戚建剛+郭永良

摘要：與西方國家旨在尋求解決問題適當途徑的治理進路迥異，我國合作治理機制的形成在很大程度是“救急的意義”，行政機關在其中扮演著復雜角色并具有多面臉譜，亟需重新定位。從行政法規(guī)范層面而言，合作治理中的行政機關的角色應是：權(quán)力的馴服者、公眾能力的建設者、敞開大門的傾聽者和實現(xiàn)合意的推動者。權(quán)力的馴服者即行政機關在行政法律法規(guī)框架內(nèi)行使權(quán)力；公眾能力的建設者要求行政機關進行積極行政和給付行政以發(fā)揮其社會塑造和利益調(diào)控職能：敞開大門的傾聽者則明確行政機關具有聽取公眾意見的義務；實現(xiàn)合意的推動者要求行政機關應從“眾意”向“公意”轉(zhuǎn)變以實現(xiàn)公共利益。

關鍵詞：合作治理；新行政法；行政機關；法律角色；公眾參與

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）05-0091-06

引言

作為現(xiàn)代政府改革的一種新模式，合作治理誕生于公共行政領域.它是在“民主赤字”背景下對單一行政部門或者組織無法解決的諸如環(huán)境保護、食品安全、安全威脅等復雜治理命題甚至詭異問題（wicked problem）的積極回應。合作治理以“具有可滲透的結(jié)構(gòu)、可以跨越組織功能和邊界而聯(lián)系起來的組織形式”呈現(xiàn)，其不僅針砭時弊，而且通過將多元主義鑲嵌至“行政”之中，糅合政治與行政的二元分野，為非民選的、天然不具有正當性的行政機關的“自我證成”找到了合法化路徑。合作治理所描繪的理想圖景與傳統(tǒng)行政、參與治理模式存有顯著差別（見表1所示）。

區(qū)別于“中心一邊緣”參與治理架構(gòu)，合作治理的“多中心—網(wǎng)狀”結(jié)構(gòu)強調(diào)公與私的“伙伴—平等”關系及相互協(xié)調(diào)配合，最終實現(xiàn)公共利益。顯然，在合作治理中，行政機關的角色發(fā)生了明顯變化。雖然它依舊在行政過程中起著關鍵作用，但相對于傳統(tǒng)模式的公共利益的“當然判斷者和代表者”、行政規(guī)制活動的“絕對領導者、支配者和監(jiān)督者”、行政責任的“集中承擔者”而言，它變成了權(quán)力的馴服者、公眾能力的建設者、敞開大門的傾聽者、實現(xiàn)合意的推動者。目前，行政法學研究對構(gòu)建規(guī)制框架以及合作治理中行政機關的角色有零星涉及，但尚未系統(tǒng)展開。而意欲在本部門開展合作治理的實務部門，也無法從當前的研究成果中找到可資參考的有關角色定位的知識資源和理論指引。為此，筆者將以比較行政法為視野，就該模式下行政機關的角色意蘊及其多面臉譜進行研究。

角色一：“權(quán)力的馴服者”

所謂權(quán)力的馴服者，是指作為行政法律關系中的一方主體，行政機關在權(quán)力行使過程中應受到法律的制約和監(jiān)督。從廣義上講，權(quán)力的制約和監(jiān)督方式有政治模式、法律模式和道德模式等多種途徑。人類文明的實踐已經(jīng)證明，法治即法律模式是馴服權(quán)力的最優(yōu)理性選擇。在治理視域，善的治理即是要平衡彼此沖突的個人欲望和公共利益追求并予以制度化。行政機關應以生產(chǎn)和助成社會正義為目標，為防止公權(quán)力異化為專斷工具，就必須對其予以制度化規(guī)范，把權(quán)力裝進剛性的法律“籠子”里。在合作治理中，行政機關須從支配、命令的高度集權(quán)狀態(tài)退卻為權(quán)力的馴服者。

在西方國家尤其是美國，最近數(shù)年來合作治理領域中最大的發(fā)展是通過“公民訴訟”這種法律創(chuàng)新，允許公民個人執(zhí)行國會通過的法律，使得私人主體成為執(zhí)法參加者，例如，政府契約外包公共職能，依靠私人供應商履行政府職能，甚至敏感領域中的審訊犯人、軍事安全職能和私人監(jiān)獄管理也存在私人執(zhí)法?？梢哉f，美國行政法視角中的合作治理是在等級和對抗式的正式法律規(guī)則以及多元政治文化背景下產(chǎn)生的，“合作”成了建立管制底線的默認規(guī)則。傳統(tǒng)的正式法律規(guī)則對行政機關無孔不入的制約和管控，對行政自由裁量權(quán)全方位的監(jiān)督和審查，導致行政行為及程序極其昂貴、僵硬、繁瑣。就行政規(guī)則制定而言，美國在20世紀80年代末，環(huán)保署公布的規(guī)則中有80%被訴至聯(lián)邦法院。⑥后來經(jīng)學者證實，被訴比率實際處于19%至35%之間。盡管如此，即便是針對主要的規(guī)則，這一訴訟比率也顯得成本高且耗時。這就不難理解美國學者為什么認為“行政國家”正處在管制萎靡的尷尬境地，合作治理機制下行政機關的角色應該更“靈活、投入”，行政機關應該是“最低標準的設定者；參與主體的召集者與助成者，旨在提出目標、標準以及判斷前述目標與標準是否已經(jīng)實現(xiàn)所必需的檢驗方法；機構(gòu)能力的建設者，以使相關機構(gòu)在合作管制中可以形成伙伴關系?！?/p>

相比較而言，在我國實體法中無法直接找到合作治理的法律依據(jù)，只得從既有的法律規(guī)則中尋求解答。如果說《憲法》第2條第2款和國務院2010年33號文件《國務院關于加強法治政府建設的意見》第11條“規(guī)范行政決策程序”和第12條“完善行政決策風險評估機制”算是對公民有序參與進行了概括規(guī)定的話。其離合作治理的真正內(nèi)涵還相去甚遠。行政法治的發(fā)展在“法治政府工程”的定向思維之下，仍沿著“規(guī)則化”控權(quán)之路前進。因此，中國行政法的形式法治建構(gòu)首先要承擔一種“馴化”行政權(quán)的啟蒙功能，其次才是具體的制度效率。在合作機制下，對行政權(quán)的“馴化”，意味著必須以法律形式確定合作范圍。并賦予相應的權(quán)力。雖然古德諾有言“政治是意志的表達，行政是意志的執(zhí)行”，但合作治理使得政治與行政的界限變得相對模糊，這就要求遵從法律保留原則。哪些公共事務可以由私營部門承擔，哪些公共事務不能由私營部門承擔、介入甚至染指（對于具有緊急性的需要專斷的突發(fā)事件應對的行政事務）；如何確定合作與非合作行政事務的界限，可以通過成本一效益分析，還可以借助風險評估和交流，甚至可以通過合作的途徑去實現(xiàn)合作與非合作事務界限的界定；在確定界限時，應確定怎樣的原則，是“以合作為原則，以不合作為例外”還是反過來，等等命題，都應當由法律作出明確的規(guī)定。為避免行政權(quán)的專斷或自由裁量權(quán)的膨脹，對于不能由私營部門承擔甚至介入的公共事項應由法律以列舉式（而非概括式）的形式進行界定。在法律中，規(guī)定行政機關合作治理的限度應與其能力相符，確保合作職能與權(quán)力相一致。這即在合作治理機制中，行政機關的第一個角色應是作為“權(quán)力的馴服者”。

角色二：“公眾能力的建設者”

公眾能力的建設者，主要是指在合作治理中，行政法需要施加行政機關這樣一種職能：行政機關積極資助或幫助（資金、專業(yè)等方面）能力不足的主體、提供技術(shù)方面的專業(yè)知識并教育社會公眾@。這可以說是積極行政和給付行政在合作治理領域的具體表征。行政機關的重要地位源自于公法的基本理論和學術(shù)認知，為確保合作治理順利展開，一方面需要自下而上的公民意識，一方面更為重要的是行政機關自上而下充當公眾能力的建設者的角色。毋容置疑，合作治理的成功不僅需要健全的法律制度，還需要利益團體的形成和妥協(xié)的文化氛圍。法律為合作治理提供合法性根基，如果沒有按要求合作，當事人可以尋求法律救濟。利益團體是保證在合作過程中分散的利益得到集中的重要途徑，這需要健康成熟的公民社會的背景。妥協(xié)的文化則要求合作治理經(jīng)過協(xié)商討論，相互之間能夠作出一定的讓步進而達成合意。整體而言，我國公權(quán)力的強勢、傳統(tǒng)行政管理手段的盛行、市民社會的稚嫩、社會組織的蠃弱、社會信任度的低下、妥協(xié)文化的欠缺等，都使得合作治理的美好愿景與我國實踐存有較多隔閡。事實上，我國目前在資源管理、城市規(guī)劃、農(nóng)村社會經(jīng)濟評估、社區(qū)發(fā)展與管理、發(fā)展計劃、小流域治理、小額貸款、農(nóng)村醫(yī)療甚至道德治理等領域開展的治理實踐或理論探討，更多意義上是私方個體在程序中的參與，而非合作。

在西方國家，大多數(shù)人認為合作治理中的社會團體是自發(fā)形成的，而非國家支持與培養(yǎng)的。菲利普·施密特將“社團主義”定義為“一種利益代表機制，其中選民單位被劃分為有限的幾個具有單一性的、強制性的、非競爭性的、等級性的并且功能特殊的組織，由國家承認或許可（如果非由國家創(chuàng)立的話）而且在其各自的組織范疇內(nèi)被賦予了故意的代表壟斷地位，目的是為了換取服從對其領導者之選擇以及命令與支持之闡述的某種程度的控制”。在我國，情境則完全不同。不管我們愿意與否，公眾合作不足是一個不爭的事實。沒有大量成熟的、具有共同利益的、有組織架構(gòu)的、成規(guī)模的社團.極易致使分散的、未經(jīng)組織化的利益出現(xiàn)在合作治理中，這樣不僅使合作的成本大大增加，而且在合作過程中容易被忽視。公眾的利益如果是“分散的大多數(shù)”，合作的過程將不可避免地異化為利益集團瓜分公共利益的平臺。照此看來，合作治理的結(jié)果往往有利于強大的參與主體。除非行政機關能夠在某種程度上拉平所有合作主體的“能力”，否則必然會使合作治理的合意性大打折扣。

因此，行政機關的建設功能尤為重要。那么在合作治理中，行政機關需要將人力、財力和物力投入到治理活動中來，它需要決定哪些主體應出現(xiàn)在合作治理的哪個階段，提供或者安排不同主體合作的時機和場合，推動合作，打破僵局并且致力于形成合意，甚至為了防止擁有豐富資源的利益集團控制合作治理過程，行政機關可以而且應該向個體、新聞媒體或者社會團體提供技術(shù)或其他必要支持。這就需要行政機關做好合作治理前的準備，就治理問題的背景知識、已掌握的與該問題有關的信息總量、主體之間的利害關系以及主體之間的相對力量等方面的情況有所洞察，掌握合作主體、合作范圍、治理議題、合作方式、合作路徑的相關知識和信息，知曉公眾在各種參與方法中的溝通程度、接觸程度以及處理特定利益的能力（部分合作方式的目的、程度及性質(zhì)見表2），并在行政機關內(nèi)部培養(yǎng)專門參與方面的技術(shù)專家，這樣才能切實發(fā)揮行政機關在合作治理中的作用。行政法需要為這樣一種角色提供規(guī)范性框架，這就是行政機關的第二個角色即“公眾能力的建設者”。

角色三：“敞開大門的傾聽者”

“敞開大門的傾聽者”是指行政機關在依職權(quán)或依申請進行合作治理中，就治理主題涉及的相關內(nèi)容，充分聽取各方主體的意見。傾聽是種姿態(tài)，由于傳統(tǒng)習慣使然，行政機關在不同國家的“姿態(tài)”不盡相同。在美國，管制萎靡導致行政機關越來越多地依靠無須進行通告與評論的管制工具，如解釋性規(guī)則、政策闡述、指導性文件、執(zhí)行裁量乃至新聞發(fā)布會，以逃避非正式規(guī)則制定活動比較嚴苛的程序性要求，但是，無論是如何給行政機關規(guī)定日益增多的分析性要求或者司法審查，或是大量采取上述管制工具，“傾聽”已經(jīng)成為行政機關的常態(tài)。在我國，由于傳統(tǒng)思維影響，行政機關在很大程度上將合作主體視為威脅而非潛在的合作者。換句話說，行政機關是缺乏合作治理熱情的，不論是行政資源的約束，還是指揮合作治理過程的具有專業(yè)知識的行政工作人員的有限，或是本身的官僚作風在作祟，根本原因在于行政機關被賦予了特定的績效和任務，其要求短期成功的壓力會掩蓋合作治理需要耐心的事實，況且，其以績效為基礎的行政行為充滿了功利主義印跡。有時，行政相對人和新聞媒體等利害相關者甚至被視為是行政機關權(quán)威的威脅者（例如，有的新聞媒體報道了某行政機關負面新聞后，很可能被該行政機關拉上黑名單，在隨后的行政活動中拒絕邀請該媒體的參與），行政機關內(nèi)部防衛(wèi)性的文化（由于某些行政機關的失職或不作為導致發(fā)生具有不良影響的事件后，其主管人員往往以各種理由拒絕新聞采訪）也妨礙了行政機關根據(jù)情勢調(diào)整自身角色的動力。

“自愿的合作可以創(chuàng)造出個人無法創(chuàng)造的價值，無論這些個人多么富有，多么精明。在公民共同體中，公民組織蓬勃發(fā)展，人們參與多種社會活動，遍及共同體生活各個領域。公民共同體合作的社會契約基礎，不是法律的，而是道德的”?？梢姡献鬟€是一種民主現(xiàn)場感的呈現(xiàn)和民主成就感的認同，通過這一過程展現(xiàn)豐富的事實、信息、利益與偏好分布，必然對行政機關的最終決策產(chǎn)生重要影響，目的直指行政的理性與責任性。同時，“一個不會傾聽的行政人員被認為是一個官僚分子，只忠誠于‘行政。那些不會傾聽的人會錯過他們本該更好地了解的信息。不會傾聽意味著讓日常生活的意識形態(tài)不受一點挑戰(zhàn)。在意識形態(tài)上專注于抽象的爭論會使我們忽略情境。更糟糕的是，不會傾聽的人就失去了在平凡的行為世界中做一名成員的資格。傾聽就是工作，而且它也表明了一種關切的態(tài)度，體現(xiàn)了真實話語的一種愿望?！币虼?，行政機關應具有傾聽的姿態(tài)，敞開大門與公眾以伙伴關系展開合作。這樣一來，不僅可以推動利害關系人進行協(xié)商，形成和諧的社會局面，而且使合作主體有機會面對面?zhèn)鬟f信息，調(diào)整公共利益的取舍方向，提升行政決策的質(zhì)量。為確保行政機關“傾聽”，就要構(gòu)建以聽證、調(diào)解、合同或“類司法”為核心的合作治理程序，明確合作范圍之確定和議題形成中行政機關的傾聽機制，建立健全說明理由制度、公開治理報告的責任機制以及行政監(jiān)督或司法審查的可及制度，這即“敞開大門的傾聽者”。

角色四：“實現(xiàn)合意的推動者”

“實現(xiàn)合意的推動者”是指在合作治理中，在行政法的框架之內(nèi)，行政機關通過各種途徑，使得各方主體積極陳述、辯論以及舉證以致力于“眾意”向“公益”的達成，最終實現(xiàn)公共利益。合作治理必然涉及到利益的協(xié)調(diào)和平衡，公共利益是否天然存在、是否屬于先驗超然？在我國，基于唯物論的哲學基礎，習慣強調(diào)公共利益的客觀屬性和現(xiàn)實存在。但在實際生活中，如何確定公共利益，以使合作治理能夠有效達成合意，則存在許多爭議。在西方行政法學界，有學者認為可確定的、先驗超然的“公共利益”是不存在的，社會中只存在不同個人和團體的獨特利益，合作治理過程中體現(xiàn)出來的僅僅是彼此沖突之利益團體相互沖撞而形成的妥協(xié)。有學者認為公共管理是一個具有多種利益組合而成之結(jié)構(gòu)，它“并非一塊整石”，而是許多利益之平衡。還有學者認為行政目標是混合的，行政管理是一個協(xié)調(diào)各種相互沖突之社會利益的過程。甚至有人認為，制定法或行政決定所采用的“公共利益”這一術(shù)語，也許只是精心設計的一種“神話”或意識形態(tài)，用以遮掩有價值利益的配置過程。筆者認為，公共利益很難界定，雖然在實質(zhì)上它是客觀存在的，但同時它也是主觀構(gòu)建的，需要考慮代際問題。例如，因環(huán)境污染或食品安全而遭受損害的個人是分散的且存在搭便車效應.沒有形成集團化的利益訴求組織，那么他們的利益可能就沒有反映到公共利益中，因環(huán)境惡化的長期存在又高度分散的場合，很難保證未來幾代人的利益得到適當?shù)拇?，它也無法處理多個合作主體的行為相互作用而導致的環(huán)境惡化問題。此外，私方組織或個體的利益經(jīng)常像萬花筒一樣變化，行政機關要在每一個細節(jié)都能體現(xiàn)“孤立和分散的”少數(shù)人的利益，就必須具有幾乎不可能的異常智慧和機敏。

正是由于公共利益難以界定，我們才尋求合作治理路徑去達成某種程度的合意。合意可以理解為“沒有實質(zhì)性分歧”或“沒有重大分歧”的簡單多數(shù)表決。參與主體可以就具體的問題存在分歧，但同時仍會同意最終的結(jié)果。西方國家民主多元文化的底蘊，使得其行政活動尤其是行政許可程序具有高度的對抗性和規(guī)則制定的限制性。行政機關和相對人彼此通常會采取一種對抗性的姿態(tài)。其轉(zhuǎn)向合作治理也是意圖通過面對面的辯論、協(xié)商甚至競爭來化解執(zhí)法中潛在的對抗，其中之根本則是信息的無障礙傳遞。在我國，為了避免合作治理變成西方國家業(yè)已出現(xiàn)的情形——“合作像是一場聽證會.但是沒有人彼此傾聽”，行政機關就要成為“實現(xiàn)合意的推動者”。

首先，行政機關應在合作治理中致力于讓各方主體精誠合作。在合作治理中，各方主體可能不愿披露容易暴露其弱點的信息，可能會不分輕重緩急，可能會擔心其利益而拒絕作出讓步等等。合作主體可能會為了一己私利進行討價還價，或者通過程序上的權(quán)利以及行政訴訟來延遲行政機關的決策。倘若是零和式的討價還價，那么將不利于治理問題的解決。在零和式討價還價模式中，充分的信息披露是存在一定風險的，因為相互關系是建立在不信任基礎之上的，一方當事人的收益極可能是另一方的損失。而對討價還價的“折中”，極易偏移最初設置的公共利益。這就需要行政機關的引導、促進和斡旋功能的發(fā)揮，使合作治理中各方主體的合作是有意義的合作，而非形式合作或私利合作，以使“眾意”轉(zhuǎn)化為“公意”。

其次，行政機關在合作治理過程中應允許隨著討論中新問題的出現(xiàn)而增加新的主體或者議題。但需要明確的是，新的主體可能會要求就相關問題增加時間，而且他們會重新要求討論其不在時已經(jīng)達成的協(xié)議。這就顯示了一種需要行政機關平衡的張力，即解決確定具有代表性而且隨時可能會變化的主體的期望與維持易于操作的人數(shù)的必要性之間的矛盾。當然，解決這種張力，不能僅憑行政機關的單打獨斗，還需要制度的支撐，例如，有學者提出了三種制度：基礎性制度（包括政府信息公開制度，利益組織化制度）；支持性制度（立法機關對行政機關的控制和監(jiān)督，司法機關的審查，智庫及專家咨詢制度，媒體的支持）；核心程序技術(shù)制度（明確公眾參與的事項范圍，賦予公眾分享議程設置的權(quán)利，要求決策者在充分收集信息的前提下制定政策草案，提供公開、公平、信息充分的公眾參與渠道和溝通平臺）。

再次，為了避免無休止的“討價還價”以及合意方案遭遇滑鐵盧，或在不得已的緊迫情形下行政效率被提至日程時，行政機關應有“第二個治理方案”，即在合作治理法律體系中應有“落日條款”。我們將A方案定義為由合作治理機制得出并付諸實施，B方案由行政機關單方面組織技術(shù)專家做出。毋庸置疑，A方案有較多的正當性，B方案具有更強的專業(yè)性。如果A方案經(jīng)過了6個月或者更久的實施，效果較差，經(jīng)過調(diào)整優(yōu)化，可以滿足合作治理各方的期待，則繼續(xù)實施。如不能，即以合意為基礎的方案瓦解或?qū)е虏划數(shù)慕Y(jié)果，那么該合作治理機制就需要行政機關的強勢介入，要求無條件執(zhí)行B方案。當然，B方案在實施之初，應注意“落日條款”的目的是在該方案終止其效力前有緩沖期可先行準備及實施相關的配套措施，即應注意與A方案實施一段時間之后的協(xié)調(diào)銜接，在其實施后的過程中應遵從合作主體的意見，定期進行調(diào)整和修改，以適應時代發(fā)展的要求。因為合作治理要求“將對質(zhì)量的批判性思考貫穿于規(guī)則的制定與實施過程”，而且“任何合作進路的必要組成部分都包括對所謀求之利益的界定（即質(zhì)量）以及衡量這些利益的方法”。以上即行政機關的第四個角色——“實現(xiàn)合意的推動者”，而行政法則需要科學設計行政機關和其他主體的權(quán)利與義務（職權(quán)與職責）。

結(jié)語

對于時下中國，在有效制度化引導缺失的背景下，隨著多元社會利益強勢推進，兼具歷時性和共時性之特點的社會矛盾急劇增多，參與不足、合作缺失、表達不暢、救濟不力使得本可以以法律途徑消解的社會矛盾“背離制度化”，演化成嚴重的群體性事件甚至政治對抗。雖然信訪工作的加強是緩解社會矛盾的一個途徑，但如不提升行政法對制度架構(gòu)改革的能力，不將社會風險、行動以及話語表達納入制度框架內(nèi)進行化解，則不利于問題的根本解決。這就要求強調(diào)行政機關在行使公權(quán)力過程中結(jié)構(gòu)性、制度化地嵌入公眾意見，形成合作治理機制，最終實現(xiàn)行政目標的可接受性。對于行政機關的角色定位，是合作治理中尤為重要的內(nèi)容。顯然，合作治理是一個宏大的命題，如何在發(fā)揮其最大功能的同時實現(xiàn)法治化并防范在當前社會條件下可能出現(xiàn)的行政機關公權(quán)力的異化（假如允許行政機關像批發(fā)商一樣把行政權(quán)授予私方組織或個體，或者說轉(zhuǎn)向大型的、高度組織化的私人利益團體，那么行政法對行政行為的所有規(guī)制將會被褫奪殆盡.在一個以經(jīng)濟和社會權(quán)利高度集中為特征的現(xiàn)實世界中，由私人自行安排秩序的制度只會反映組織化利益和未組織化利益之間的極端不對稱），則需要通過行政法制的優(yōu)化。

（責任編輯 李濤）