個人選擇自由的潛在追求，促成社會效用最大化。與此同時，與傳統(tǒng)理論相比，經濟學還可以對傳統(tǒng)侵權責任理論不能做出完美解釋的復雜侵權責任，如對轉成責任、多方侵權責任、為救援責任等一些問題做出更令人滿意的解釋。

參考文獻：

[1] 理查德·A.波斯納.法律的經濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.

[2] 曼昆.經濟學原理：微觀經濟學分冊[M].梁小民，等，譯.北京：北京大學出版社，2009.

[3] 羅伯特·考特，托馬斯·尤頓.法和經濟學[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.論生產的制度結構[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

[5] 錢弘道.法律經濟學的理論基礎[J].法學研究，2002，（4）：3-17.

[6] 李婧.侵權法的經濟學分析[D].長春：吉林大學，2009.

[7] 羅伯特 D 考特，托馬斯 A 尤倫.法和經濟學[M].施少華，等，譯.上海：上海財經大學出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

[責任編輯 杜 娟]endprint