林貴文++朱建華

摘 要：

嫖宿幼女罪保護(hù)的并非“社會(huì)善良風(fēng)俗”、“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念或者“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序等社會(huì)法益，也不宜界定為“身心健康”或者“健全人格養(yǎng)成”等個(gè)人法益。從本罪應(yīng)然的立法目的考量，應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)的法益界定為“性生理、心理的健全成長權(quán)”，而且，嫖宿幼女這一客觀的行為模式也不足以導(dǎo)致對(duì)其需要單獨(dú)制罪，因此，應(yīng)當(dāng)將本罪回歸由奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)考慮到新舊法之間的銜接以及幼女賣淫的特殊動(dòng)態(tài)，建議在強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中增設(shè)對(duì)嫖宿幼女行為的相應(yīng)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；保護(hù)法益；社會(huì)法益；個(gè)人法益；性生理心理健全成長權(quán)

中圖分類號(hào)：DF624

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.08

一、問題的源起與研究思路

自2008年貴州“習(xí)水案”以來，關(guān)于嫖宿幼女罪是否應(yīng)當(dāng)廢除，民間和學(xué)界一直沸沸揚(yáng)揚(yáng)、爭論不休。民間基本上一邊倒地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除，學(xué)術(shù)界則出現(xiàn)保留論和廢除論兩種截然不同的觀點(diǎn)。廢除論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本罪按照奸淫幼女型強(qiáng)奸罪（以下簡稱強(qiáng)奸罪）或者猥褻兒童罪來處理。

筆者認(rèn)為，本罪的設(shè)置是否合理，或者是否應(yīng)當(dāng)將其納入強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中進(jìn)行規(guī)制，取決于本罪的不法本質(zhì)是否具有獨(dú)特性。不法本質(zhì)包含保護(hù)法益和行為結(jié)構(gòu)，且前者更具有價(jià)值內(nèi)核的意義。因?yàn)榉ㄒ媸切淌铝⒎ǖ闹匾鶕?jù)，決定著侵害法益的行為是否應(yīng)當(dāng)入罪以及如何入罪。同時(shí)，法益也是解釋和適用刑事不法構(gòu)成要件不可或缺的指標(biāo)，唯有通過不法構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益，才能妥適而明確地解釋不法構(gòu)成要件，才能無誤地把握不法構(gòu)成要件本身所要掌握的犯罪行為，精確地界定出各個(gè)不相同的單一構(gòu)成要件彼此間的界限[1]。立法者對(duì)于不同的法益，往往

規(guī)定不同的罪名進(jìn)行保護(hù)；對(duì)于相同的法益，如果行為樣態(tài)存在差異，考慮到罪刑法定的明確性要求，也多數(shù)設(shè)置不同的罪名進(jìn)行保護(hù)。例如盜竊罪和詐騙罪之間的保護(hù)法益都是財(cái)產(chǎn)法益，但是二者的客觀行為樣態(tài)具有互相難以取代的特殊性，為了滿足明確性的要求，刑法分別予以犯罪化。因此，考量嫖宿幼女罪是否合理，首先應(yīng)當(dāng)明確嫖宿幼女的保護(hù)法益究竟是什么？如果認(rèn)為嫖宿幼女行為入罪所要保護(hù)的法益和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪是一致的，那么應(yīng)當(dāng)考量的第二個(gè)因素是本罪的客觀行為樣態(tài)是否具有特殊性，以至于是否需要單獨(dú)立法，否則可能會(huì)影響罪刑法定主義的明確性。反之，如果所要保護(hù)的法益和強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的保護(hù)法益有區(qū)別，則分別犯罪化也就順理成章。因此，只有從保護(hù)法益的角度考慮，方能真正厘清嫖宿幼女罪存廢的問題，這也是本文的研究進(jìn)路和基本立場。

當(dāng)前，學(xué)界對(duì)于嫖宿幼女罪保護(hù)的法益的界定，主要有如下不同的觀點(diǎn)：

一是權(quán)威教科書的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是復(fù)雜法益，包括社會(huì)主義道德風(fēng)尚（社會(huì)善良風(fēng)俗）和幼女身心健康，前者是主要法益，后者是次要法益[2]；二是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是幼女的身心健康及作為社會(huì)風(fēng)尚內(nèi)容的幼女的性的純潔性兩種法益[3]；三是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序和“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念[4]；四是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是幼女社會(huì)健康人格的養(yǎng)成，具體的是指避免幼女習(xí)慣于通過出賣肉體滿足物質(zhì)需求的生活方式[5]。上述的觀點(diǎn)大致可分為三類，第一類是認(rèn)為本罪保護(hù)法益除了社會(huì)法益之外還包括幼女的人身權(quán)利，無論是表述為“身心健康”還是“幼女的性的純潔性”，第一、二種觀點(diǎn)屬于這一類；第二類是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是純粹的社會(huì)法益，即第三種觀點(diǎn)；第三類是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是純粹的幼女的人身權(quán)益，第四種觀點(diǎn)也屬于此類。

筆者認(rèn)為，將本罪的保護(hù)法益或者是主要法益界定為某種社會(huì)法益，即某種觀念或者秩序，無疑是符合體系解釋的基本原則的，即本罪首先是有關(guān)妨害社會(huì)管理秩序的犯罪。將本罪的保護(hù)法益界定為幼女的人身權(quán)益也許是基于和強(qiáng)奸罪的關(guān)聯(lián)性等方面的考量。然是否恰當(dāng)，以下一一討論。

[HS（4] [HTH]

二、 社會(huì)法益之否定：所謂的“社會(huì)善良風(fēng)俗”與“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念等

筆者認(rèn)為，將本罪的保護(hù)法益或者主要法益界定為某種社會(huì)法益，即某種觀念或者秩序，無疑是符合體系解釋的基本原則的，即本罪首先是有關(guān)“妨害社會(huì)管理秩序”的犯罪。但是，將本罪的保護(hù)法益界定為“社會(huì)善良風(fēng)俗”或者“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)秩序，以及所謂的“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，存在不少值得推敲的地方。

（一）解釋論上的困境：難以實(shí)現(xiàn)法益的機(jī)能

一是前后矛盾，難以實(shí)現(xiàn)法益的解釋論機(jī)能。即這一“社會(huì)善良風(fēng)俗”究竟是什么？是否是不能和幼女進(jìn)行性接觸的社會(huì)道德規(guī)范？如果是，那么與幼女性交或者猥褻都屬于該道德規(guī)范禁止之列，但是論者卻又認(rèn)為，本罪的客觀行為僅僅是與幼女性交的行為 [2]，顯然自相矛盾。如果界定為包含猥褻行為，則難以協(xié)調(diào)和猥褻兒童罪之間的關(guān)系，即如果存在支付對(duì)價(jià)的猥褻行為，法定刑為5年以上15年以下有期徒刑，如果沒有支付對(duì)價(jià)，則處5年以下有期徒刑或者拘役，難道支付對(duì)價(jià)會(huì)導(dǎo)致猥褻行為的社會(huì)危害性發(fā)生如此大的差距？支付對(duì)價(jià)是因?yàn)槭裁丛蛉绱嗽馐芰⒎ㄕ叩南訍?？這種法定刑不均衡的現(xiàn)象在將本罪的保護(hù)法益界定為“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序和“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念的時(shí)候也同樣存在。（參見：勞東燕強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪關(guān)系新論[J].清華法學(xué)，2011，（2）：35）況且，社會(huì)善良風(fēng)俗說到底是道德的范疇，屬于人類社會(huì)規(guī)范的一種。如果我們認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)善良風(fēng)俗，也就意味著刑法這一社會(huì)規(guī)范的目的在于維護(hù)善良風(fēng)俗這一社會(huì)規(guī)范，等于說是以社會(huì)規(guī)范維護(hù)社會(huì)規(guī)范，根本無法言說立法的目的以及立法的正當(dāng)性

也許有人認(rèn)為保護(hù)社會(huì)善良風(fēng)俗本身就是立法的正當(dāng)性體現(xiàn)，但是對(duì)于善良風(fēng)俗為何需要以刑法進(jìn)行保護(hù)，以善良風(fēng)俗作為社會(huì)的保護(hù)法益是否恰當(dāng)，詳見后述。

，從而對(duì)于構(gòu)成要件的解釋也就失去了依據(jù)。

二是外延不清，難以實(shí)現(xiàn)法益的分類機(jī)能?！吧鐣?huì)善良風(fēng)俗”或者“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念范圍很廣，就本罪而言，如果認(rèn)為這一“社會(huì)善良風(fēng)俗”或者“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念具體是指不得與幼女發(fā)生性接觸的社會(huì)禁忌，那么，強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪是否也屬于

侵害這一社會(huì)善良風(fēng)俗或者社會(huì)觀念？如果是，那么二者的保護(hù)法益就不存在區(qū)別，正如前述，需要單獨(dú)定罪可能是因?yàn)槎呖陀^行為樣態(tài)方面的差異，基于罪刑法定主義的需要而必須單獨(dú)定罪。而正如后述，性交易行為本身這一行為樣態(tài)不足以使本罪需要與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪分別制罪。因此，本罪和強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪之間的區(qū)別究竟在何處？持該種法益觀論者顯然難以言明。

三是內(nèi)涵不明，無法實(shí)現(xiàn)法益的違法性評(píng)價(jià)機(jī)能。所謂的“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，其實(shí)和“社會(huì)善良風(fēng)俗”是一體兩面的關(guān)系，其仍然可以歸屬于社會(huì)道德規(guī)范的范疇，即“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念無非是一種道德規(guī)范的表現(xiàn)而已。詳言之，幼女由于身體發(fā)育尚未成熟而不適于生殖，故不符合生物的生殖適合性的要求，因此，絕大多數(shù)人對(duì)于以幼女為對(duì)象的性行為或者“性想象”，會(huì)產(chǎn)生一種莫名的嫌惡感，然后透過這種集體情緒的投射，披上道德色彩的外衣，形成與幼女發(fā)生性關(guān)系的道德禁忌，即為“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，或曰社會(huì)道德規(guī)范。對(duì)這種社會(huì)規(guī)范的違反，可能會(huì)引發(fā)民眾對(duì)于固有道德秩序被破壞的不安與反感。這種民眾的負(fù)面反應(yīng)是社會(huì)道德規(guī)范被違反后的“集體無意識(shí)”的反射情緒，如果經(jīng)由刑法來保護(hù)這種“集體無意識(shí)”的反射情緒，顯然是希望借由刑法實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)道德觀感的指導(dǎo)與維護(hù)，是否恰當(dāng)，值得商榷?？傊瑢?duì)于社會(huì)規(guī)范或者說某種社會(huì)觀念的違反并不能直接說明其究竟破壞了何種利益狀態(tài)，因此，只有透過所謂的某種社會(huì)觀念或者所謂的善良風(fēng)俗背后所要保護(hù)的個(gè)人利益是否遭受侵害，或者對(duì)于利益產(chǎn)生的危險(xiǎn)，我們才能準(zhǔn)確判斷行為和法益破壞狀態(tài)之間的關(guān)系，從而確定行為的不法內(nèi)涵。

（二）立法目的的背離：“賣淫幼女”與“良家幼女”之區(qū)分

將本罪的保護(hù)法益界定為 “社會(huì)善良風(fēng)俗”或者“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)秩序等社會(huì)法益，將意味著本罪主要保護(hù)的并非幼女的人身權(quán)益，而是“社會(huì)善良風(fēng)俗”這一社會(huì)法益 “禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序就其本質(zhì)而言和“社會(huì)善良風(fēng)俗”之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只不過是論述的角度不同而已。，顯然其理論的預(yù)設(shè)是 “賣淫幼女”和“良家婦女”的區(qū)別，昭示著譴責(zé)被害人的傾向，明顯嚴(yán)重背離對(duì)幼女特殊保護(hù)的價(jià)值訴求，違背保護(hù)幼女的應(yīng)然立法原旨。

首先，“賣淫幼女”和“良家婦女”的區(qū)別體現(xiàn)立法側(cè)重對(duì)行為人權(quán)利的保障而忽視對(duì)幼女權(quán)益的保護(hù)。盡管對(duì)于本罪的立法目的，從現(xiàn)有的文獻(xiàn)我們無從真正地考量，學(xué)界有學(xué)者

認(rèn)為本罪的立法意圖可能有兩種理解：其一是“保護(hù)論”，即認(rèn)為本罪的設(shè)立是為了更好地保護(hù)幼女的身心健康。因?yàn)椤版嗡抻着男袨闃O大地?fù)p害了幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對(duì)幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被傳染上性病貽害終生。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿14周歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪?！盵6]其二是“區(qū)別論”，即認(rèn)為本罪的設(shè)立是為了區(qū)別于強(qiáng)奸罪，因?yàn)楸咀锏谋Ｗo(hù)對(duì)象是賣淫的幼女，不同于強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）中的幼女。正如有學(xué)者所言，“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可。但在刑法修訂中，考慮到嫖宿幼女行為的特殊性，故將其規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名?！盵7]顯然“區(qū)別論”才是嫖宿幼女罪增設(shè)的真正理由。至于上述“保護(hù)論”的觀點(diǎn)也只是認(rèn)為相對(duì)于普通賣淫嫖娼不是犯罪，增設(shè)本罪是顯示對(duì)幼女的保護(hù)，和所謂的“區(qū)別論”實(shí)際上是一體兩面的關(guān)系，只是角度不同而已。正如高銘暄教授所言，“普通嫖娼雖不合法，但并不以犯罪論處，將嫖宿幼女從嫖娼行為區(qū)別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱?！盵8]可見，當(dāng)時(shí)增設(shè)本罪的主要出發(fā)點(diǎn)并不是為了保護(hù)幼女的權(quán)利，例如高銘暄教授在回憶當(dāng)時(shí)的立法過程時(shí)曾言，“后來考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害人相比，二者是有一定區(qū)別的，對(duì)嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)?！盵9]陳興良教授更是認(rèn)為，“在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿甚至是在幼女主動(dòng)糾纏的情況下進(jìn)行的。換言之，犯罪行為的實(shí)施，被害幼女本人也有一定的過錯(cuò)。相比而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對(duì)于嫖宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡的刑法原則?！盵10]上述學(xué)者的論述已經(jīng)準(zhǔn)確無誤地告訴我們，嫖宿幼女單獨(dú)定罪的原因是立法者認(rèn)為賣淫幼女和強(qiáng)奸罪中的幼女不同，其本身也有一定的過錯(cuò)，本罪的設(shè)立就是為了區(qū)別“賣淫幼女”和“良家幼女”，從而實(shí)現(xiàn)所謂的罪刑均衡。由此可見，本罪的設(shè)置更主要的是對(duì)于行為人權(quán)利的保障，而忽視對(duì)幼女權(quán)益的保護(hù)。在實(shí)踐中最主要的體現(xiàn)是對(duì)幼女的標(biāo)簽效應(yīng)以及產(chǎn)生另一個(gè)罪刑不均衡，即認(rèn)為本罪的保護(hù)法益首先是“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)秩序，這將意味著本罪的保護(hù)對(duì)象是賣淫的幼女而非幼女，那么對(duì)于賣淫的幼女是否因?yàn)槌蔀榉梁︼L(fēng)化的事實(shí)違法者而應(yīng)當(dāng)和成年女性賣淫一樣被取締？如果貫徹論者的邏輯的一貫性，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的。如果這樣，那么她們本身作為被害人的角色是否值得質(zhì)疑？嫖宿行為的可罰性是否應(yīng)當(dāng)有所降低？至少應(yīng)當(dāng)?shù)陀趶?qiáng)奸罪，而不是現(xiàn)在的法定刑配置。

排除加重刑罰的情節(jié)，強(qiáng)奸罪的法定刑為3-10年有期徒刑，嫖宿幼女罪的法定刑為5-15年有期徒刑，顯然后者重于前者。但是，如此一來，這些賣淫的幼女可能為社會(huì)所拋棄，即使行為人獲得了應(yīng)有的懲治，其產(chǎn)生的結(jié)果將會(huì)是被害幼女背負(fù)著賣淫的標(biāo)簽，在被社會(huì)、學(xué)校甚至是家庭排擠的情況下，可能因此而重操舊業(yè)。對(duì)此，我國臺(tái)灣地區(qū)“反對(duì)雛妓運(yùn)動(dòng)”的經(jīng)歷值得我們反思。我國臺(tái)灣地區(qū)的“反雛妓運(yùn)動(dòng)”于1987年1月10日拉開帷幕，其原本是救助被狠心的父母押賣到私娼寮的山區(qū)少女，但是該運(yùn)動(dòng)首先是將這些被迫賣淫的少女界定為“雛妓”，警政機(jī)關(guān)也因此將這些少女認(rèn)定為是“少年事件處理法”中“經(jīng)常出入不當(dāng)場所”的少年虞犯，防治的重點(diǎn)也放在對(duì)她們進(jìn)行性病防治、行為矯治及心理重建之上，忽視其作為被害人的福利保護(hù)需求。警政機(jī)關(guān)將這些賣淫的少女當(dāng)成妨害風(fēng)化之行為者進(jìn)行處理最終導(dǎo)致其背負(fù)“雛妓”的污名與烙印而重返舊業(yè) [11]。由此可見，賣淫的幼女重操舊業(yè)并非單純起因于從事賣淫的經(jīng)歷產(chǎn)生的不良影響的結(jié)果，對(duì)于賣淫幼女的社會(huì)處置，他人的眼光等因素都可能導(dǎo)致被害幼女無路可逃而重操舊業(yè)。如此一來，所謂的“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念是否有名實(shí)不符的嫌疑？

其次，“賣淫幼女”和“良家幼女”的區(qū)分將產(chǎn)生一個(gè)不可欲的結(jié)果，即違背了普通民眾的價(jià)值情感，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人應(yīng)有的社會(huì)譴責(zé)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女應(yīng)有的保護(hù)。眾所周知，對(duì)于犯罪的懲罰與譴責(zé)除了國家通過刑罰的執(zhí)行之外，社會(huì)的譴責(zé)也是對(duì)犯罪分子的懲罰 [12]，即社會(huì)通過對(duì)犯罪的否定評(píng)價(jià)而表達(dá)對(duì)犯罪分子的嫌惡，這種社會(huì)道德準(zhǔn)則產(chǎn)生的輿論壓力將使他們發(fā)現(xiàn)，要在其所置身的群體中做一個(gè)自尊的成員是很困難的[13]。特別是在我國這樣的“熟人社會(huì)”，加上發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)造就信息快速流通，這種社會(huì)的否定評(píng)價(jià)對(duì)于犯罪分子及其家庭成員而言，是鋪天蓋地、如影隨形的。而罪名是對(duì)行為類型的概括與界定，是承擔(dān)社會(huì)否定評(píng)價(jià)的直接載體，體現(xiàn)國家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)，民眾也經(jīng)由罪名了解犯罪行為的大致情況，并對(duì)其進(jìn)行類型化的考量和價(jià)值判斷，以判斷對(duì)行為進(jìn)行譴責(zé)的程度。因此，罪名不僅傳遞出犯罪的信息，也承載著社會(huì)對(duì)犯罪人的譴責(zé)[12]。對(duì)于“嫖娼”和“強(qiáng)奸”，社會(huì)的否定評(píng)價(jià)是不同的。前者屬于個(gè)人生活作風(fēng)的問題，充其量就是個(gè)違法行為；而后者則被認(rèn)為是一種嚴(yán)重的犯罪，是為世人所不齒的罪行。相應(yīng)地，社會(huì)對(duì)于作為行為人的“嫖客”和“強(qiáng)奸犯”的譴責(zé)程度也決然不同，“強(qiáng)奸犯”是連“犯罪界”都為之不齒的人，特別是在中國這個(gè)熟人社會(huì)，犯下如此令人惡心的丑行，他們感覺難以面對(duì)自己的親人和朋友[14]。相反，社會(huì)對(duì)于“嫖客”則不會(huì)有如此強(qiáng)烈的負(fù)面評(píng)價(jià)，充其量只會(huì)認(rèn)為他們的道德感存在問題?？梢姡袨槭潜徽J(rèn)定為強(qiáng)奸罪還是嫖宿幼女罪，民眾對(duì)于行為人的譴責(zé)程度顯然天差地別。例如貴州“習(xí)水案”后顯示：幼女賣淫在某些地方已經(jīng)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；嗡蕖皩W(xué)生妹”成為一種時(shí)尚，甚至被當(dāng)成招待外地客人的方式[15]。原因就在于嫖宿幼女在民眾眼里就是嫖娼，既然是嫖娼，在道德感方面就較可以接受。

從我國當(dāng)前各地?zé)o所不在的各式各樣燈紅酒綠的色情場所的現(xiàn)實(shí)可見，對(duì)于色情行業(yè)民眾的認(rèn)同感在逐步上升。換言之，罪名具有的標(biāo)簽效應(yīng)在嫖宿幼女罪上表現(xiàn)出了極大的錯(cuò)覺，即本應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的幼女卻被貼上“賣淫女”的標(biāo)簽而成為社會(huì)拋棄的對(duì)象；相反，本應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)烈譴責(zé)的行為人卻逃離“強(qiáng)奸犯”的標(biāo)簽而成為“風(fēng)流”的“嫖客”。社會(huì)道德的譴責(zé)顯示出如此的錯(cuò)位效應(yīng)，明顯違背民眾的普遍價(jià)值情感。這樣的立法指導(dǎo)思想實(shí)際上是“把兒童立法等同于兒童犯罪的法律”[16]。也許有人會(huì)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪不是也將幼女貼上賣淫女的標(biāo)簽嗎？但是為何該罪沒有引發(fā)輿論如此大的反應(yīng)，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)方面的原因：一是既然是強(qiáng)迫，就意味著幼女是不愿意的，因此，民眾的標(biāo)簽意識(shí)會(huì)降低，換言之，這時(shí)候的幼女是被害人；二是強(qiáng)迫賣淫罪中強(qiáng)迫幼女賣淫是一個(gè)加重情節(jié)，法定刑滿足了民眾的處罰情感。

再次，“賣淫幼女”的標(biāo)簽埋下的一個(gè)預(yù)設(shè)是幼女自身存在一定的過錯(cuò)，將其排除在保護(hù)范圍之外。但是被害人存在過錯(cuò)是以被害人具有自由意志為前提的，無論從哪個(gè)角度講，幼女對(duì)于賣淫都不具有自由選擇的意志自由，即使其是主動(dòng)招嫖，“畢竟她們還是孩子，還不懂事”，她們又何罪之有？為何不惜以讓幼女背上賣淫女的標(biāo)簽實(shí)現(xiàn)所謂的人權(quán)保障，滿足所謂的罪刑均衡？我們也許責(zé)怪于金錢讓幼女如此的“墮落”，然而在當(dāng)今社會(huì)，成人世界中無原則的追逐私利無所不在，基本上體現(xiàn)了絕對(duì)的自我名利導(dǎo)向的特征

2013年12月，根據(jù)媒體報(bào)道，法國市場調(diào)查公司益普索（Ipsos）針對(duì)全球20個(gè)國家的一場調(diào)查顯示：在以財(cái)富來衡量成功方面，中國受訪者名列榜首，認(rèn)同這一觀念的人數(shù)比例高達(dá)71%，是世界平均水平的兩倍多。（參見：石破中國人為什么最現(xiàn)實(shí)[J]南風(fēng)窗，2014，（1）：8），這樣的社會(huì)風(fēng)氣難道對(duì)幼女的價(jià)值觀念就沒有絲毫的影響？更不用說她們可能迫于社會(huì)的冷漠、家庭的破裂、經(jīng)濟(jì)的困境、教育的缺失等原因而跌入賣淫的火坑，此時(shí)，該受譴責(zé)的應(yīng)該是社會(huì)、是學(xué)校、是她們的監(jiān)護(hù)人，而不是她們[17]。

最后，區(qū)分“賣淫幼女”和“良家婦女”并不符合國際公約對(duì)兒童保護(hù)的條約義務(wù)的要求。根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》對(duì)“兒童賣淫”（child prostitution）的定義，“兒童賣淫”指“為了報(bào)酬或者出于任何其他形式的考慮而在性活動(dòng)中利用兒童?！笨梢?，“兒童賣淫”是指“利用兒童賣淫”，兒童是賣淫的受害人和權(quán)利遭受侵害的被剝削者。

總之，保護(hù)幼女是國際社會(huì)的普遍共識(shí)，業(yè)已成為世界各國和地區(qū)的一項(xiàng)基本公共政策。保護(hù)幼女也是人類社會(huì)“幼吾幼以及人之幼”的基本價(jià)值情感和同情弱者的群體性意識(shí)的必然訴求。如果說是立法者有意將賣淫的幼女遭受的性侵害和其他幼女遭受的性侵害作區(qū)別的話，那么當(dāng)這種立法意圖和對(duì)幼女應(yīng)當(dāng)同等保護(hù)的民俗信仰和社會(huì)生活習(xí)慣相沖突時(shí)，則法律不是在調(diào)解社會(huì)沖突，相反可能產(chǎn)生新的社會(huì)矛盾[18]。而且即使幼女是自愿賣淫的，他們本質(zhì)上仍然是性剝削的受害者。即使她們的形象慢慢地轉(zhuǎn)變?yōu)殡x經(jīng)叛道、行為乖張的壞孩子，但她們畢竟是尚未成熟而沒有性自決能力的個(gè)體，故社會(huì)不應(yīng)當(dāng)給她們貼上“價(jià)值觀與行為偏差”的標(biāo)簽而將其劃入另類。顯然，主張本罪的保護(hù)法益主要是社會(huì)法益者，都將無疑落入“賣淫幼女”和“良家幼女”區(qū)別對(duì)待的尷尬。

（三）前提假定的吊詭：“賣淫幼女”具有性行為的同意能力

肯認(rèn)本罪的保護(hù)法益是純粹的社會(huì)法益，即“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序和“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，必然要求幼女的人身權(quán)益不是本罪的保護(hù)內(nèi)容，由此進(jìn)一步需要獲取的一個(gè)鋪墊是“賣淫幼女”具有性行為的同意能力。即論者的思路是認(rèn)為賣淫幼女具有同意能力，那就應(yīng)當(dāng)肯定她的性表達(dá)權(quán)，因此本罪的保護(hù)法益并非賣淫幼女的性自主權(quán)，“賣淫幼女”也不是本罪的保護(hù)對(duì)象，由此得出本罪保護(hù)的是一種社會(huì)觀念。然而這樣的邏輯論證將產(chǎn)生如下幾個(gè)吊詭的問題：

一是如此一來，本罪在不保護(hù)“賣淫幼女”和普通的賣淫嫖娼層面就沒什么區(qū)別了，只是一個(gè)是“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，另一個(gè)是“不得以身體換取物質(zhì)利益”的社會(huì)善良風(fēng)俗。但是為何前者的法定刑是5年以上15年以下，后者則屬于非犯罪行為？“難道僅僅是為了所謂的保護(hù)幼女的觀念，就值得動(dòng)用如此之重的刑罰，甚至不惜采取比故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等公認(rèn)的嚴(yán)重暴力犯罪更為嚴(yán)厲的起點(diǎn)刑？”[17]36

二是由于“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序并非本罪成罪的理由，重點(diǎn)是“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，既然如此，為何不將本罪的保護(hù)法益直接界定為幼女的某種人身權(quán)益？難道社會(huì)觀念就比幼女的人身權(quán)益更為重要？或者說幼女的人身權(quán)益需要透過對(duì)社會(huì)觀念的保護(hù)來獲得保障？更為重要的是既然本罪不以保護(hù)賣淫的幼女為依歸，那么所謂的“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念所針對(duì)的究竟是什么樣的幼女？當(dāng)然是沒有賣淫的幼女，即威懾潛在的犯罪人不要以金錢換取“良家幼女”的性行為。也就是說，對(duì)“嫖宿幼女”的處罰正是透過“賣淫幼女”實(shí)現(xiàn)對(duì)“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念的保護(hù)。而且明白無誤地告訴我們，當(dāng)幼女一從事賣淫，就不屬于法律保護(hù)的對(duì)象，而成為保護(hù)“良家幼女”的工具，這顯然違背保護(hù)幼女的公共政策和保障人權(quán)的法治訴求。

三是從上述討論可知，幼女一從事賣淫就不屬于本罪的保護(hù)對(duì)象，可見問題的核心是性交易本身，換言之，性交易本身讓幼女在法律保護(hù)的層面上“跌了身價(jià)”，那為何性交易本身對(duì)幼女產(chǎn)生如此大的傷害以至于法律對(duì)其另眼相看？論者均未言明。

四是論者認(rèn)為對(duì)于幼女是否具有性行為的同意能力應(yīng)當(dāng)具體判斷，而不能做一刀切式的操作?！叭绻着拇_不是出于一時(shí)性的好奇，也不是被欺騙、被脅迫或者被誘惑，而是對(duì)以身體換取金錢的性交易本身有非常清楚的認(rèn)識(shí)，也明白和理解性行為本身的性質(zhì)、意義和后果，其在夜總會(huì)或洗浴中心等色情場所長期從事性交易，足以表明她是以賣淫為業(yè)或具有‘賣淫習(xí)性，就可以認(rèn)為其在性交易問題上已經(jīng)具有同意能力，可將其認(rèn)定為‘賣淫幼女?！盵4]149論者在詮釋“已滿14周歲未滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”這一涉及“兩小無猜”的司法解釋時(shí)，認(rèn)為上述的情形中的幼女被視為具備性行為同意能力的個(gè)體，其同意有效[4]149。但是，該種結(jié)論存在以下幾個(gè)問題：

首先，論者認(rèn)為認(rèn)定賣淫幼女具有性行為的同意能力應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素，其一是幼女對(duì)性交易本身有清楚的認(rèn)識(shí)，理解性行為的性質(zhì)和意義；其二是幼女在色情場所長期從事賣淫活動(dòng)[4]149。那么如何認(rèn)定幼女理解性行為的性質(zhì)和意義？按照論者的觀點(diǎn)，似乎是因?yàn)橛着L期在色情場所從事色情業(yè)活動(dòng)，即只要幼女長期在色情場所從事色情業(yè)活動(dòng)就可以認(rèn)定幼女理解性行為的性質(zhì)和意義，具有性行為的同意能力。那么究竟是色情場所的浸淫，還是性交易本身，或是性行為導(dǎo)致幼女對(duì)性行為的性質(zhì)和意義具有認(rèn)識(shí)？但是這些要素似乎只能讓幼女理解性行為和獲取金錢之間的關(guān)系，對(duì)性行為的社會(huì)意義的理解恐怕沒有多大的幫助。如果長期在色情場所從事性交易活動(dòng)，更是對(duì)幼女心靈的一種綁架，何來對(duì)性行為的社會(huì)意義有較之一般幼女更深的認(rèn)識(shí)？如果有認(rèn)識(shí)，那也可能是偏執(zhí)的認(rèn)識(shí)。而且實(shí)踐中，這些色情場所的管理人員出于管理需要，也必然對(duì)性行為的社會(huì)意義進(jìn)行歪曲的詮釋，并灌輸給賣淫的幼女。

如果認(rèn)為是較多的性經(jīng)歷導(dǎo)致賣淫幼女對(duì)性行為的社會(huì)意義具有認(rèn)識(shí)，那就更加荒謬了，是否可以推論只要幼女有較多的性經(jīng)歷，不管是否是賣淫都對(duì)性行為具有認(rèn)識(shí)，那么，對(duì)于其他與幼女發(fā)生性交的情形，是否也要個(gè)案認(rèn)定幼女是否有過較多的性經(jīng)歷？由此將產(chǎn)生一個(gè)不可理解的問題，設(shè)定本罪究竟是在保護(hù)幼女？還是在保護(hù)沒有較多性經(jīng)歷的幼女？難道幼女有較多的性經(jīng)歷就成為刑法不予保護(hù)的原因？幼女有過性經(jīng)歷充其量只能說其性羞恥感可能較弱，至于其他，可能難以得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。由此可見，幼女長期從事色情行業(yè)就一定理解性行為的性質(zhì)和意義的結(jié)論缺乏客觀的根據(jù)，充其量只是一種看似理所當(dāng)然的直覺。長期從事色情行業(yè)也許會(huì)讓幼女更加理解性行為的生理意義，但不見得理解性行為的社會(huì)意義。而后者才是對(duì)幼女巨大的傷害。正如有學(xué)者所言，“抗拒‘性接觸這樣的動(dòng)作和因理解‘性接觸的意義而抗拒‘性接觸這樣的動(dòng)作并非一事。”[19]

其次，至于認(rèn)為“兩小無猜”型奸淫幼女不按照犯罪處理也不能得出是因?yàn)橛着哂型饽芰Φ慕Y(jié)論，相反可能在邏輯上存在問題。例如如果已滿14周歲未滿16周歲的人長期或者多次與同一個(gè)幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)嚴(yán)重的，按照該司法解釋則構(gòu)成強(qiáng)奸罪按照司法解釋的觀點(diǎn)，“兩小無猜”型的奸淫幼女不構(gòu)成強(qiáng)奸罪應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：偶爾發(fā)生性關(guān)系、情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果。，但是論者認(rèn)為“兩小無猜”中偶爾發(fā)生性關(guān)系不認(rèn)為是犯罪是因?yàn)橛着畬?duì)性行為具有認(rèn)識(shí)能力。難道偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系會(huì)導(dǎo)致幼女對(duì)性行為的性質(zhì)和意義具有認(rèn)識(shí)，多次與幼女發(fā)生性關(guān)系反而導(dǎo)致其對(duì)性行為的性質(zhì)和意義的理解消失？而且為何未滿16周歲者與幼女談個(gè)戀愛就突然間讓幼女理解性行為的性質(zhì)和社會(huì)意義，看來論者真是高估了未成年人談戀愛的功效，果真如論者所言，那干脆各個(gè)中學(xué)大力鼓勵(lì)中學(xué)生談戀愛算了，反正對(duì)于性行為的社會(huì)意義的認(rèn)識(shí)對(duì)于未成年人而言有百利而無一害！然而這恐怕是普通民眾難以接受的。

再次，按照論者的觀點(diǎn)，與幼女發(fā)生性關(guān)系，只要不是違背幼女的意愿，似乎都要個(gè)案審查，以此推論，是否其他的情形也應(yīng)當(dāng)如此的考量？例如，幼男如果長期從事色情行業(yè)，也理解性行為的性質(zhì)和意義，因此，其對(duì)性行為也具有認(rèn)識(shí)和控制能力，因此，幼男和幼女發(fā)生性關(guān)系，只要不是談戀愛的，都不能適用“兩小無猜”型奸淫幼女的司法解釋，都應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。那可真是匪夷所思！再推而廣之，對(duì)于未滿14周歲者參加黑社會(huì)性質(zhì)組織而多次參加搶劫、綁架、殺人的，是否也可以認(rèn)為他們理解行為的性質(zhì)和意義，因此具有責(zé)任能力？果真如此，刑法中所有對(duì)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定將瞬間崩塌！

最后，對(duì)于未成年人性同意能力的判斷采取單一的年齡標(biāo)準(zhǔn)是全世界各國的普遍做法，盡管在個(gè)案中可能偏離公平原則，即實(shí)踐中的確有個(gè)別幼女具備性行為的同意能力，但是對(duì)于一般正義而言，卻是裨益諸多。盡管我們也認(rèn)為，如果能夠就個(gè)案真正做到了解幼女是否真正具有性行為的同意能力，那是最好不過。但這是不可能的，人類認(rèn)識(shí)能力的有限性讓我們沒有這樣的能力進(jìn)行判斷，而且判斷是否對(duì)性行為有認(rèn)識(shí)能力本身就是仁者見仁智者見智，就如同我們沒有辦法判斷多大的刑罰能夠剛好和多重的危害性后果相對(duì)應(yīng)才是真正的“以牙還牙、以眼還眼”，“罪刑相當(dāng)”一樣。

因此，貝卡利亞在談?wù)摓榱藢?shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)如何設(shè)置罪刑階梯時(shí)認(rèn)為：“對(duì)于明知的立法者來說，只要標(biāo)出這一標(biāo)尺的基本點(diǎn)，不打亂其次序，不是最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰，就足夠了?！保▍⒁姡贺惪ɡ麃喺摲缸锱c刑罰[M]黃風(fēng)，譯北京：中國大百科全書出版社，1993：66）

這是人類認(rèn)識(shí)有限性的必然結(jié)果。在這個(gè)意義上講，不可知才是人類認(rèn)識(shí)的永恒。就算法官在個(gè)案中真能尋找到相關(guān)的證據(jù)證明行為人對(duì)性行為是否具有認(rèn)識(shí)能力，那也將導(dǎo)致程序上的耗費(fèi)大于規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)所獲得的利益，刑法追求利益最大化的目的也將落空。更不用說這種所謂的實(shí)質(zhì)結(jié)論難免遭受民眾的猜疑。因此，任何所謂的司法實(shí)務(wù)的參考標(biāo)準(zhǔn)都不是標(biāo)準(zhǔn)，自認(rèn)為是標(biāo)準(zhǔn)只能是自我標(biāo)榜，最終將成為自我嘲弄。其結(jié)果只能是一般正義的崩潰與法的安定性蕩然無存。其實(shí)，法律不是實(shí)證的科學(xué)，法律只要謀求絕大多數(shù)人的認(rèn)同即可[20]。在現(xiàn)有的同意年齡界定具有生理學(xué)和心理學(xué)的知識(shí)作為支撐的情況下，又符合普通民眾的處罰感情，采取實(shí)質(zhì)的個(gè)案判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是自找煩惱，徒增司法負(fù)擔(dān)。

總之，認(rèn)為賣淫的幼女對(duì)性行為具有認(rèn)識(shí)實(shí)際上只能是一種邏輯的假設(shè)，賣淫幼女對(duì)于性行為本身可能具有較多的認(rèn)識(shí)，即對(duì)性行為的物理意義的認(rèn)識(shí)，但是，性行為更多的是社會(huì)評(píng)價(jià)的意義，是社會(huì)建構(gòu)，對(duì)此，賣淫幼女是否具有較其他幼女更為深入的認(rèn)識(shí)恐怕是值得商榷的。相反，有研究表明賣淫幼女對(duì)于自己的行為往往缺乏思考，對(duì)自己行為的對(duì)與錯(cuò)也缺乏明確的認(rèn)識(shí)，甚至回避此問題。更有甚者為自己的大膽行徑沾沾自喜，沒有意識(shí)到自己行為的嚴(yán)重性，有些是過度的自我膨脹，有些則陷入深深的自卑，缺乏自我的兩性認(rèn)識(shí)等[21]。從國際社會(huì)的普遍共識(shí)來看，無論是否采取暴力、脅迫或者其他手段，與幼女性交、猥褻實(shí)際上是一種性剝削，即針對(duì)青少年或者兒童在其成長為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體之前，對(duì)性行為的社會(huì)意義尚未有足夠的認(rèn)識(shí)，他人借由優(yōu)勢地位來促使兒童或者青少年從事性相關(guān)活動(dòng)，籍以得到性滿足或者謀求利益。由于未成年人沒有足夠的判斷能力，因此，其同意不具有阻卻違法的效力，同意或者不同意都是處于優(yōu)勢地位的一方對(duì)兒童及青少年所做出的侵犯和傷害，兒童和少年都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是受害者，是被剝削的一方[22]。而且，承認(rèn)“賣淫幼女”具有性的自決能力，無異于直接異化“賣淫幼女”的性態(tài)度，將其與其他幼女區(qū)隔開來，把從事性交易完全歸因于個(gè)人而忽略價(jià)值觀也是個(gè)體與社會(huì)環(huán)境互動(dòng)后形成的。無疑，幼女是社會(huì)的弱勢群體，他們無法為自己的行為作任何的辯解，即使有，也只能被淹沒在眾口的喧嘩之下，她們的身影也沒有了，只剩下主流文化對(duì)她們的“建構(gòu)”。

三、個(gè)人法益之拷問：所謂的“幼女健康人格之養(yǎng)成”

至于認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是幼女健康人格之養(yǎng)成的觀點(diǎn)認(rèn)為，嫖宿幼女罪具有獨(dú)立的保護(hù)法益而區(qū)別于強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪，且由于本罪的保護(hù)法益較之強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益更重要，即前者是幼女的身心健康，具體是指幼女未來身心健康發(fā)展的可能性，但是后者則可能導(dǎo)致幼女習(xí)慣于通過出賣肉體滿足物質(zhì)需要的生活方式，對(duì)其人格的形成是更加嚴(yán)重的威脅以及更為深遠(yuǎn)的毒害，因此，其法定刑也應(yīng)相應(yīng)地水漲船高[5]54-56。論者也以此證成本罪立法的妥當(dāng)性。該種觀點(diǎn)對(duì)于取消嫖宿幼女罪的論證，真可謂釜底抽薪，因?yàn)榧热环ㄒ娌煌敲?，單?dú)制罪也就是順理成章的事情了。但是，該種觀點(diǎn)存在如下難以自圓其說的地方：

一是該種觀點(diǎn)只是說嫖宿行為可能對(duì)幼女產(chǎn)生更加深遠(yuǎn)的毒害，但是本質(zhì)上還是侵害幼女身心健康的未來發(fā)展可能，即健康人格的養(yǎng)成，對(duì)此，論者也不予否認(rèn)。換言之，嫖宿幼女行為對(duì)于幼女的侵害，較之于強(qiáng)奸罪只是量的差異而沒有質(zhì)的不同，充其量只能作為一個(gè)加重刑罰的事由，因?yàn)椤叭绻覀兛隙ìF(xiàn)行刑法上基于保護(hù)兒童與青少年身心發(fā)展，而否定其具有從事性行為的權(quán)利的觀點(diǎn)，那么禁止與兒童或少年從事性交易行為，和禁止與兒童或少年為性行為，基本上是在同一個(gè)價(jià)值判斷下的做法，主要還是注重于性行為對(duì)于未成年人身心的負(fù)面影響?！盵23]

二是產(chǎn)生邏輯上的悖論。按照論者的觀點(diǎn)，嫖宿幼女的行為較之于一般的奸淫幼女的行為危害性大，那么存在如下的悖論：當(dāng)行為人已滿14周歲未滿16周歲的時(shí)候，嫖宿幼女是不構(gòu)成犯罪的，但是奸淫幼女卻可以按照強(qiáng)奸罪處罰。甚至當(dāng)有多名未滿16周歲已滿14周歲男性輪奸幼女時(shí)，如果有性交易則不構(gòu)成犯罪，如果沒有交易則可能判處10年以上有期徒刑到無期徒刑，這期間法定刑的差距就更大了。按照論者的觀點(diǎn)，究竟誰輕誰重？

三是論者認(rèn)為嫖宿幼女較之于奸淫幼女危害性要大，理由是可能導(dǎo)致幼女習(xí)慣于出賣肉體獲取物質(zhì)需求的滿足。換言之，出賣肉體換取金錢對(duì)幼女的毒害重于其他一切與幼女性接觸的行為，由此論者認(rèn)為構(gòu)成本罪的嫖宿行為應(yīng)當(dāng)限制在對(duì)于幼女的健康人格的養(yǎng)成有巨大威脅的范圍。顯然，該種觀點(diǎn)包含的幾個(gè)結(jié)論都值得商榷：

首先是認(rèn)為嫖宿幼女較之奸淫幼女危害性更加嚴(yán)重值得商榷。因?yàn)榧橐着ú扇”┝γ{迫等手段以及幼女主觀上意愿等情形。如果幼女主觀上是愿意的，或許論者的觀點(diǎn)具有一定的道理，但是兒童性侵害，特別是暴力型兒童性侵害可能產(chǎn)生對(duì)兒童生理和心理的嚴(yán)重影響

但是就造成幼女身心傷害后果而言，只有在造成重傷的，法定刑才較之嫖宿幼女罪重。，前者包括身體上的癥狀

例如生殖器官的疼痛、性病的傳染、肛門擴(kuò)大等。、性方面的問題

例如性冷淡、性雜交或者不正確的性觀念導(dǎo)致有不合宜的對(duì)他人的身體接觸、故意引誘成人或者兒童的行為。，后者包括人格方面的影響

包括自我發(fā)展以及依附等問題，低自尊、很難與人建立或維持關(guān)系、人際界限模糊、多權(quán)威及權(quán)力的混淆、扭曲的自我概念、缺乏信任感，缺乏自信等。（參見：黃榮堅(jiān)刑法上性自主概念研究[R]我國臺(tái)灣地區(qū)“行政院”“國家科學(xué)委員會(huì)”專題研究報(bào)告，2004：100）、情緒方面的影響包括害怕與焦慮、沮喪、生氣、敵意、擔(dān)心、壓抑，以及因?yàn)槲窇謱?dǎo)致的自殺念頭、過于警戒等。性侵害給兒童帶來無力感、破滅的身體形象（body-image）之沖擊而伴隨的失落感，或者被熟識(shí)者的加害而產(chǎn)生的背叛感，內(nèi)心必須承受極大的矛盾與沖突。

以及行為方面的影響

包括退化行為，出現(xiàn)逃學(xué)、離家行為、自毀行為、沖動(dòng)行為、強(qiáng)迫性的習(xí)慣、退縮行為、不好的社會(huì)互動(dòng)技巧或者攻擊行為以及對(duì)權(quán)力的混淆。因此因缺乏對(duì)自己和他人的信任感而模糊了人際的界限，導(dǎo)致在行為方面出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)纳缃患记?、破壞行為、自傷行為等。等。專家的臨床經(jīng)驗(yàn)也指出兒童期性侵害的傷害可能或造成某種精神異常，例如受害者可能出現(xiàn)“創(chuàng)傷后壓力癥候”（Post-traumatic Stress Syndrome）、解離癥狀（Dissociative Disorder）、情緒疾患（Mood Disorder）、人格疾患（Personality Disorder）以及依附障礙（Attachment Disorder）等。

具體參見：黃榮堅(jiān)刑法上性自主概念研究[R]我國臺(tái)灣地區(qū)“行政院”“國家科學(xué)委員會(huì)”專題研究報(bào)告，2004：101相關(guān)的論述不勝枚舉，例如Neville J. King. Sexually Abused Children Suffering From Posttraumatic Stress Disorder： Assessment andTreatment Strategies[J]. Cognitive Behaviour Therapy，2003，（32）：2.因此，認(rèn)為嫖宿幼女較之奸淫幼女具有較大的社會(huì)危害性顯然缺乏實(shí)證的根據(jù)。而從論者的觀點(diǎn)考量，無非是以肉體換取物質(zhì)需求滿足的習(xí)慣養(yǎng)成的危害性較之其他任何后果要嚴(yán)重，但是這種觀點(diǎn)顯然讓人難以接受，為什么造成其他身心方面的傷害（除了重傷害）都比不上嫖宿行為？無非是出賣肉體的行為難以為社會(huì)主流價(jià)值觀所接受，那么我們不僅要懷疑，究竟論者是認(rèn)為要保護(hù)幼女的身心健康還是要保護(hù)社會(huì)主流價(jià)值觀？為何置幼女遭受的其他傷害不管唯獨(dú)看重今后可能以賣淫獲取金錢的習(xí)慣的養(yǎng)成？正如前述，當(dāng)成人社會(huì)極度急功近利，追求個(gè)人私利時(shí)，以金錢為衡量個(gè)人成功的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，為何偏偏在賣淫的問題上顯示出如此的人文關(guān)懷？可是賣淫又不是犯罪，那是出于保護(hù)幼女的利益？既然如此為何置幼女其他方面的傷害不管？不得不讓人懷疑論者的立論初衷。如果說嫖宿行為較之于奸淫行為的危害性要重，那么可以考慮的是幼女被評(píng)價(jià)為賣淫女后可能承受的社會(huì)評(píng)價(jià)帶來的不利后果，其的確無形中加大了本罪的社會(huì)危害性。但是這是立法本身帶來的不利評(píng)價(jià)，而不能從嫖宿行為本身作為物理的存在論證行為的社會(huì)危害性，這點(diǎn)剛好證明本罪的存在增加了對(duì)幼女的不利后果，違背了保護(hù)幼女的立法目的。

其次是認(rèn)為嫖宿幼女將導(dǎo)致幼女養(yǎng)成以出賣肉體獲取物質(zhì)滿足的習(xí)慣的結(jié)論值得考量。因?yàn)椋?xí)慣的養(yǎng)成原因是方方面面的，當(dāng)然，從事賣淫的幼女今后繼續(xù)從事賣淫的可能性高于其他少女，的確有研究表明這一傾向[24]。然而這顯然只是看到問題的一面，而忽視了問題的實(shí)質(zhì)。賣淫幼女重操舊業(yè)的原因主要在于原先促使其賣淫的主客觀條件沒有變化，例如援交少女在經(jīng)過教育之后可能面臨的問題是社會(huì)對(duì)她們的污名化和另眼看待，使其在現(xiàn)實(shí)世界難以獲得情感的寄托，特別是在家庭的情感支持闕如甚至是排斥的情況下，賣淫幼女更容易走極端而重操舊業(yè)。因此，問題的核心不在于性交易本身，而在于應(yīng)當(dāng)如何為賣淫幼女提供一條返回的金橋。我們從新中國成立時(shí)成功全面禁娼的歷史可見這一點(diǎn)。

有學(xué)者把當(dāng)時(shí)成功的原因歸結(jié)為四個(gè)方面，其中有兩個(gè)原因尤為重要，一是使賣淫者獲得受害者的地位，使其被視為階級(jí)姐妹，像發(fā)動(dòng)農(nóng)民斗地主一樣，組織她們斗老板、老鴇等剝削階級(jí)，使得她們像農(nóng)民那樣獲得翻身解放；二是解決出路，政府為其安排就業(yè)、就學(xué)，幫助結(jié)婚，回鄉(xiāng)參加“分土地”。徹底實(shí)現(xiàn)國家的積極干預(yù)，改變其從娼的客觀環(huán)境。（參見：潘綏銘性社會(huì)學(xué)[M]中國人民大學(xué)出版社，2011：151）況且這一研究結(jié)果的可信度究竟有多高也是值得懷疑的。

童小軍等學(xué)者在對(duì)援助交際少女進(jìn)行研究時(shí)發(fā)現(xiàn)，多數(shù)援交少女在談未來打算時(shí)都表明要放棄援交這一“兼職”。（參見：童小軍青少年援助交際行為訪談報(bào)告[J].當(dāng)代青年研究，2010，（9）：26）我國臺(tái)灣地區(qū)陳皎眉針對(duì)臺(tái)北婦職所少女的研究指出，近90%的少女有脫離此行業(yè)的意愿。（參見：陳皎眉雛妓的家庭背景、個(gè)人經(jīng)歷與價(jià)值信念[J]臺(tái)灣性學(xué)學(xué)刊，1998，（2）：15-32）因此，問題的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)對(duì)這些所謂的問題少女的關(guān)懷，使其對(duì)于自己的行為與生涯建立正確的認(rèn)識(shí)。而且，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，少女在從事性交易之前，多數(shù)有過性經(jīng)歷[25]。那么究竟是性交易可能導(dǎo)致其后重操舊業(yè)，還是過早的性接觸導(dǎo)致其從事性交易的可能性較大？這恐怕都難以得出決然的結(jié)論。

再次是根據(jù)論者的觀點(diǎn)，認(rèn)定是否屬于嫖宿幼女的行為應(yīng)具體判斷，端視某種和性有關(guān)的交易行為是否對(duì)幼女未來健康社會(huì)人格的養(yǎng)成存在巨大的威脅，因此，即使形式上具有金錢給付的情節(jié)，也有某種程度的肢體接觸，但是根據(jù)具體社會(huì)情形下的人情習(xí)俗，并不會(huì)對(duì)幼女未來健康社會(huì)人格的養(yǎng)成產(chǎn)生巨大的威脅，則不構(gòu)成本罪。具體考量的因素是滿足性欲傾向的程度和金錢交易的數(shù)額對(duì)幼女誘惑的程度[5]55。論者是想以此來證明本罪法定刑的恰當(dāng)性。但是該種觀點(diǎn)又產(chǎn)生如下問題：其一是導(dǎo)致對(duì)于嫖宿幼女行為的認(rèn)定過于隨意，違背罪刑法定原則。因?yàn)槿绾胃鶕?jù)人情風(fēng)俗、行為人滿足性欲的程度以及金錢的數(shù)額對(duì)幼女的誘惑程度認(rèn)定行為是否對(duì)幼女未來健康社會(huì)人格的養(yǎng)成具有巨大的威脅？例如人情風(fēng)俗本身就是難以量化的概念，至于所謂的“性欲的滿足程度”、“金錢的數(shù)額對(duì)幼女的誘惑程度”更是難以確定，沒有任何客觀的標(biāo)準(zhǔn)可以把握。如果以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，那么如何確定“一般人的認(rèn)識(shí)”？不同的人可能因?yàn)橹R(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)閱歷、性的觀念等方面的差異而導(dǎo)致不同的判斷結(jié)論，而對(duì)于司法實(shí)踐而言，所謂“一般人的認(rèn)識(shí)”無非就是法官個(gè)人的認(rèn)識(shí)，最后將導(dǎo)致行為是否屬于嫖宿行為完全依賴于判斷者的內(nèi)心價(jià)值觀念，罪刑法定的明確性將毀于一旦。其二是依然沒有解決嫖宿行為包含猥褻行為導(dǎo)致的本罪和猥褻兒童罪之間法定刑的不協(xié)調(diào)。論者認(rèn)為，猥褻兒童罪的猥褻行為包括的行為方式較廣，接吻、擁抱、身體接觸都可以作為猥褻行為看待，而嫖宿幼女中的猥褻行為應(yīng)當(dāng)具有更為直接、強(qiáng)烈的性色彩[5]57。顯然這是為了呼應(yīng)其對(duì)法益的界定標(biāo)準(zhǔn)。但是在猥褻兒童罪中也并非僅僅是接吻、身體接觸或者擁抱就可以構(gòu)成犯罪，否則就違背了犯罪首先是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為這一實(shí)質(zhì)的解釋標(biāo)準(zhǔn)，換言之，猥褻兒童罪也是要具有較直接或者較為強(qiáng)烈的性色彩的，因此，以此來區(qū)分本罪和猥褻兒童罪的猥褻行為是沒有實(shí)際意義的。況且，該種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)能區(qū)分得清楚嗎？什么叫作“更為直接、強(qiáng)烈的性色彩”的猥褻行為？這和上述對(duì)于嫖宿行為的認(rèn)定要參考人情風(fēng)俗的結(jié)果是一樣的，最終只能是仁者見仁智者見智，難以獲取客觀統(tǒng)一的結(jié)論，違背司法的公正原則，違背罪刑法定的基本訴求。

四、個(gè)人法益的重新定位：性生理心理的發(fā)展權(quán)

從前文的論述可見，社會(huì)道德規(guī)范或者某種社會(huì)觀念不能成為本罪的保護(hù)法益。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為，刑法必須決然地與道德脫鉤，特別是性犯罪，都是社會(huì)道德所不容的行為，其可罰性都是建立在該行為是違反社會(huì)道德的基礎(chǔ)上的。只是筆者認(rèn)為，任何一種道德或者所謂的社會(huì)觀念，其背后總有值得要保護(hù)且與人的生活密切相關(guān)的利益，因?yàn)檎f到底刑法的目的并非針對(duì)成人的性領(lǐng)域而建立道德規(guī)范，相反，應(yīng)當(dāng)限定在保護(hù)民眾免于受到侵害與嚴(yán)重的干擾。因此，我們必須說明，某種行為入罪是因?yàn)樵撔袨樵诳陀^上給人的生活利益帶來了怎樣的影響，這才是問題的核心，只有這樣，我們才能準(zhǔn)確定位該罪要保護(hù)的法益，以此解釋構(gòu)成要件。

正如前述，本罪的保護(hù)法益和強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪之間不存在區(qū)別，那么將本罪的保護(hù)法益界定為幼女的身心健康是否妥適？筆者認(rèn)為，所謂的身心健康是個(gè)界定不清的概念，因?yàn)樯硇慕】?，人皆有之，而且侵犯人身?quán)利的犯罪都多多少少和身心健康有關(guān)系，或者說，最終都表現(xiàn)為對(duì)身心健康的侵害，因?yàn)樗^的人身權(quán)利，無不以身心為內(nèi)容。因此，將本罪的保護(hù)法益界定為幼女的身心健康，將導(dǎo)致法益的邊界無邊無沿，難以充分發(fā)揮其分類機(jī)能與解釋論機(jī)能。因此必須更加細(xì)致化描述本罪保護(hù)法益的內(nèi)涵，況且，影響兒童身心健康者比比皆是，為何唯獨(dú)在性的方面特別給予強(qiáng)調(diào)？顯然也是身心健康法益論者難以解釋得清楚的。此外，這種觀點(diǎn)難以說明為何已滿14周歲未滿16周歲（或者18周歲）的未成年人的身心健康在本罪中不受保護(hù)，因?yàn)樗麄円彩俏闯赡耆?，他們的身心健康也尚在發(fā)展階段？因此，本文認(rèn)為本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是一種發(fā)展的人身權(quán)，而且和性有關(guān)，即和性有關(guān)的生理、心理方面的健全發(fā)展，詳言之，本罪處罰的應(yīng)當(dāng)限于外來的性介入影響兒童未來與性有關(guān)的身心健康發(fā)展的情形，以保護(hù)其能負(fù)責(zé)地發(fā)展性認(rèn)同，最終完善對(duì)自己性領(lǐng)域事物的管理能力。

不少研究結(jié)果顯示，就性的生理與心理上屬于發(fā)展階段的兒童而言，其對(duì)于性行為在自然或者社會(huì)上的意義可能完全不了解或者知之甚少，現(xiàn)實(shí)上對(duì)于性行為的主動(dòng)能力有限，很容易受到他人高度的影響。此外，此年齡層的未成年人也欠缺拒絕與成年人發(fā)生性行為的完整的自由。因?yàn)楹笳邔?duì)于性資源的取得的可能與機(jī)會(huì)，未滿14周歲者明顯處于劣勢。況且未滿14周歲者向來被教導(dǎo)要聽從大人的命令，其在權(quán)威下往往未能實(shí)現(xiàn)自己的需求與維護(hù)利益。因此，在這種狀態(tài)下針對(duì)不滿14周歲人的性強(qiáng)制或者性濫用，幾乎可以肯定此經(jīng)驗(yàn)所帶來的損害，心理干擾的風(fēng)險(xiǎn)在短期或者中期會(huì)逐漸升高，除此之外，被害人還會(huì)出現(xiàn)性的認(rèn)知干擾與約束行為上的問題。盡管不同的被害人會(huì)因?yàn)樾睦頎顩r、家庭環(huán)境以及社會(huì)對(duì)于此事的看法而表現(xiàn)出不同的反應(yīng)，但是可以確定的是，性侵害對(duì)于被害人幾乎都會(huì)產(chǎn)生不利的影響。即使很多被害人在事情發(fā)生時(shí)并不以為然，但是在事件爆發(fā)后被家人和媒體急切逼問下反而會(huì)出現(xiàn)“創(chuàng)傷后壓力癥候群”。有的兒童則在年紀(jì)稍長時(shí)才通過社會(huì)化而開始出現(xiàn)心理創(chuàng)傷的跡象[23]74-75。而且研究資料和文獻(xiàn)顯示，不論是以暴力手段或者是對(duì)于兒童與少年的不正當(dāng)性濫用，心理影響的比例通常大于生理影響，即使生理上的傷害在短期痊愈，心理層面的傷害則必須長期接受治療與復(fù)原。而社會(huì)給予的責(zé)難與偏見，以及周遭環(huán)境所導(dǎo)致的二度傷害，也是被害人心理與精神難以復(fù)原的重要原因[27]。

研究結(jié)果也表明，兒童發(fā)展階段的心理狀態(tài)是不斷變動(dòng)的，特別是通過學(xué)習(xí)模仿等社會(huì)化過程，其心理也逐漸形成對(duì)性的感受與價(jià)值觀，并影響其自我認(rèn)同，正因?yàn)閮和男睦恚ㄌ貏e是性觀念、價(jià)值觀）處于不斷變動(dòng)與形塑的階段，因此，其對(duì)于性行為所帶來的心理影響承載力有限。特別是幼女的發(fā)展階段是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，由于其尚未確立自我的價(jià)值觀，對(duì)于任何事物與訊息主要還是單向吸收并印記在自己的心靈中[24]220。因而若有成年人對(duì)其有性相關(guān)行為，即可能引發(fā)兒童的感受困惑，可能產(chǎn)生否認(rèn)事實(shí)、妄想、將人物性化、自我概念混亂，或?qū)τ谒l(fā)生的事項(xiàng)感到憂慮，但卻又對(duì)自己當(dāng)時(shí)似乎也有愉悅或被需求的感覺而感到迷惑，從而反過來認(rèn)同侵害者的價(jià)值觀。如此即不利于兒童階段的心理常態(tài)發(fā)展，而且成為日后揮之不去的陰影，而足以停格式地停留在心中[27]。因此，兒童對(duì)于性事務(wù)的接納或者同意沒有意義或者不具有法律上評(píng)價(jià)的必要性。正是在這個(gè)意義上，同意年齡線之設(shè)定并非僅僅是同意能力之設(shè)定，而是立法者考量對(duì)于由他人介入之性行為所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，個(gè)人心理能否承載并消解該負(fù)面效應(yīng)，以免影響其未來性生理、性心理的健康成長?；谏鲜鲠t(yī)學(xué)和心理學(xué)的研究結(jié)果，立法者認(rèn)為對(duì)于處于高度心理發(fā)展期間的兒童，不論是在處理自己的性事務(wù)或者對(duì)于性的感受，可能處于高度不確定的狀態(tài)，因此，如果行為人介入兒童的性事務(wù)處理領(lǐng)域，將使兒童承擔(dān)性事務(wù)產(chǎn)生生理與心理上的負(fù)擔(dān)。即被害人不足以保護(hù)自己或者另有優(yōu)位的保護(hù)價(jià)值，故與其性交或者猥褻，行為近似于侵害。而14周歲至16周歲之人則不再是小孩，擁有一定的自覺能力，盡管其對(duì)性行為意義的認(rèn)知仍然未盡成熟，仍有可能受人操縱，但是，其對(duì)性行為的心理負(fù)面影響已經(jīng)有一定的承受能力，有一定的自我負(fù)責(zé)的義務(wù)[26]138-139，因此，對(duì)于征得其意愿的性行為在構(gòu)成要件上給予排除。至于“兩小無猜”型奸淫幼女不按犯罪處理，并非如學(xué)者所言幼女具有性行為的同意能力，而是考慮到以下兩個(gè)方面的因素：一是雙方的年齡差距較小，且起因于戀愛，因此，行為人對(duì)于幼女的性的身心健康成長的不利影響較小，即使幼女在今后社會(huì)化的過程中理解性行為的性質(zhì)，產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，也在其可承受的范圍之內(nèi)，更不用說雙方可能保持長期的戀愛關(guān)系直至成人。二是正因?yàn)殡p方年齡較小，民眾也對(duì)此持較為寬容的態(tài)度，而民眾對(duì)于性行為的否定性評(píng)價(jià)的程度和性行為對(duì)于被害人的危害程度成正比關(guān)系，特別是在社會(huì)觀念越來越開放的今天，以性為內(nèi)容的教育與資訊快速流通，兒童性社會(huì)化的過程在逐步提前，因此，從民意與社會(huì)道德看，對(duì)于未成年人因戀愛而發(fā)生的性行為，社會(huì)表現(xiàn)出越來越寬容的態(tài)度，而法律是不能背離民意與社會(huì)道德的，因此，對(duì)于這種情形的除罪化，顯然是在情理之中，與幼女對(duì)于性行為是否具有同意能力沒有關(guān)系。

至于何謂“健全成長”？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“健全自主的發(fā)展所期待的不是使青少年將來成為具有普遍的抽象理性的成人同一性的尋求，而是為了使青少年得到自己獨(dú)立的認(rèn)同，尋求非同一性并確保其于分歧點(diǎn)上有多樣化發(fā)展的可能性，保障青少年健全成長權(quán)利之目的就是使他能夠自由的組織自我人格，能適切得將多元人格在在不同時(shí)期空間表現(xiàn)出來”[28]。即未成年人的健全成長并非要使其成就以成年人觀點(diǎn)所認(rèn)為的理想內(nèi)在形象，也就是說健全成長是一種范圍用語，而非具有具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容的指定[24]223。因此，只要其不受不當(dāng)?shù)耐鈦砀蓴_，就屬于“健全成長”。的確，筆者也認(rèn)為成人不可過度侵犯未成年人的自我決定權(quán)，只有在少年自我決定后，基于成人的推測，認(rèn)為會(huì)影響其未來發(fā)展時(shí)，才有積極介入而將其導(dǎo)回健全范疇的必要。但是，我們首先必須面對(duì)的是，如何認(rèn)定未成年人的決定將會(huì)影響其將來的發(fā)展？什么屬于不當(dāng)干擾？實(shí)際上我們采取的還是成人理想化的標(biāo)準(zhǔn)。如果我們認(rèn)同性行為對(duì)于幼女的侵害主要是來自由其心理層面的侵害；如果我們也同意，這種心理層面的侵害產(chǎn)生的根源在于社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)或者無端的責(zé)難，立法者以刑罰的手段肯認(rèn)性行為自我管理的權(quán)利并排除他人代為決定，排除他人對(duì)于性行為在生理、心理和在心理發(fā)展過程中面向的過度負(fù)面影響，本質(zhì)上仍在于保護(hù)被害人在社會(huì)化過程影響下由于性行為的嚴(yán)重心理損害。那么基于保護(hù)幼女的立法旨趣，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)于何為“性生理、心理的健全成長”，何謂“不受干擾的性生理與心理的發(fā)展”要有所限制？即應(yīng)當(dāng)限定在不能逾越社會(huì)所能容忍的臨界點(diǎn)，換言之，該種行為在社會(huì)一般民眾看來是可以接受的，不致遭受公眾的譴責(zé)。

正如蘇力教授所言：“對(duì)于法官來說，對(duì)社會(huì)中這種絕大多數(shù)人的信念，即使是錯(cuò)誤的、無稽之談，也必須予以適當(dāng)?shù)淖鹬兀驗(yàn)檫@就是作為法律運(yùn)作之前提條件之一的一個(gè)社會(huì)事實(shí)?！保▍⒁姡禾K力司法解釋、公共政策與最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入[J]法學(xué)，2003，（8）：13）當(dāng)然，這個(gè)所謂的臨界點(diǎn)并非固定不變，而是隨著社會(huì)的主流價(jià)值觀的變化而改變的。以未成年人因?yàn)樾越灰锥c他人性交猥褻而言，當(dāng)社會(huì)主流價(jià)值觀尚以有色眼光看待性交易時(shí)，為了其免于社會(huì)的非難，并因此而遭受社會(huì)和經(jīng)濟(jì)地位的不利困境，避免悔不當(dāng)初，國家有必要先行介入，予以禁止，剝奪其性權(quán)利。而究其根本原因在于市場經(jīng)濟(jì)在中國實(shí)行不久，國人所面對(duì)的社會(huì)形勢和社會(huì)變化已經(jīng)是突如其來、目不暇接，以至于尚未培養(yǎng)起意識(shí)形態(tài)多樣化的心理經(jīng)驗(yàn)和承受能力，因此我們依然認(rèn)為人格和生活方式有好壞之分，人格平等的觀念也僅僅是紙上談兵。當(dāng)傳統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀念尚未退出歷史的舞臺(tái)，立法本就承載著民意的道德包袱，當(dāng)被害人在性行為中所受到的傷害，往往取決于社會(huì)心理層面時(shí)，問題的根源仍然無法逃脫道德反映于被害人個(gè)人心理層面制約。

從這個(gè)意義上講，認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念并非空穴來風(fēng)。也許未來的社會(huì)應(yīng)當(dāng)朝著性的多元表達(dá)轉(zhuǎn)變，也許沒有所謂的“正確的性價(jià)值觀”，每個(gè)人作為性的主體都愿意自己定義自己的性價(jià)值觀。但是，當(dāng)下的我們無法讓未成年人，特別是幼女成為培育性多元化的試驗(yàn)品。我們無法回避的事實(shí)是所謂的性行為影響未成年人的健全成長，一方面取決于侵害行為的表現(xiàn)，另一方面也取決于社會(huì)主流價(jià)值觀的性態(tài)度，在一個(gè)比較開放的社會(huì)和一個(gè)較為保守的社會(huì)，往往會(huì)有不同的結(jié)果。

當(dāng)然，筆者也承認(rèn)，性的開放程度和一個(gè)社會(huì)的文明程度沒有關(guān)系。因此，在當(dāng)前的社會(huì)態(tài)勢下，認(rèn)為“健全成長”應(yīng)當(dāng)限定在國民道德形態(tài)下肯認(rèn)的成長狀態(tài)。

五、余論：嫖宿幼女罪未來的修法方向

從上述論證可知，無論從事實(shí)還是規(guī)范的角度，本罪的存在不符合規(guī)范法學(xué)的邏輯，不符合民眾的普遍情感，違背保護(hù)兒童的公共政策，背棄保護(hù)兒童的國際條約義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)廢除。而既然嫖宿幼女罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)界定為個(gè)人法益，即幼女性生理心理的健全成長權(quán)，非所謂的“善良風(fēng)俗”、“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念，或者“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序。因此，其與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪并沒有本質(zhì)的區(qū)別，且所謂的“性交易”這一因素并不足以讓嫖宿幼女的行為需要單獨(dú)制罪以滿足罪刑法定主義的明確性需要，故以強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)制是當(dāng)然之舉。如此一來也有利于對(duì)行為人的處罰和對(duì)幼女的保護(hù)，即該種行為和行為人最終將被認(rèn)定為“強(qiáng)奸”和“強(qiáng)奸犯”，行為人在承受刑罰的同時(shí)也將遭受社會(huì)的譴責(zé)；幼女則成為性侵害的被害人，避免標(biāo)簽效應(yīng)。如此方符合民眾對(duì)事實(shí)的基本價(jià)值判斷與處罰情感。此外，也可以排除為了滿足解釋論的需求而導(dǎo)致的一些牽強(qiáng)的解釋方法。

例如有學(xué)者為了確保罪刑均衡，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制與幼女性交易的行為也認(rèn)為是嫖宿幼女罪，因?yàn)槿绻麑?qiáng)制與賣淫幼女發(fā)生性交易按照強(qiáng)奸罪處罰，法定刑為3年以上10年以下，而幼女自愿性交易的，則構(gòu)成嫖宿幼女罪，法定刑為5年以上15年以下，顯然導(dǎo)致罪刑不均衡。但是將強(qiáng)制性交易的行為認(rèn)定為嫖宿幼女，確實(shí)有些牽強(qiáng)，既然是交易，那就是雙方自愿的，否則就沒有“強(qiáng)迫交易”這一說了，而且這樣的解釋結(jié)論更是讓民眾無法接受：這顯然是“強(qiáng)奸犯”的行為，怎么就成了“嫖客”了？（參見：勞東燕強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪關(guān)系新論[J]清華法學(xué)，2011，（2）：46）

從立法技術(shù)的角度考量，廢除嫖宿幼女罪有三種可選的修法進(jìn)路：一是直接廢除嫖宿幼女罪的條款，將嫖宿幼女的行為直接按照強(qiáng)奸罪或者猥褻兒童罪處罰；二是仍保留第360條第2款對(duì)于嫖宿幼女行為的規(guī)定，同時(shí)增設(shè)對(duì)這種行為按照強(qiáng)奸罪或者猥褻兒童罪處理；三是廢除第360條第2款的規(guī)定，同時(shí)將第236條第3款修改為“嫖宿幼女的，按照第一款規(guī)定從重處罰?！痹?款作為第4款。增設(shè)第237條第4款：“嫖宿幼女而猥褻的，按照前款規(guī)定處罰。”筆者認(rèn)為第三種是較為可行的做法，理由如下：

第一，本罪既然是屬于侵犯人身權(quán)利的犯罪，因此將其置于侵犯公民人身權(quán)利罪中是體系的必然。況且，既然要廢除嫖宿幼女罪，為何又要將該條款保留在有關(guān)賣淫犯罪的章節(jié)中？似乎還要提醒民眾，這就是賣淫行為！如此一來對(duì)于幼女的標(biāo)簽效應(yīng)依然沒有辦法祛除。而這正是嫖宿幼女罪最遭詬病之處。因此，第二種觀點(diǎn)不足采信。

第二，強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中特別明確規(guī)定對(duì)于嫖宿幼女的按照強(qiáng)奸罪或者猥褻兒童罪處罰是較為恰當(dāng)?shù)摹Ｆ湟皇潜咀镌诳陀^行為模式上和賣淫嫖娼存在一定的相似性，即都是一種性交易行為，無論我們多么不愿意將天真無邪的少女和賣淫女畫上等號(hào)，但事實(shí)畢竟是事實(shí)，價(jià)值判斷不能完全抹殺事實(shí)的存在。2011年在上海發(fā)生20多名女中學(xué)生組成“援助交際”團(tuán)體事件[29]，其中就有未滿14周歲的少女。該事件引發(fā)我們震驚的同時(shí)，也引發(fā)我們思考，當(dāng)前，青少年主動(dòng)式、非職業(yè)式的援交行為已經(jīng)脫離性剝削的概念，和過去年代雛妓現(xiàn)象在動(dòng)機(jī)、樣態(tài)、心態(tài)上完全不同[30]。傳統(tǒng)的幼女賣淫是指強(qiáng)迫或者半強(qiáng)迫的方式，以幼女的身體為工具，利用幼女的無知與弱勢以及無力反駁抵抗的特點(diǎn)，強(qiáng)迫或者灌輸從事性交易的觀念，以從中謀取利益的性剝削中的賣淫幼女。而現(xiàn)在，由于社會(huì)復(fù)雜結(jié)構(gòu)因素交雜而形成的青少年援助交際次文化價(jià)值觀，經(jīng)由同伙間的慫恿及媒體通訊的傳遞，配合現(xiàn)今青少年個(gè)體的早熟、拜金、想交友、性好奇等原因，青少年學(xué)會(huì)了從過去雛妓問題中被動(dòng)的性服務(wù)轉(zhuǎn)變成主動(dòng)的性交易行為引誘者[31]。因而援交者與被援交者也非傳統(tǒng)所認(rèn)為的受性剝削的被害人和加害人，取而代之的是各取所需、各自發(fā)展、互不影響、角色模糊的不同樣態(tài)的性交易模式[32]。所以在對(duì)這些嫖宿幼女的行為表達(dá)我們的憤怒和不齒的時(shí)候，我們是否應(yīng)當(dāng)反思，是否也應(yīng)當(dāng)正視問題的事實(shí)層面？特別是在性、交易、工作、年齡漸趨模糊的今天，加上網(wǎng)絡(luò)無遠(yuǎn)弗至，應(yīng)當(dāng)警惕援助交際的盛行，因?yàn)槠涓泳哂须[秘性、單獨(dú)性。因此，在侵犯公民人身權(quán)利罪章節(jié)中對(duì)嫖宿幼女的行為作明確的規(guī)定是基于事實(shí)層面的考量，對(duì)于幼女賣淫新動(dòng)向的關(guān)切，避免幼女從主動(dòng)式、非職業(yè)性的援助交際者成為長期性、工具式的職業(yè)性賣淫者。其二是提醒民眾，該種行為屬于強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪，避免民眾受賣淫嫖娼不為罪的光暈的影響，在廢除本罪后誤以為該行為不按照犯罪論處，即有利于新舊法律規(guī)定之間的銜接，有利于民眾對(duì)法律的認(rèn)知。ML

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[HT]

A Radical Exploration of Legal Interests of the Crime of

Whoring with a Girl under 14： Future Amendment of

the Crime of Whoring with a Girl under 14

LIN Guiwen， ZHU Jianhua

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

Legal interests of the crime of whoring with a girl under 14 is neither the social legal interest like the social attitudes of “good custom”， “protection of the girl under 14”， or the order of social administration to “ prohibit prostitution ”， etc. nor the individual legal interest of “physical and mental health”， “development of healthy personality”， etc. Considering the legislative purpose of this crime， the legal interests should be “the right to grow up healthy of sex physiology and sex psychology”. Moreover， objective behavioral pattern of this crime is not sufficient for an independent charge， it should revert to the crime of rape of a girl under 14 and child molestation. And， taking into account the interconnection between the old and new law， and the special dynamic of young girls into prostitution， we propose the creation of the corresponding provisions about the whoring with a girl under 14 in the crimes of rape and child molestation.

Key Words： crime of whoring with a girl under 14； legal interests； social legal interests； individual legal interests； right to grow up healthy of sex physiology and sex psychology

本文責(zé)任編輯：周玉芹