摘 要：

刑事裁判文書公開經(jīng)歷了從不公開到有限公開再到當前的全面實名網(wǎng)絡公開三個階段，成為近期司法改革的重點和標志。犯罪人的身份信息兼具公共屬性和私權性質，而當前司法改革未能準確把握其法律性質和法律評價，在制度設計時，忽視了對犯罪人隱私權的保護，混淆了規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價各自的特征和功能，使刑事裁判文書公開的正當性出現(xiàn)了欠缺，不僅削弱了刑事裁判文書公開應有的促進司法完善的效果，而且成為未來的中國犯罪記錄制度建構的重大阻礙，成為刑事法治完善進程中的不和諧因素。盡快對當前刑事裁判文書網(wǎng)絡化公開的改革舉措進行調整，在公布的刑事裁判文書中隱匿犯罪人的姓名，并以此為契機，推動中國犯罪記錄制度的建構，是未來司法改革完善的重要工作。

關鍵詞：司法改革；刑事裁判文書；實名公開；隱私權；犯罪記錄

中圖分類號：DF82

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.15

近期，“改革”一詞成為中國社會現(xiàn)狀和未來發(fā)展方向的代表詞，法治領域與政治領域、經(jīng)濟領域一樣，正在進行著自身的深刻變革。“司法”由于其自身與社會公眾的高度直接關聯(lián)性，成了法治領域變革的先導。司法公開是司法改革的主要內容之一，隨著2013年最高人民法院《關于推進司法公開三大平臺建設的若干意見》和《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的先后出臺，裁判文書的網(wǎng)絡公開成為最高司法機關踐行司法公開的重要舉措，被譽為“開啟司法改革的大門” [1]。應該承認，裁判文書的網(wǎng)絡公開具有積極意義，有助于督促司法人員規(guī)范司法文書的撰寫；有利于加強社會公眾對司法的監(jiān)督和法治理念的培養(yǎng)，同時，對于法學研究亦起著促進作用。法學是一門實踐性的學科，裁判文書全面網(wǎng)絡公開后，法學研究有了更加全面的案例數(shù)據(jù)。可以預見，中國的法學研究將會迎來一個由理論推演為主轉向實證分析為主的契機。

基于上述種種優(yōu)勢，裁判文書網(wǎng)絡全面公開的改革舉措一經(jīng)公布，就受到社會公眾、司法工作者的贊同，甚至一向以批判眼光審視司法的理論研究者亦普遍認可。然而，筆者卻對這種“一邊倒”式的肯定頗感憂慮，必須指出，司法改革是一項龐大而系統(tǒng)的工程，改革的同時必須對于改革的舉措進行不斷的反思和全面的審視，“摸著石頭過河”雖然在法治改革領域中同樣適用，但是，就裁判文書全面公開而言，特別是刑事裁判文書的全面公開，在追求最大限度的司法公開和透明的同時，犯罪人的正當利益成為被遺忘的角落。更為關鍵的是，刑事裁判文書網(wǎng)絡全面公開與我國應當建立、也正在探索建立的犯罪記錄查詢系統(tǒng)產生了直接和劇烈的沖突。因此，看似頗有進步意義的刑事裁判文書全面公開，如果將其置入宏觀的司法改革中考量，則顯現(xiàn)出一定的弊端，需要重新審視和調整。在司法改革全面展開和不斷深化的宏觀背景下，理論上及時地跟進和校驗正是理論研究的必要性和價值所在。

一、問題的背景：刑事裁判文書中犯罪人信息全面公開的演變歷程

刑事裁判文書是否應當公開，如何公開？我國相關立法上一直未有明確的規(guī)定，因此，刑事裁判文書的公開一直是一個司法主導的領域。刑事裁判文書中蘊涵著大量的信息，既包括犯罪的客觀事實，也包括法官的主觀評價，同時還包含著犯罪人、被害人、證人等訴訟參與人的個人信息，刑事裁判文書公開意欲達到的效果，是以“司法公開”促進“司法公正”，但是，在追求司法公開和司法透明時，必然要考慮裁判文書中上述信息公開對于相關訴訟參與人和社會公眾的影響，不能侵害他人正當?shù)臋嘁?，更不能有礙司法良性運行，這是裁判文書公開的必然選擇，也是必須達到的實際效果。中國最高司法機關對于刑事裁判文書公開的態(tài)度，有一個明顯的變化過程。

（一）刑事裁判文書公開的范圍選擇——從“可以”到“應當”

審視我國裁判文書公開的歷史，實際上是一種自上而下的改革歷程，最高司法機關一直起著積極的推動作用和引導作用，同時，對于裁判文書公開的范圍，最高司法機關在態(tài)度上也經(jīng)歷了一個從“以公開為例外”到“以公開為原則”的變化過程。

1.裁判文書公開的開端：“以公開為例外”的“可以公開”

應當說，由于我國法治進程開啟得較晚，早期司法機關由于各種原因對于裁判文書向社會公開是比較排斥的，甚至出現(xiàn)許多裁判文書連當事人也未得見“真容”的案例[2]。因此，裁判文書的公開進程，實際上取決于最高司法機關的態(tài)度，具體由最高司法機關頒行的司法解釋性質的文件予以確定。2000年最高人民法院公布了《裁判文書公布管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），其中規(guī)定“為推進審判方式改革的深入發(fā)展，維護司法公正，最高人民法院決定從今年起有選擇地向社會公布裁判文書”?！豆芾磙k法》開啟了裁判文書向社會公開的先河，但是其中對于裁判文書的公開設定了較多的限制：一方面，它規(guī)定裁判文書公開的范圍僅限定為最高人民法院內部各審判庭所做的裁判文書；另一方面，《管理辦法》中同時規(guī)定了大量的涉及特殊事項的裁判文書不予公布，包括涉及國家政治、國家秘密、商業(yè)秘密、未成年人犯罪、個人隱私、反映死刑數(shù)字的、對于反映死刑數(shù)字的裁判文書不予公開的規(guī)定，實際上也反映了我國司法機關長期對于涉及死刑判決的保密態(tài)度，《管理辦法》出臺后，各級司法機關普遍加強了對于死刑案件的裁判文書公開的控制。

給他人帶來精神壓力或者給法院工作帶來不利影響、裁判文書內容薄弱或錯誤等七個方面。因此，《管理辦法》所開創(chuàng)的裁判文書公開實際上是一種“以公開為例外”的模式，從全部裁判文書中篩選一小部分進行公開。盡管有諸多限制，但是，最高人民法院公布自身裁判文書的示范效應還是迅速地顯現(xiàn)出來，地方各級法院開始以《管理辦法》為參考，“有選擇地”公布部分裁判文書，海南省高級人民法院2001年率先推出了“天涯法律網(wǎng)”，首期上網(wǎng)的裁判文書近 2000 份。緊隨其后，上海、廣東、河北、河南等地各級人民法院紛紛跟進[3]。endprint

2.裁判文書公開的發(fā)展：從“可以公開”到部分“應當公開”

在開啟了裁判文書面向社會公開的先河之后，社會公眾和學術界開始提出裁判文書公開的范圍擴大問題，2009 年3月第3個“法院改革五年綱要”中明確提出，要“研究建立裁判文書網(wǎng)上發(fā)布機制”，代表著最高人民法院開始正式思考擴大裁判文書公布范圍問題。2009年12月最高人民法院公布了《關于司法公開的六項規(guī)定》（以下簡稱《六項規(guī)定》），與《管理辦法》相比，裁判文書可以公開的范圍有了明顯的擴大：一方面，《六項規(guī)定》適用于全國各級人民法院，且都可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布；另一方面，禁止公開的具體范圍減少至僅剩涉及國家秘密、未成年人犯罪、個人隱私、以調解方式結案的案件等。但是值得注意的是，在《六項規(guī)定》中，首次引入了案件當事人對于裁判文書公開的發(fā)言權，規(guī)定了“當事人對于在互聯(lián)網(wǎng)上公開裁判文書提出異議并有正當理由的，人民法院可以決定不在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布”。

2010年最高人民法院頒布的《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（以下簡稱《2010年規(guī)定》）將《六項規(guī)定》進一步明確化，特別是裁判文書公開中當事人的權利的行使，規(guī)定“當事人明確請求不在互聯(lián)網(wǎng)公布并有正當理由，且不涉及公共利益的”裁判文書不予公開。同時《2010年規(guī)定》還首次設定了特殊的裁判文書必須公開的規(guī)則，規(guī)定“最高人民法院和高級人民法院具有法律適用指導意義的生效裁判文書應當在互聯(lián)網(wǎng)公布”。因此，裁判文書的公開在“可以公開”的基礎上增加了“應當公開”的范疇。

3.裁判文書公開的現(xiàn)狀：以公開為常態(tài)的“應當公開”

根據(jù)最高人民法院在2013年重新頒布的《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（以下簡稱《2013年規(guī)定》），從2014年1月1日起將適用全新的裁判文書公開規(guī)則，新規(guī)則最顯著的特征是明確規(guī)定“人民法院的生效裁判文書應當在互聯(lián)網(wǎng)公布”，從而實現(xiàn)了向“公開是原則，不公開是例外”的重大轉換，今后，各級人民法院裁判文書的公開將成為常態(tài)；另一個值得注意的是，《2013年規(guī)定》中還剔除了當事人對于裁判文書不公開的申請權，進一步縮小了不予公開的裁判文書的范圍，實現(xiàn)了裁判文書公開的范圍最大化，可以說自此之后，我國各級人民法院的絕大部分裁判文書都應當在網(wǎng)絡中發(fā)布和向全體公眾公開。

（二）刑事裁判文書公開內容的選擇——從模糊到具體

裁判文書公開的內容是裁判文書公開的另一個重要考量因素，公開的裁判文書中蘊含著大量的信息，哪些是應當公開，哪些是應當“隱去”或者說進行技術處理的，直接影響裁判文書公開的效果?；仡櫜脹Q文書公開的歷程，可以發(fā)現(xiàn)最高司法機關對于裁判文書公開內容的態(tài)度，也經(jīng)歷了一個從“空白”到“模糊”再到“具體”的過程。

1.早期裁判文書公開的內容：規(guī)定缺失下的混亂狀態(tài)

2000年最高人民法院頒布《管理辦法》開啟了裁判文書公開的先河，但是僅對裁判文書公開的范圍進行了規(guī)定，卻沒有具體規(guī)定裁判文書公開的內容要求，因此，早期的裁判文書公開實際上對于公開內容的規(guī)定處于缺失狀態(tài)，實踐中有的司法機關對于裁判文書的內容一字不落地全文公布，也存在部分司法機關僅公布案件的簡略事實，隱去法院說理和認定的情況，也有將訴訟參與人的身份信息隱去后再公布的裁判文書[4]。整體來看，這一階段的裁判文書公布處于一種非常不規(guī)范的混亂狀態(tài)。

2.中期裁判文書公開內容：可以進行技術化處理

直至2010年發(fā)布《六項規(guī)定》，最高人民法院首次對裁判文書公布的內容進行了規(guī)定，“為保護裁判文書所涉及的公民、法人和其他組織的正當權利，可以對擬公開發(fā)布的裁判文書中的相關信息進行必要的技術處理”。這一規(guī)定的出臺，說明司法機關開始注意到在裁判文書公開過程中，可能會給相關人員的合法權益帶來損害，因此，規(guī)定了可以對裁判文書內容進行技術處理。但是，此項規(guī)定依然屬于較為粗略的原則性規(guī)定，同時，對于裁判文書內容的處理屬于“可以型”的規(guī)定而沒有強行性要求，因此，司法實踐中裁判文書公開內容的混亂狀態(tài)，實際上并沒有大的變化。

3.當前裁判文書公開內容：應當進行技術處理

在《2010年規(guī)定》中，首次對于裁判文書的內容進行了具體的規(guī)定，對于涉及當事人的家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行帳號等個人信息，以及訴訟參與人或者當事人近親屬的個人信息、涉及商業(yè)秘密及其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公開的內容，規(guī)定“應當進行相應的技術處理”，不僅明確了裁判文書公開內容中進行技術處理的對象，而且技術處理成為裁判文書公開的必經(jīng)程序。之后，《2013年規(guī)定》對《2010年規(guī)定》進行了調整，新增了未成年人的信息不能作為公開的內容，體現(xiàn)了對未成年人的保護。

（三）值得反思的全面公開：犯罪人的實名公開的合理性

《2013年規(guī)定》中對于刑事裁判文書的全面公開體現(xiàn)出了兩個顯著特征：（1）絕大部分刑事裁判文書都被納入了應當公開的范圍，而根據(jù)我國統(tǒng)計部門的數(shù)據(jù)，從2008年到2012年，法院審理成年人刑事案件數(shù)量分別為918413件、919062件、938227件、983467件和1109624件[5]。因此，除了少部分涉及國家秘密和個人隱私的裁判，未來我國每年刑事裁判文書的公開將會保持在100萬份左右。（2）《2013年規(guī)定》中明確規(guī)定，當事人的姓名等真實信息必須在裁判文書中保留，“人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書時，應當保留當事人的姓名或者名稱等真實信息”的同時，對于刑事裁判文書，規(guī)定了對以下兩種人員的信息應當予以匿名處理：“（二）刑事案件中被害人及其法定代理人、證人、鑒定人；（三）被判處三年有期徒刑以下刑罰以及免予刑事處罰，且不屬于累犯或者慣犯的被告人”。由此可以得出，被判處三年以上有期徒刑的犯罪人的姓名必須在裁判文書中予以公開。

司法機關對犯罪人信息的實名公開，作為一種增強司法透明度、加強公眾監(jiān)督和“以司法公開”促進“司法公正”的積極思路和做法，目光集中于刑事裁判文書全部實名公開后對司法公正可能起到的積極促進作用。然而，當刑事裁判文書將犯罪人身份信息等信息全部曝光后，尤其是通過互聯(lián)網(wǎng)的方式，成為可以無限期的永久保存記錄，必然會給犯罪人及犯罪人的近親屬未來在社會中的生活帶來嚴重的不利影響，犯罪人的身份信息是否屬于關系到個人生活安寧的隱私權范疇？由于裁判文書中不隱匿犯罪人的姓名，導致了社會公眾對犯罪人具有高度的身份識別能力，目前的刑事裁判文書的實名公開是否一定程度上替代了犯罪記錄制度？最高人民法院的相關規(guī)定以及后續(xù)的解讀中，并未回答上述疑慮，而這正是筆者所試圖理清和探究的所在。endprint

二、問題的提出：犯罪人信息的法律性質及法律評價

目前關于裁判文書網(wǎng)絡公開的規(guī)定，對于大部分犯罪人的姓名采取實名公開的方式，這就必然會涉及犯罪人身份信息的法律性質和法律評價問題。只有將犯罪人信息界定為需要并且應當公開的公共信息，公開才具有正當性。然而，無論是從犯罪人正當權益保護角度還是宏觀司法體系建構的角度，犯罪人信息都應當具有一定的隱私權屬性，而這一點顯然被最高司法機關所忽略。但是，這一忽略恰恰嚴重動搖了目前刑事裁判文書實名公開的正當性，也削弱了刑事裁判文書公開在司法改革中可能達到的效果。

（一）司法機關的認識矛盾：隱私權抑或公共信息

最高人民法院在2013年《關于推進司法公開三大平臺建設的若干意見》中規(guī)定：“人民法院應當嚴格把握保障公眾知情權與維護公民隱私權和個人信息安全之間的關系，結合案件類別，對不宜公開的個人信息進行技術處理?！边@一規(guī)定實際上成為裁判文書內容公開的原則性規(guī)定，從中可見，最高人民法院在推進裁判文書的網(wǎng)絡公開時，已經(jīng)意識到了裁判文書的公開應當同個人隱私權和信息安全保護相協(xié)調，但是，在具體的裁判文書公開制度設計和司法實踐中，對于犯罪人信息的法律性質的界定，司法機關卻處于矛盾的狀態(tài)。究其原因可能是，盡管司法機關為了追求最大程度的司法透明，在公眾知情權和犯罪人信息之間選擇了前者，但是卻也無法忽視司法實踐中犯罪人信息公開后對犯罪人的重大不利影響。

根據(jù)《2013年規(guī)定》，犯罪人的姓名被界定為必須予以公開的事項，由此看來司法機關似乎并不認可犯罪人的身份信息屬于犯罪人隱私權的保障范圍，而是傾向于將其視為公共信息。然而，《2013年規(guī)定》中同時規(guī)定：“被判處三年有期徒刑以下刑罰以及免予刑事處罰，且不屬于累犯或者慣犯的被告人”，在裁判文書進行網(wǎng)絡公開時應當隱匿姓名，換言之，輕罪犯罪人的姓名信息不應當被公開。

那么隨之而來的問題是，如果說公布犯罪人姓名是由于“犯罪人姓名”被司法機關認定為公共信息而予以公開，那么，輕罪犯罪人姓名信息不公開的正當性依據(jù)何在？《2013年規(guī)定》中對于刑事裁判文書網(wǎng)絡實名公開的規(guī)則之中，對于輕罪犯罪人與重罪犯罪人加以區(qū)別對待或者說設定截然不同規(guī)則的理由無非有以下幾種：（1）犯罪人信息的實名公開是一種制裁手段。實名公開本身必然會給犯罪人帶來更多的來自社會公眾的非規(guī)范性評價，客觀上加強了對犯罪人的否定性評價，因此，實名公開作為一種制裁手段，對于輕罪犯罪人不適用，但是對于重罪犯罪人適用。（2）犯罪人姓名隱匿是一種司法獎勵。裁判文書中犯罪人姓名的隱匿可以幫助犯罪人更好地回歸社會，減少可能受到的來自社會公眾的否定評價，有利于保護犯罪人及其近親屬未來生活的安寧，因此，可以視為一種對于輕罪犯罪人的司法獎勵。（3）實名公開的范圍差異在于區(qū)分公眾知情權和個人隱私權的平衡。即最高司法機關并非沒有認識到犯罪人個人信息保護的價值，但是最高人民法院做了一個利益平衡上的選擇，認為嚴重犯罪的犯罪人的個人信息公開的價值大于隱匿的價值。此種理由下，司法機關承認包括姓名在內的犯罪人身份信息屬于隱私權的范疇，但是由于公眾知情權的需要，犯罪人的隱私權權益被一定程度上限制了。輕罪的犯罪人由于社會公眾的知情權需求度較低，因此對其隱私權予以保障，而重罪的犯罪人由于社會公眾的知情權需求度較高，在公眾知情權與犯罪人隱私權之間選擇了保障公共知情權。

然而，無論是上述哪一種理由，實際上都存在著矛盾：根據(jù)罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，輕罪犯罪人和重罪犯罪人除了在刑罰輕重上存在差異之外，犯罪人的正當權益應當受到同等的保護，特別是在已經(jīng)經(jīng)過刑事審判，犯罪人所應得的刑罰處罰已經(jīng)宣告有效時，司法上再次介入對于犯罪人予以“獎勵”或者“懲罰”都是不合理的，因此，無論上述第一種的“懲罰說”還是第二種“獎勵說”，都缺乏法律層面上的正當性依據(jù)。而第三種“利益平衡說”看似具有一定的合理性，但是同樣存在嚴重的缺陷：其一，在未經(jīng)立法的前提下，司法顯然無權以公共利益為理由去限制、剝奪犯罪人的正當權益；其二，司法上為滿足公眾知情權而限制、剝奪犯罪人隱私權，是否真正有利于公共利益。換言之，是否不實名公開成年人犯罪人的信息，就會對公共利益產生嚴重損害？

由此，司法機關雖然選擇了通過裁判文書公開來實名公開犯罪人的信息，但實際上，對于犯罪人的身份信息的法律性質依然沒有明確的定性，而從司法實踐中來看，張貼、散播裁判文書的行為是否侵犯當事人的隱私權，司法機關的態(tài)度同樣存在著矛盾，一方面部分司法機關認為，裁判文書由于是公開宣判，其中的信息不屬于隱私權范疇，上述行為不承擔法律責任[6]。另一方面，部分司法機關則認為，裁判文書中的信息屬于當事人的隱私權范疇，法律應當予以保護并制止傳播行為，此類案例甚至被最高人民法院主辦的人民法院網(wǎng)收錄為典型案例[7]。面對著司法機關自身認識上的不一致或者說矛盾，厘清犯罪人信息的法律性質就成為審視當前刑事裁判文書實名網(wǎng)絡公開的關鍵。

（二）犯罪人身份信息的法律性質界定：兼具公共性質和私權性質

筆者認為，對于犯罪人的身份信息不能簡單地予以定性，應當結合它在犯罪中的地位，兼顧犯罪人的利益和司法系統(tǒng)性進行綜合考慮。從犯罪事實的整體視角來看，犯罪人的身份信息是具體犯罪事實的有機組成部分，在法律性質上具有公共信息屬性，而從犯罪人權益保護的角度來看，犯罪人的身份信息則具有鮮明的隱私權特征。

1.犯罪整體性視角下：犯罪人身份信息的公共屬性

應當明確的是，犯罪人的身份信息和犯罪事實是兩個有區(qū)別的概念，犯罪人的身份信息，是足可以識別犯罪人身份特征的各種信息的集合，而犯罪事實則是具體犯罪的全部主客觀情節(jié)和事實，犯罪人的身份信息是犯罪事實中的一部分。而犯罪事實作為對于他人合法權益和社會公共利益的侵害，其本身具有明顯的公共信息屬性，換言之，犯罪的事實應當是被公眾所知悉的。而刑法對于犯罪事實的制裁同樣是公眾所應當被告知的信息。因此，犯罪事實具有鮮明的公共信息屬性，作為其下位概念的犯罪人身份信息也就必然具有一定的公共屬性。endprint

2.犯罪人權益視角下：犯罪人身份信息的隱私權特征

近年來，隨著法治理念深入人心，犯罪人權益的保障成為立法、司法和理論關注的熱點問題，那么，作為裁判文書中的犯罪人身份信息是否屬于犯罪人應受保障的權益之一？答案是顯然的，犯罪人的姓名等作為明顯的身份識別信息與犯罪人的正當權益息息相關，具有明顯的私權性質。從這個角度來看，犯罪人身份信息的隱匿在以下幾個方面具有重要的意義：

（1）有利于犯罪人回歸社會

由于固有的認識模式局限和對于司法定罪結論的天然信任，社會公眾基本上會自發(fā)地將犯罪人貼上“壞人”的標簽，由此導致，如果犯罪人身份信息大范圍（尤其是通過互聯(lián)網(wǎng)）、無限期地公開，那么，即便犯罪人已經(jīng)真誠悔過，在刑罰執(zhí)行完畢后回歸社會時，依然會處在一個極不友好的外部環(huán)境之中，犯罪人身上被司法機關所貼上的“罪犯”、“勞改犯”等標簽將會被社會公眾視為永久存在。換句話說，雖然犯罪人在刑滿釋放時在法律上已經(jīng)不再是犯罪人或者說服刑人員，但是，司法機關過去對于行為人的定罪結論（裁判文書），經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)無限期地予以大范圍公告之后，知曉行為人犯罪事實和定罪結論的公眾群體和時空范圍將無限擴大，行為人被貼上的“罪犯”標簽在社會公眾眼里將永遠附隨一生，根本不會被公眾自行撕下，從而讓犯罪人根本難以回歸社會，只能長期處于被排斥的社會對立面。

（2）保障犯罪人近親屬和家庭成員的工作和生活安寧

家庭是組成中國社會的基本單位，近親屬之間更是有著天然的血緣紐帶，可謂是“榮辱與共”，當犯罪人的身份信息被大范圍公開時，無論犯罪人是在服刑期間還是刑滿釋放以后，犯罪人的近親屬和家庭成員都會與犯罪人一樣，在工作和生活中受到同事、鄰里等社會公眾的否定性評價，無辜的犯罪人近親屬和家庭成員會遭受他人的長期斜睨和“敬而遠之”般的態(tài)度，某種程度上較之犯罪人而言承擔著更大的心理壓力，嚴重影響工作和生活安寧；同時，在犯罪人的近親屬和家庭成員長期遭受此種不公正待遇之后，他們往往會轉而痛恨、仇視犯罪人本人，將遭受不公正的源頭指向犯罪人，拒絕犯罪人回歸家庭甚至是斬斷親情，從而在另一個側面成為犯罪人回歸社會的嚴重障礙。

（3）鼓勵犯罪人追求司法獎勵

經(jīng)常被司法機關和理論研究者所遺忘的是，犯罪人在刑事訴訟中并非僅僅是被動的被追訴對象，犯罪人可以通過自己積極與司法機關配合來追求司法獎勵。例如，犯罪人在刑事訴訟過程中和刑罰執(zhí)行期間的檢舉他人犯罪、協(xié)助抓捕罪犯等立功行為，此時犯罪人本身具有一定的“準證人”的特征，犯罪人所揭發(fā)、檢舉、協(xié)助抓捕的其他犯罪人，必然會對犯罪人及其近親屬產生仇恨，而在裁判文書中全面公開犯罪人的姓名和立功的事實，無疑是給被檢舉、揭發(fā)的犯罪人確定未來打擊、報復對象的機會。美國就曾經(jīng)出現(xiàn)過由于庭審記錄泄露了與司法機關進行合作的犯罪人的身份信息，而使犯罪人及其近親屬遭受打擊報復的案例，引起了美國政府和學界對于公眾知情權和犯罪人隱私權平衡的新思考[8]。

（三）犯罪人身份信息的合理法律評價：一種基于法律的規(guī)范性評價

犯罪人的身份信息同時具有公共信息性質和私權性質，因此司法機關在對待犯罪人身份信息的公開時應當兼顧二者之間的平衡，而平衡的方式，不應當是強行地以輕罪或重罪作為是否對于犯罪人隱私權予以保護的依據(jù)，而是應當將犯罪人身份信息的公共信息屬性限定在“規(guī)范性評價”之中，減少不必要的“非規(guī)范性評價”對于犯罪人的隱私權的侵害。

1.犯罪人所必然面臨的雙重評價：規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價

規(guī)范性評價，從刑事訴訟的角度來看，是指有權機關根據(jù)法律法規(guī)在一定期間內對于某一犯罪事實追究行為人法律責任的一種規(guī)范適用過程。而非規(guī)范性評價，則是指社會公眾、媒體等對于犯罪人及其行為的非正式評價，體現(xiàn)為民意、輿論等形式[9]。犯罪行為發(fā)生后，必然產生嚴重的社會危害性，不僅違反了刑事法律規(guī)范，還會對社會整體秩序造成一定的沖擊。因此，在國家對犯罪人進行規(guī)范性評價的同時，社會公眾同樣會展開獨特的非規(guī)范性評價[10]。因此，必須承認，犯罪人必然在接受規(guī)范性評價的同時受到一定范圍的非規(guī)范性評價。然而，問題的關鍵是，這種非規(guī)范性的評價并不是司法的初衷，非規(guī)范性評價天然具有隨意性、情感性、道德性、易被操控等不確定的特征，國家法治的運行、公民權利的保障，不可能依賴于非規(guī)范性評價，甚至在一定程度上，應當減少社會公眾對于具體犯罪的非規(guī)范性評價，以免產生輿論過度干預司法的現(xiàn)象，使司法的規(guī)范性評價偏離其所應當具有的法定性、統(tǒng)一性等特征。

2.犯罪人身份信息的公共屬性指向：規(guī)范性評價

犯罪人的身份信息具有公共屬性，因此，不能完全依照犯罪人的主觀意志來決定是否公開其犯罪人或曾經(jīng)作為犯罪人的身份。在特定情形下，出于公共利益的需求，犯罪人的身份信息或犯罪人曾經(jīng)犯罪的事實，需要合法地獲取和使用，主要體現(xiàn)在三個層面：其一，刑事法律層面需求。我國刑事法律體系中基于犯罪人曾經(jīng)犯過罪的事實，設定了累犯、特別再犯等再次犯罪從嚴懲處的制度，它們屬于刑事法意義上的“前科制度”，適用此類前科制度的前提是司法機關必須掌握犯罪人曾經(jīng)犯罪的信息。因此，司法機關必須具有可以查詢、獲取犯罪人身份信息的能力和平臺、渠道，同時，即便不成立累犯、特別再犯等，曾經(jīng)犯罪的事實（例如慣犯等），作為反映犯罪人人身危險性的因素，在司法機關的量刑過程中，同樣應當予以考慮，因此，同樣需要獲得犯罪人的身份信息。其二，行政法律層面需求。我國行政法律在一系列關乎公共利益、公權力等問題的重要領域設置了資格準入制度，曾經(jīng)受過刑罰處罰的犯罪人是禁止從事特定領域的職業(yè)的。例如，《律師法》第7條、《法官法》第10條、《警察法》第26條、《教師法》第14條，都明確禁止曾經(jīng)受過刑罰處罰的人從事該類職業(yè)值得反思的是，我國目前的行政法律對大部分從業(yè)領域，都排斥和禁止曾經(jīng)受過刑罰處罰的犯罪人進入從業(yè)。此種大規(guī)模的行業(yè)準入資格限制，往往是對于受過刑罰處罰的犯罪人不經(jīng)區(qū)別就直接設置了就業(yè)禁止性規(guī)定，導致犯罪人回歸社會的職業(yè)選擇受到普遍性的限制，因而，目前過于寬泛的行政法規(guī)中的“前科制度”的合理性和正當性，明顯存疑。endprint

，類似的前科制度也存在于《公司法》等大量的民商事法律法規(guī)之中。它們屬于行政法意義上的“前科制度”，適用此類前科制度的前提是行政機關和經(jīng)濟管理機構等能夠了解、掌握犯罪人曾經(jīng)犯罪的信息。因此，有關行政機關和經(jīng)濟管理機構在頒發(fā)相應資格證書或者錄取相應人員時，根據(jù)相關行政法的規(guī)定，應當進行是否受過刑罰處罰的調查，此時，需要獲取犯罪人的身份信息。其三，統(tǒng)計和研究層面需求。一個國家的犯罪整體情況和趨勢、規(guī)律，是由大量的具體犯罪所顯現(xiàn)出來的，司法機關和相關統(tǒng)計部門必須對犯罪人的身份信息進行收集和整理。例如，收集和整理

犯罪人的年齡、性別、教育水平、職業(yè)、精神狀況等，才能整體上把握一個地區(qū)乃至全國范圍內犯罪的整體特征和趨勢，才能制定有針對性的宏觀刑事政策，對犯罪進行打擊和預防。對于犯罪人身份信息的統(tǒng)計和分析工作，直接關系到國家與犯罪做斗爭的刑事政策的制定和研究，涉及重大的公共利益，因此，應當允許相關機構和研究人員獲取具體犯罪人的身份信息。

分析上述三個層面的需求，刑法和行政法的需求都是由法律所設定的，屬于典型的規(guī)范性評價，犯罪人的身份信息的獲取和使用，限定在司法機關和相關的行政機關。而在統(tǒng)計和研究層面的需求下，犯罪人身份信息的獲取同樣也只限定于特定的有權機關和經(jīng)過有權機關授權的研究人員；同時，盡管處于統(tǒng)計和研究的需要，犯罪人的年齡、工作、身份信息將會被納入統(tǒng)計范圍，但是能夠準確識別犯罪人身份的姓名、身份證號碼等信息，由于并不影響犯罪的客觀危害性和犯罪人的主觀人身危險性，因此，在這一個層面上，它沒有必要被納入到獲取的范疇。實際上，犯罪人身份信息的所體現(xiàn)出的隱私權依然得到了保護。

因此，犯罪人的身份信息具有公共屬性，并不意味著犯罪人的身份信息必須面向社會公眾全部公開，進而由社會公眾進行任意和無限期的非規(guī)范性評價。實際上，當涉及重大的公共利益時，犯罪人身份信息可以被獲取和使用，但是，應當僅限于規(guī)范性評價的需求，而不是非規(guī)范性評價。

三、問題的展開：刑事裁判文書實名公開引發(fā)的困境

最高人民法院2013年啟動的新一輪司法改革，將通過互聯(lián)網(wǎng)實名公開絕大部分裁判文書作為標志性的動作，實際上是期待通過最大程度的司法透明和司法公開，去推動和促進“司法公正”，進而獲取最佳的司法改革效果。然而，由于未能準確把握犯罪人身份信息的法律性質和法律評價，導致刑事裁判文書的網(wǎng)絡實名公開在缺乏正當性的同時，可能會嚴重地削弱司法改革的整體效果。

（一）刑事裁判文書網(wǎng)絡化實名公開的反思：正當性和合理性的欠缺

犯罪人的身份信息兼具公共屬性和私權屬性，刑事裁判文書的無限期網(wǎng)絡化實名公開，沒有充分考慮犯罪人私權保障的重要性，客觀地講，犯罪人正當權益的犧牲并不是為了讓位于體現(xiàn)重大公共利益的規(guī)范性評價的實際需求，而是不加區(qū)分地全部予以公開，將不可避免地引發(fā)大范圍和大規(guī)模的非規(guī)范性評價，進而可能導致“以司法公開促進、推動司法公正”的短期動作和近期利益，會引發(fā)批量化的犯罪人難以回歸社會，推動犯罪人亞文化群體的形成，從而在長期利益和長期司法效果上得不償失，讓此次司法公開的積極努力和良苦初衷轉化為下一次司法改革的糾偏目標。必須指出，司法的正當性和權威性，從來不在于司法機關在制度建設時所追求的目標是多么的宏大和美好，而是更深刻地蘊含在司法實踐中的每一細節(jié)，每一個具體正當權益的保障和救濟之中，忽視任何細小的正當權益的保障，司法的正當性亦會被動搖。

1.犯罪人的隱私權——不容忽視的權利

盡管我國在民事法律中沒有將隱私權設定為一種獨立的人身權，只是在《侵權責任法》中間接地承認了隱私權的法律地位。但是，隱私權和公民的正常生活息息相關，毫無疑問它是一項極為重要的權利。當然，對于隱私權究竟該如何界定實際上一直有所爭議，即便是在世界范圍內最早提出隱私權概念

的美國，關于隱私權的內涵和外延的爭議也一直存在，主要有個人秘密、個人自治領域Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558， 578 （2003）.

、不受政府不當干擾等幾種主要觀點Winston v. Lee， 470 U.S. 753， 759 （1985）.，甚至有許多學者認為隱私權是無法準確界定的，它根據(jù)社會環(huán)境、權利人身份、地位的不同而具有多樣化的特征[11]。

雖然隱私權沒有統(tǒng)一的概念，但是，這并不影響公民隱私權益應當受到法律的保護和尊重的客觀事實，在權利保障意識日漸高漲的當代，隱私權已經(jīng)被世界各國普遍視為一項基本人權，《世界人權宣言》也專門予以了宣示。因此，犯罪人的隱私權同樣應當予以尊重，在此次司法改革浪潮中，對于裁判文書尤其是刑事裁判文書的網(wǎng)絡化公開是一個標志性動作，越是如此，司法機關就越應當充分地考慮犯罪人的隱私權保障問題?！百Y訊公開，是現(xiàn)代政府施政透明化的重要原則，然而資訊公開的方式仍可有不同選擇，如能選擇對人民隱私侵害最小的方式公開政府資訊，例如讓有研究或采訪必要的人可以依一定程序取得查閱有被告姓名的判決全文的權限，應該就能兼顧人民知曉的權利和犯罪人的隱私。對于想要重生的犯罪人而言，除去犯罪的烙印，是件很重要的事?！盵12]

犯罪人隱私權的保障，關系到犯罪人順利地回歸社會、犯罪人及其近親屬工作和生活安寧、鼓勵犯罪人追求司法獎勵、保護與司法機關合作的犯罪人及其近親屬的安全等多項利益。筆者承認公開全部的刑事裁判的信息能夠產生一定的積極效益，但是，必須強調的是，對于刑事裁判信息公開的范圍和內容應當經(jīng)過專門的評估、審查程序予以限制和約束，否則會嚴重阻礙犯罪人在生活上重新融入社會和在精神上重新洗滌，進而嚴重地損害司法改革效果和社會整體效益。

當然，司法機關可以出于利益平衡的角度，犧牲犯罪人的隱私權去保障更重要的公共利益，但是問題在于，刑事裁判文書公開時對于不同案件差異化地附加以限期限制或者隱去犯罪人的姓名，究竟會損害哪些重大的公共利益？上文已述，基于公共利益獲取犯罪人信息，應當出于規(guī)范性評價和政策研究的實際需求，由有關機關依照法律規(guī)定、法定程序獲取、使用犯罪人的身份信息，而不需要向全社會公開。實際上，刑事裁判文書的實名公開尤其是網(wǎng)絡化實名公開，客觀上只可能滿足社會公眾非規(guī)范性評價的需求，而此種非規(guī)范性評價的合理性、正當性和實際效果令人憂慮。endprint

2.實名公開引發(fā)的非規(guī)范性評價——值得警惕的現(xiàn)象

對于犯罪人的非規(guī)范性評價是一種無法避免的客觀現(xiàn)象，但是，鑒于非規(guī)范性評價自身的局限性尤其是長期負面效應，司法機關應當通過自身的有意識司法動作去防止“非規(guī)范性評價”的過度擴張，在規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價之間

形成一種平衡和互補。而通過網(wǎng)絡平臺實名公開刑事裁判文書，恰恰是極大地推動了非規(guī)范性評價，進而使犯罪人及其近親屬、家庭成員的生活受到更為嚴重的侵擾。

（1）從一起案例看對犯罪人非規(guī)范性評價的表現(xiàn)

與規(guī)范性評價相比，非規(guī)范性評價具有以下特征：第一，模糊性。非規(guī)范性評價所依據(jù)的標準不是明確的法律條文，而是基于公眾自身的樸素道德情感和好惡，是源于樸素式正義觀和區(qū)域性道德標準形成的情緒化評價，不僅在評價結論上具有不穩(wěn)定性和易受影響性，而且在評價標準上具有模糊性；第二，傾向性。受制于固定的思維模式，非規(guī)范性評價會具有明顯的傾向性，無法像規(guī)范性評價那樣，作為中立的法律適用者而進行思考，例如，對于犯罪嫌疑人，司法機關將其視為法律上無罪的人，需要同時關注他的有罪和無罪的證據(jù)，而社會公眾則會明顯傾向認為大部分犯罪嫌疑人是有罪的，例如，“犯罪嫌疑人”一詞在司法機關一側，關注的重點是“嫌疑人”，思維定式里思索的是“無罪推定”，而在社會公眾一側，習慣上關注的重點則是“犯罪**人”，思維定式里只有犯罪事實和犯罪人。第三，無限期性。除了極刑，大部分規(guī)范性評價對于評價對象的否定性評價都是具有一定期限的，刑罰的選擇也兼具懲罰性和預防性，期待著犯罪人能夠早日棄惡從善和回歸社會，但是，非規(guī)范性評價往往是不具有終止期限的，對于評價對象的評價會一直持續(xù)存在，社會公眾對犯罪人的評價帶有“由點及面”的特征：公眾會因一時之犯罪而否定行為人的整體、因一時之過錯而推定犯罪人具有一生的人身危險性和再犯可能性，從而在潛意識里永遠都不會接受和原諒犯罪人。第四，株連性。社會公眾對于犯罪人的非規(guī)范性評價，具有極其嚴重的株連性，會“由點及面”地從否定犯罪人本人，發(fā)展到否定犯罪人的近親屬和家庭成員，從而發(fā)展成為“前科株連效應”。

實際生活中社會公眾對于犯罪人的非規(guī)范性評價是如何表現(xiàn)的？又會對犯罪人帶來哪些影響？通過下面的案例，或許能有更為清晰的認識：2003年3月佛山某私營工廠老板許某因偷電，被法院判刑一年，由于服刑期間許某表現(xiàn)良好，獲得減刑提前出獄。但是，從2003年10月提前釋放至今，許某每天都可以在他所居住的社區(qū)里看見關于他竊電一案的判決書。正是由于這份判決書，許某的工廠喪失了大量的客戶來源和員工，工廠舉步維艱，周邊的鄰居懷疑許某還實施了其他犯罪行為，許某的妻子受人打罵，同時，許某的大女兒相處多年的男友迫于外界壓力與其分手，而許某的二女兒和小兒子，則因為受不了原單位、學校的同事、同學議論的壓力而分別選擇辭職、退學，前往外地謀生。經(jīng)調查，該判決書是當?shù)仉姀S為“教育”其他意圖偷電的人而派人四處張貼的[13]。上述案例，正是社會中非規(guī)范性評價對于犯罪人及其近親屬影響的一個縮影。可見，出于對司法權威的信任，社會公眾在大部分情況下會將犯罪人視為“壞人”，此種非規(guī)范性評價會給犯罪人及其近親屬帶來巨大的壓力。因此，裁判文書的全面公開，特別是對于犯罪人信息的網(wǎng)絡化實名公開，看似是最大限度地滿足了公眾對于司法的知情和參與，但是，從另一個側面看，卻是進一步加劇了犯罪人回歸社會的艱難程度，而從長遠來看，必然是更加直接和毫不猶豫地將犯罪人推向社會的對立面。如前所述，中國每年要公布上百萬份成年人犯罪的裁判文書，那么無疑將使上百萬的成年犯罪人（包括他們身后的近親屬、家庭成員）受到社會公眾無限期的否定性評價和譴責，長期積累的話，這一司法改革的“良苦用心”將成為整個社會的不穩(wěn)定因素。

（2）網(wǎng)絡平臺下非規(guī)范性評價的急劇擴張

需要注意的是，《2013年規(guī)定》中將網(wǎng)絡作為刑事裁判文書實名公開的主要平臺，借助于網(wǎng)絡的優(yōu)勢，這一司法舉措可能會極大地拓展非規(guī)范性評價的范圍，增強非規(guī)范性評價的能力。與傳統(tǒng)的裁判文書公開平臺相比，網(wǎng)絡平臺對于非規(guī)范性評價的推動作用極為明顯：首先，在接觸的范圍上，傳統(tǒng)的非規(guī)范性評價的主體，往往僅限于與犯罪人接觸較為密切的群體，無非是工作群體和生活群體；而網(wǎng)絡平臺中，網(wǎng)絡輻射效應的超時空性和無國界性，將會使非規(guī)范性評價的主體范圍急劇擴張。從另一個角度來看，面對傳統(tǒng)社會中刑事裁決文書的公布和可能引發(fā)的非規(guī)范性評價，犯罪人可以通過離開居住地、工作單位的方式來實現(xiàn)重新融入社會，而在網(wǎng)絡時代這一方式則變得不再可行，因為通過網(wǎng)絡平臺，他的犯罪事實可以很輕易被新的工作地、生活地的人所知悉；其次，在評價的期限上，傳統(tǒng)的非規(guī)范評價會由于公眾的逐漸遺忘而削弱，網(wǎng)絡平臺中的犯罪人信息始終存在，犯罪人的犯罪事實隨時可以被調出，隨時可能重新成為關注熱點，重新被提及和重新引發(fā)新一波的非規(guī)范性評價，因此，非規(guī)范性評價可能會伴隨犯罪人的一生。實際上，信息時代中犯罪人隱私權保護的挑戰(zhàn)問題，已經(jīng)引起了國際上的普遍重視，在實行刑事裁判文書實名公開的美國，學者們近年也開始反思傳統(tǒng)的公開和網(wǎng)絡公開所具有的重大差異性[14]。因此，在網(wǎng)絡時代的宏觀背景下，網(wǎng)絡化實名公開犯罪人的犯罪信息的正當性和合理性值得司法機關慎重考慮。

（二）刑事裁判文書網(wǎng)絡化實名公開的尷尬效果：整體司法效益的削減

裁判文書全面公開是一項重大的司法改革，司法機關對此寄予巨大期望，希望能借此加強司法的公眾監(jiān)督，推動司法的公正性，增強公眾對于司法的信任，促進法治進程。然而，在未能平衡公眾和犯罪人之間利益的情況下，實施裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開，可能會適得其反地對司法公平起到反作用，同時，它與犯罪記錄制度的內在沖突，則會嚴重影響司法的體系性和整體性，對于法治的發(fā)展起到阻礙作用。

1.犯罪人的隱私權：司法機關解決自身缺憾的“祭品”

刑事裁判文書網(wǎng)絡化實名公開的一個重要動因，在于通過實名公開可以加強公眾對于法院裁判的監(jiān)督，以公開促進司法公平。但是，這里有一個前提性的問題，公平審判是法律對于司法機關的要求，還為此專門進行了制度和司法機構上的設計。而刑事裁判文書網(wǎng)絡化實名公開追求的效果是司法監(jiān)督，“潛臺詞”是由于司法機關系統(tǒng)內部和自身無法做到司法公平，因此，需要引入社會公眾的“普遍關注”和“合力監(jiān)督”，而犯罪人的隱私權卻要成為由此引起的普遍化的“非規(guī)范性評價”的成本或者說犧牲品，從這個角度來說，豈不成了犯罪人要為司法機關自身的不足而“買單”？犯罪人的未來生存空間和社會未來的整體穩(wěn)定成為司法機關解決自身問題的“祭品”？endprint

而從另一個角度來看，社會公眾的司法監(jiān)督，僅僅通過知悉犯罪人的姓名是無法實現(xiàn)的。社會公眾需要去評價裁判文書中所體現(xiàn)出的法院認定的犯罪事實和法院宣告的刑罰之間的關系，司法實踐中不乏大量的從刑事判決書中來看法院的定罪量刑完全符合法律的規(guī)定和原則，但實際上卻屬于冤假錯案的情況。問題的關鍵在于，法院在制作刑事裁判文書時，是否在認定犯罪事實時提及了與有罪和無罪相關的全部證據(jù)、是否將公訴機關的公訴意見以及犯罪人及其代理人的辯護意見全部予以記錄在案，是否對于案件的爭議點和關鍵點進行了充分的說理，當法院在制作裁判文書上述內容不規(guī)范或者比較薄弱，甚至有意隱瞞、偏袒時，即便公布犯罪人的實名，社會公眾又如何進行評價和監(jiān)督？因此，推動司法公平和司法完善是一個長期的、系統(tǒng)的工程，法官業(yè)務水平和職業(yè)責任的提升往往是難以一蹴而就的，實名公開后公眾對于司法的監(jiān)督，并不能對司法公平起到明顯的推動作用。

2.非規(guī)范評價的一個側面：對于司法公平的反作用

進一步來看，網(wǎng)絡化實名公開后引發(fā)的非規(guī)范性評價，可能會對司法公平起到反作用。需要明確的是，犯罪人的姓名，對于犯罪人的定罪量刑并無影響，司法機關在裁判時，會合理地選擇與定罪量刑有關的犯罪人身份信息，例如，年齡、職業(yè)等，而對于家境、社會背景等與案件無關的因素則不應當予以考慮。然而，真正引發(fā)社會公眾所關注的往往是這些與案件無涉的因素。社會公眾受到樸素的正義觀、道德感的驅動，必然會同情弱者、厭惡強者，仇官、仇富心態(tài)明顯，而如果放任此種心態(tài)下的非規(guī)范性評價去監(jiān)督司法，必然會影響司法本應有的中立性和公正性。許霆案就是一個典型，根據(jù)刑法的相關規(guī)定，對于許霆適用無期徒刑并無不妥，但是，社會公眾卻以樸素的道德感，認為許霆案中，作為“弱者”的普通民眾對抗作為“強者”的銀行機構，最后最高院以特殊核準減輕處罰的方式，在刑法規(guī)定和社會一般公眾的樸素正義感中確定了平衡點。然而，從全國范圍來看，此類案件絕不僅僅是許霆案一例，其他的類似犯罪人由于沒能得到社會公眾的普遍關注而只能承受無期徒刑等長刑期的后果，對于其他的犯罪人而言是否公平？在這一點上，司法的公正性反而受到了嚴重的挑動和破壞。

3.不得不考慮的遺憾：與犯罪記錄制度體系建構的內在沖突

司法改革是推動司法完善的必經(jīng)程序，但是改革中具體舉措必須全面衡量改革后的影響和在整體司法改革中的定位，刑事裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開作為整個司法改革計劃的一個舉措，應當與其他司法改革舉措整體相協(xié)調。犯罪記錄制度是各國普遍建立的法律制度，中國也正處于積極的探索階段，它的探索和建立也是司法改革計劃中的一個重要組成部分，但是，刑事裁判文書的網(wǎng)絡實名公開，與犯罪記錄制度的體系建構產生了嚴重的內在邏輯沖突。

客觀地講，對于大部分犯罪人而言，在服刑一段時間后都會回歸到社會，因此，如何引導和評價這一部分特殊人群，如何在預防他們再次犯罪的同時推動他們重新融入社會，是刑事立法、司法和刑法理論必須思考的問題。犯罪記錄制度是目前世界各國通行的舉措之一，無論是大陸法系還是英美法系，世界各國普遍以犯罪記錄制度作為預防再次犯罪和保障犯罪人回歸社會的基本制度，它同樣應當是中國未來刑事立法體系中的重要組成部分。

犯罪記錄制度的目的是，將犯罪人犯罪信息的獲取和使用規(guī)范化，一方面保障公共利益，另一方面也關注對犯罪人利益的保護。犯罪記錄制度由犯罪記錄的匯集和儲存、犯罪記錄的查詢、犯罪記錄的拒絕查詢（前科消滅制度）等制度構成，即由法定的機關負責收集、儲存、保管犯罪記錄，建立犯罪記錄庫；由法定的有資格主體依照法定程序對犯罪記錄進行查詢；符合法定的期限和要求后，犯罪人的犯罪記錄終止查詢，任何人無法查詢到犯罪人的犯罪記錄，由犯罪記錄引起的前科也歸于消滅。但是，通過全國性的司法舉措，在全國范圍內建立所有裁判文書的網(wǎng)絡化公布平臺，等同于建立了一個全國化的刑事裁決文書的文本數(shù)據(jù)庫，也可以視為建立了一個“隱性”的全國性“犯罪記錄數(shù)據(jù)庫”，從此以后，任何人都可以不受限制地自行在各級法院的官方網(wǎng)站上隨意檢索、查詢他人的犯罪記錄，而犯罪人的犯罪記錄也將在不同法院網(wǎng)上永久存續(xù)，因犯罪記錄永久存續(xù)而可能形成的否定性評價將與行為人相伴一生。實際上，裁判文書中實名公開對應的是非規(guī)范性評價，而犯罪記錄查詢制度則試圖建立一個規(guī)范性評價的系統(tǒng)，后者顯然更為關鍵和重要，但是，刑事裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開卻直接與犯罪記錄制度產生了嚴重的沖突。如果刑事裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開持續(xù)存在，那么犯罪記錄制度的建立就會變得沒有任何意義，因此，從整體上來看，刑事裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開，不僅不可能起到預想的司法監(jiān)督效果，反而可能會對未來司法改革的整體效果起到巨大的阻礙作用。

4.迫在眉睫的現(xiàn)實尷尬：商業(yè)化犯罪記錄查詢網(wǎng)站的出現(xiàn)

由最高人民法院以司法文件形式推進的刑事裁判文書的網(wǎng)絡化實名公開，實際上是要求全國法院將所有的裁判文書展示和提供給社會公眾，提供的是數(shù)據(jù)資源，而沒有借此建立起法院系統(tǒng)或者說司法機關的“犯罪記錄數(shù)據(jù)庫”。但是，大規(guī)模數(shù)據(jù)資源的無償展示和提供，可能會造成一種現(xiàn)實尷尬：任何人都可以借用此種數(shù)據(jù)資源而自行建立起犯罪人信息的數(shù)據(jù)庫，犯罪記錄和犯罪人身份信息的商業(yè)時代隨時可能到來。而商業(yè)化地提供“犯罪記錄”查詢服務的無序性和可怕后果，以及對于司法權威性“釜底抽薪”式的破壞，無須論證就可以想象。客觀地講，由于剛剛開始網(wǎng)絡化實名公開刑事裁判文書，尚未出現(xiàn)民間或商業(yè)性的犯罪人信息數(shù)據(jù)庫，但是，隨著此項改革的推動和大規(guī)模的刑事判決文書的上網(wǎng)公布，自行建立的商業(yè)化的犯罪人信息數(shù)據(jù)庫必然會快速出現(xiàn)，而且會越來越多，人們將可以通過多種渠道查詢他人的犯罪信息。此種憂慮絕對不是危言聳聽，在美國就已經(jīng)出現(xiàn)了類似的商業(yè)性質網(wǎng)站，只要付費就可以查詢刑事訴訟中特定犯罪人的信息，已經(jīng)引起了較大的法律爭議。參見：Whos A Rat. About Us[EB/OL].（2008-08-04）[2011-01-11].http：//www.whosarat.com/aboutus.php.endprint

因此，科學思索和構建刑事裁判文書的公布路徑、公布范圍和公布期限，建立與犯罪記錄查詢制度相匹配、相互支持的公布制度，是當務之急。當前的無限期、無限制地全部網(wǎng)絡化公開，連矯枉過正都稱不上，只能稱之為“無知者無畏”。

四、問題的解決：刑事裁判文書公開與犯罪記錄制度的銜接

法治領域的改革是中國法治建設的重要內容，更是國家未來長遠發(fā)展的重要保障，以刑事裁判文書公開為起點和標志的司法改革值得肯定，但是，經(jīng)過幾十年的理論積淀和法治積累，仍然以“摸著石頭過河”的態(tài)度和思路去推動“司法改革”，實不足取。刑事裁判文書的網(wǎng)絡化公開必須具有嚴格的程序和實體限制，以此保障與未來的中國犯罪記錄制度的合理銜接。

（一）潛在性理由的正面批判：實名公開刑事裁判文書沒有犯罪預防效應

目前世界各國對于公開的判決書是否顯示被告姓名，各有不同的做法。整體來看，英美法系國家選擇實名公開的較多，例如美國、加拿大等；而大陸法系國家，普遍會對向社會公開的裁判文書進行匿名處理，通過僅公開當事人的姓氏，或者以英文字母代替當事人姓名等一系列的技術處理措施，使裁判文書中當事人的個人身份信息不被公眾所準確知悉，例如日本、德國等均是如此。實際上，部分英美法系國家，也并未選擇在判決書中全部實名公開被告的姓名，如英國[15]。

在筆者與部分刑事訴訟法學者的交流中，一些學者認為，全面公開刑事裁判文書，可能有助于讓社會公眾知曉工作、生活中身邊的犯罪人和具體的犯罪事實，從而遠離犯罪人和被害危險。同時，無論是社區(qū)還是司法官員，都可以通過知曉信息而隨時、充分地警示犯罪人，而這兩個方面都可以達到預防犯罪的客觀效果。之所以出現(xiàn)此種認識，原因在于美國等國家都存在強制性公開犯罪信息的專門法案?？陀^地講，近年來的中國刑事程序立法和司法改革的許多舉措，更多的是在學習英美法系國家，特別是在借鑒美國，筆者對此頗感憂慮，且不談當前法哲學遵循蘇聯(lián)、實體法學習德日、程序法參照英美所造成的刑事法律實踐和理論研究中的割裂。客觀地講，推動公開犯罪人身份信息的代表性國家是美國，但即使是在美國，實名公開犯罪人身份信息的做法也正在遭受較大的質疑，相應的實證研究甚至指出，將犯罪人的身份信息向公眾公開并沒有取得預想的效果，反而徒然犧牲了犯罪人的正當權益和浪費了司法資源。在美國，以梅根法案為代表的性犯罪登記和查詢系統(tǒng)普遍是對公眾開放的，甚至部分司法轄區(qū)明確規(guī)定，一旦有性犯罪記錄人員搬遷到某一社區(qū)，分管該社區(qū)的警察需要上門通知社區(qū)每一戶居民。梅根法案是一個非正式的名字，是美國各個司法轄區(qū)關于要求執(zhí)法當局向公眾提供有關已記錄在案的性犯罪者的信息的所有法案的統(tǒng)稱。這個法案起源于新澤西州一個7歲小女孩梅根·堪卡，被曾經(jīng)實施過兒童性犯罪的

犯罪人強奸并殺害。在梅根失蹤89天后，新澤西州長便簽署了美國第一個“梅根法”，新澤西州的梅根法案的影響迅速席卷全美國，1996年聯(lián)邦一級的梅根法案通過，現(xiàn)在美國全部司法轄區(qū)都有類似于梅根法案的性犯罪人員登記法律。詳見U.S. Government Printing Office.109th Congress Public Law 248.

然而，2008年在美國司法部的資助下，美國犯罪學學者展開了對梅根法案大規(guī)模的實證調查該項調查由克里斯汀·勾拔（Kristen Zgoba，）、菲利普·威特（Philip Witt）、梅麗莎·戴散得（Melissa Dalessandro）以及伯尼塔·威塞（Bonita Veysey）幾位學者共同展開，由于調查的內容范圍廣泛，時間跨度較長，也使得該項調查成為關于美國犯罪記錄法案領域最為著名的實證研究之一。

，這項研究主要調查了以下幾方面內容：（1）梅根法案出臺對犯罪率的影響；（2）梅根法案對再犯罪的震懾作用，其中包括對普通犯罪和性犯罪的震懾；（3）支持梅根法案執(zhí)行需要的費用。這項研究最主要的結論是：梅根法案對于強奸犯罪沒有直接影響，并不能有效地降低性犯罪再犯罪率。除此之外，這項法律對于再犯者或者初犯者都沒有影響，也沒有降低性犯罪率，整個調查認為梅根法案的實際效果值得懷疑，因此應該重新反思是否應該對于該法案追加經(jīng)費[16]。

需要指出的是，刑事裁判文書本身在大陸法系和英美法系國家之間的天然性差異：在英美法系國家，刑事裁判文書具有法源地位，它公開的需要與法律公開的需要具有一致性，而大陸法系國家則不然，這也是大陸法系國家普遍對于實名公開犯罪人信息更為慎重的原因。我國本身作為大陸法系國家，卻以英美法系為參照模式進行裁判文書公開的司法改革，合理性甚至合法性都顯然值得反思。如果一定要借鑒，屬于相同法系的大陸法系國家顯然更值得我們去參考，實際上，域外法的借鑒永遠都不能成為中國自身制度建設的主要根據(jù)，我們必須審視自身的國情和法律體系，去實施法治改革。

（二）當前的首要工作：刑事裁判文書公開內容中的匿名處理

盡管存在著以上種種根本性的缺憾和不足，但是，目前直接叫停刑事裁判文書的網(wǎng)絡化公布，顯然是不可能的，可能失信于社會公眾，損害司法權威和司法公信。而且從整體上來看，以裁判文書公開為標志的司法改革體現(xiàn)了中國司法的進步和自信，司法公開亦是司法的價值屬性所在?！八痉ü_是司法的最高價值之一，司法本身具有公共服務性質，而每一個公民都應當有權以自己的眼睛去見證司法的適用過程”Cowley v. Pulsifer， 137 Mass. 392， 394 （1884）. ，因此，筆者認同包括刑事裁判文書在內的全部裁判文書網(wǎng)絡公開的價值，而且對于網(wǎng)絡公開的范圍，認為除了特殊案件，例如涉及國家秘密等，全部案件的裁判文書都應當公開，目前學界不乏對于裁判文書公開的異議，例如，有學者主張裁判文書應該注重典型案例的指導價值，應當部分上網(wǎng)[17]，有學者則提出裁判文書全部上網(wǎng)的成本過高，而效益則不確定[18]。可見，目前學界思考更多的是關于裁判文書公開范圍，但是，這其實并不是裁判文書公開中的關鍵問題。上文已述，刑事裁判文書公開的癥結和根本缺憾在于對公開的內容缺乏清晰的認識，因此，筆者認為，現(xiàn)有的刑事裁判文書公開制度應當進行調整，在全部裁判文書中必須隱去無涉定罪量刑的身份信息（首當其沖的就是姓名）。endprint

需要說明的是，筆者并非主張司法機關應當完全不顧及社會公眾的非規(guī)范性評價，非規(guī)范性評價代表了社會公眾對于法律的認識和期待，“除非人們覺得，那是他們的法律，否則他們就不會尊重法律。但是只有在法律通過其儀式與傳統(tǒng)，權威與普遍性觸發(fā)并喚起他們對人生的全部內容的意識，對終極目的和神圣事物的意識的時候，人們才會產生這樣的感覺。” [19]因此，司法應當回歸常識，應當讓民眾信服，才能提升司法的公信力，但是，司法機關一定要對非規(guī)范性評價有所警惕。在公開的刑事裁判文書中，隱匿犯罪人的姓名，不僅可以避免民眾因為犯罪人與定罪量刑無關的身份信息出現(xiàn)而產生過于指向犯罪人本人而不是犯罪事實、過于持久而不是一時一事的非規(guī)范性評價，讓民眾將評價的注意力回歸到犯罪的客觀危害性和犯罪事實中體現(xiàn)出來的人身危險性上來，以此來判斷和監(jiān)督法院的刑事裁判的公正性。同時，犯罪人的隱私權也可得到尊重和保障，可謂一舉兩得。

（三）司法改革的下一步：中國犯罪記錄制度的建構

實際上，只要謹慎處理好刑事裁判文書公開中犯罪人隱私權的保護，刑事裁判文書的公開同樣會對中國犯罪記錄制度的建立起到積極的推動作用。裁判文書的收集、整理、公布的過程，為犯罪記錄制度的前提——全國性的犯罪人信息數(shù)據(jù)庫的建立，打下了良好的基礎。以此為契機，司法改革的下一步可以開始關注和思索中國特色犯罪記錄制度，正式啟動中國的犯罪記錄制度建構工作。在未來的犯罪記錄制度設計中，同樣需要兼顧服務于公共利益和保障犯罪人權益的平衡，做好犯罪記錄制度的頂層設計。筆者認為，中國未來犯罪記錄制度的建構，需要著重思索以下幾個方面：

1.犯罪記錄的登記和保管

首先應當明確的是中國未來犯罪記錄的登記和保管的機構，根據(jù)我國目前的司法體制，犯罪記錄的登記和保管職能可以由司法行政機關、公安機關、檢察機關和審判機關中的一個來實現(xiàn)。綜合進行考量，司法行政機關應當是最為合適的國家機關，在職能屬性上最為合適，也能夠充分發(fā)揮協(xié)調公安機關、檢察機關和審判機關的功能。

關于具體的司法行政機關層級選擇，從世界各國的具體做法和立法例來看，犯罪記錄普遍是由國家層級的司法部門管理，例如加拿大、德國、荷蘭、新西蘭、澳大利亞、瑞典等[20]。美國雖然是由各州司法部進行管理，但由于美國是聯(lián)邦制國家，憲法又明確將刑事審判權歸于各州司法轄區(qū)，因此美國的州級行政區(qū)劃在刑法意義上不能認為屬于地方行政區(qū)劃，也應當歸于國家層級[21]。

筆者認為，中國未來犯罪記錄的登記和保管職能應當由國家層級的司法部來實施，一方面，犯罪記錄是關系到犯罪預防的重要環(huán)節(jié)，由國家層級部門管理體現(xiàn)了國家的重視，也能確保具體執(zhí)行上的規(guī)范性和權威性；另一方面，由于犯罪分子經(jīng)常流竄作案，由地方司法行政機構管理犯罪記錄，往往會無法將犯罪人在不同行政區(qū)的犯罪事實進行有效的登記和管理。因此，司法部應當作為未來全部犯罪記錄的登記查詢主管部門。各級法院、檢察院則應當作為犯罪記錄的提供機關，將相應的判決、決定等內容通知給司法行政部門進行登記管理。

2.犯罪記錄的查詢方式

考慮到中國的國情和社會現(xiàn)實，中國的犯罪記錄制度應當以被動的查詢?yōu)榛A。那么，誰有資格查詢犯罪記錄？筆者認為，犯罪記錄的查詢主體只能限定在兩類：當事人和各地方司法行政機關。

當事人包括自然人和法人，只能查詢自身的犯罪記錄，而司法行政機關可以查詢任意自然人和法人的犯罪記錄。如果不對查詢主體進行嚴格的限定，那么民眾的犯罪記錄很容易被泄露，與網(wǎng)絡化的自由查詢無異，因此，查詢犯罪記錄的主體一般只能是地方司法行政機關。其他單位和個人確實有需要查詢他人的犯罪記錄，可以向各地方司法行政機關提起申請，由地方司法機關決定是否可以查詢；如果決定可以查詢的，由司法行政機構提供代為查詢的查詢結論。當事人自己只能查詢自身的犯罪記錄，但是，同樣要向司法行政機構提供身份證明和索取查詢結果，不能通過網(wǎng)絡進行自行查詢；對于無犯罪記錄的當事人，實際上是為當事人提供無犯罪記錄的證明，以方便當事人就業(yè)、學習、出國旅行等事宜；對于有犯罪記錄的當事人，可以便于當事人核實自己的犯罪記錄的正確性和經(jīng)過合法期間后是否消滅。司法行政機構提供的犯罪記錄報告，應當具有法律效力。

3.犯罪記錄和前科、前科消滅的關系：評價對象和評價結論

“犯罪記錄”只是一種犯罪事實及其刑事判決的純粹客觀記載，“前科”則是對于犯罪記錄的一種規(guī)范性評價，“犯罪記錄”和“前科”之間是一種評價對象與評價結論的關系?！扒翱啤笔菍Ψ缸镉涗涍M行規(guī)范性評價的結果，而真正影響犯罪人回歸社會的，不是“前科”和“犯罪記錄”，而是社會公眾自發(fā)的非規(guī)范性評價，“標簽效應”等均是此種非規(guī)范性評價的結果。因此，杜絕了公眾對于他人犯罪記錄的自由查詢和獲知渠道，就等于杜絕和防止了大規(guī)模、無限期的非規(guī)范性評價；而向犯罪人本人和按照法定程序向相關單位提供犯罪記錄查詢結果，是合法地進行規(guī)范性評價的必要程序，規(guī)范性評價的結論是資格限制（包括禁止從事特定職業(yè)）、權益剝奪等。

可以查詢到犯罪記錄的，就可以進行規(guī)范性評價，此時，視為有前科；無法查詢到犯罪記錄的，就無法進行規(guī)范性評價，此時，視為無前科，即前科已經(jīng)歸于消滅。同一犯罪的犯罪記錄，根據(jù)查詢主體和可能得到的查詢結論，可以分為三種結果：（1）不完全消滅，是指根據(jù)犯罪的類型、刑罰的刑種、刑度等區(qū)別，在經(jīng)過期限不同的時間段之后，當事人在查詢自身的犯罪記錄時，犯罪記錄報告中的查詢結果是無，此時當事人可以持“無犯罪記錄報告”去就業(yè)、學習、出國旅行和定居等。但是，地方司法行政機關內部依然可以查詢到當事人的犯罪記錄，在事關公共利益的特殊領域和法律事務中，犯罪人的前科效應依然存在，當然，對于特殊領域應當嚴格遵循法律的限制，此時屬于不完全消滅。（2）完全消滅，是指經(jīng)過法定的較長期限，無論是當事人自己查詢，還是司法行政機關進行查詢，在系統(tǒng)上都顯示為無犯罪記錄，司法部無論是個人事項還是公共利益事項上，將出具無犯罪記錄的報告，此時屬于完全消滅。但是，犯罪記錄查詢的歸零和作為評價結論的前科完全消滅，并不意味著犯罪記錄作為檔案的徹底抹除，司法部同樣應當對之前的犯罪事實留有存檔，作為對整體犯罪情況的統(tǒng)計和分析的數(shù)據(jù)來源而保留。（3）絕對消滅，是指之前的犯罪事實經(jīng)過司法程序被糾正，重新認定為無罪的情況下，司法部的犯罪記錄檔案予以徹底消除，在任何情況下，任何機關都不能再查詢到犯罪的記錄，此時，屬于絕對消滅。MLendprint

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[HT]

Systematic Construction Regarding the Chinese Crime Record Regime：

Some Thoughts about Publishing Judgment Documents Online in Current Judicial Reform

YU Zhigang

（Criminal Justice College of China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：

Criminal judgment has been developed from being classified to being limited open， and now to realname and allsided openness online， becoming the highlight of recent judicial reform. Perpetrators identification possesses both the characteristics of public attributes and private right. Due to the misunderstanding of the private rights nature in law and law evaluation in current judicial reform， perpetrators private right has been so ignored that confusing the normative evaluations and nonnormative evaluations when designing the law system， and the criminal judgment is being challenged， which has not only undermined its original function of improving the law system but also impeded the construction of Chinese future criminal law development， becoming negative factors when improving Chinese criminal law system as well. The judicial reforms of criminal judgment， in which perpetrators name are hided and so as to build Chinese criminal record system， are required when improving Chinese future law system.

Key Words： judicial reform； criminal judgment； realname openness； privacy； criminal record

本文責任編輯：周玉芹endprint