羅爾男

為了促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，招商引資一直是各地政府的一項(xiàng)重要工作，而用低價(jià)出讓土地作為吸引投資者的條件和手段已經(jīng)成為招商引資的必備模式。本文擬從土地出讓合同的性質(zhì)入手，分析在招商引資環(huán)節(jié)中的土地出讓程序缺陷對(duì)土地出讓合同效力的影響以及土地出讓合同被認(rèn)定為無(wú)效或者解除后的法律后果。

土地是人類賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，土地的重要性和稀缺性決定了它成為各個(gè)利益集團(tuán)競(jìng)相爭(zhēng)奪的目標(biāo)。近年來(lái)，各地政府積極倡導(dǎo)的招商引資的模式一般是：簽訂投資協(xié)議——通過(guò)招拍掛取得土地使用權(quán)——進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，可以看出所謂的“招商引資”不過(guò)是政府以低價(jià)出讓土地的方式吸引投資者。因此土地出讓問(wèn)題是招商引資各個(gè)環(huán)節(jié)中的重中之重，相關(guān)的優(yōu)惠政策和稅收政策都是從該問(wèn)題中引申而來(lái)。由于我國(guó)目前國(guó)有出讓土地的取得必須經(jīng)過(guò)招拍掛程序，因此如何確保投資商成為出讓土地的使用權(quán)人成為投資商與各級(jí)政府博弈的焦點(diǎn)，這其中也不乏一些違法行為的出現(xiàn)，這種行為會(huì)不會(huì)影響《土地出讓合同》本身的效力是寫作本次論文的目的，而筆者認(rèn)為在分析該問(wèn)題之前首先應(yīng)當(dāng)弄清楚土地出讓合同的性質(zhì)。

一、土地出讓合同的性質(zhì)

所謂土地出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。 自我國(guó)國(guó)有土地出讓制度建立以來(lái)，關(guān)于土地出讓合同性質(zhì)的爭(zhēng)論就一直沒(méi)有停過(guò)，主要有四種學(xué)說(shuō)：

一種是行政合同說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為：政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進(jìn)行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機(jī)關(guān)保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力，如監(jiān)督指導(dǎo)合同的實(shí)際履行、單方面變更合同的條款、有權(quán)認(rèn)定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁； 土地使用權(quán)人取得土地使用權(quán)的依據(jù)是《行政許可法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律和行政法規(guī)，土地使用權(quán)人和行政機(jī)關(guān)之間是行政法律關(guān)系 。

一種是民事合同說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為：政府代表國(guó)家管理土地，是以民事主體身份參加合同關(guān)系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 政府雖在合同中表達(dá)國(guó)家意志，但國(guó)家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對(duì)他方并不具有強(qiáng)制性。出讓土地使用權(quán)的過(guò)程盡量按商業(yè)規(guī)則運(yùn)作，因此，出讓金的多寡由市場(chǎng)決定，而不是政府部門通過(guò)行政命令決定 。

一種是雙重性學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為：政府在土地出讓合同關(guān)系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)用地人的用地申請(qǐng)，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)及各方違約的責(zé)任。政府的雙重身份導(dǎo)致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì) 。

一種是經(jīng)濟(jì)法律合同說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為：國(guó)家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，因?yàn)槌鲎屝袨榈囊环街黧w是國(guó)家，出讓行為的目的和完成過(guò)程均體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)，貫徹國(guó)家意志，但出讓行為又是有償?shù)模薪?jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責(zé)任是復(fù)合責(zé)任，即既有行政責(zé)任，又有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，故國(guó)家出讓土地的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為 。

雖然在司法實(shí)踐中，最高人民法院把土地出讓合同糾紛案件作為民事訴訟案由進(jìn)行審理，并且國(guó)土資源部及國(guó)家工商總局發(fā)布的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》示范本也規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)合同法》和其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，雙方本著平等、自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則，訂立本合同?！钡枪P者仍然認(rèn)為《土地出讓合同》應(yīng)當(dāng)是一個(gè)行政合同，理由如下：

第一，土地行政管理部門把國(guó)有土地出讓給受讓人是一種行政許可行為。根據(jù)我國(guó)《行政許可法》第十二條：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”土地作為一種有限的自然資源，根據(jù)《土地管理法》第九條：“國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。”筆者認(rèn)為土地出讓實(shí)質(zhì)上是一種行政許可行為。

第二，土地出讓合同的雙方當(dāng)事人不是平等的民事法律關(guān)系，而是管理與被管理的行政法律關(guān)系。土地出讓合同的出讓方是土地行政管理部門，它不僅僅是土地的所有權(quán)代表，還要行使行政監(jiān)督權(quán)和行政處罰權(quán)，受讓方的協(xié)商與自由是有限制的，與出讓方之間是行政法律關(guān)系。

第三，土地出讓合同的受讓方不履行土地出讓合同的約定，不僅會(huì)構(gòu)成違約，還可能由于構(gòu)成違法而受到出讓方的行政處罰。比如《城市房地產(chǎn)管理法》第十五條：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權(quán)出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請(qǐng)求違約賠償?！奔啊冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰?！钡纫?guī)定受讓方違反土地出讓合同某條約定時(shí)，出讓方有權(quán)給予受讓方行政處罰，這是民事合同中不可能存在的。

二、招商引資中土地出讓程序缺陷對(duì)土地出讓合同效力的影響

如前所述，在招商引資過(guò)程中土地出讓權(quán)是投資者與政府博弈的重點(diǎn)，為了雙贏政府勢(shì)必會(huì)做出一定的讓步，但是由于我國(guó)國(guó)有土地出讓采取招拍掛是強(qiáng)制性程序，因此為了保證投資者能夠通過(guò)招拍掛取得出讓土地使用權(quán)，政府和投資者通常會(huì)在《投資協(xié)議》中增加一部分條款，比如通過(guò)簽訂補(bǔ)充協(xié)議以低于最低保護(hù)價(jià)甚至以零地價(jià)方式違規(guī)出讓工業(yè)用地；或以借款、政策獎(jiǎng)勵(lì)、配套費(fèi)返還等名義變相減免土地出讓金；在招拍掛文件中為投資者“量身打造”投標(biāo)人或競(jìng)拍人資質(zhì)；在土地用途及規(guī)劃中按照投資者的要求設(shè)置有利于投資者的“歧視條款”等。這些行為無(wú)疑與國(guó)家設(shè)置招拍掛程序的初衷相悖，也違反了公平、公正的原則，但是這些程序缺陷會(huì)對(duì)土地出讓合同造成什么影響呢？

政府與投資人簽訂的投資協(xié)議涉及投資額度、期限以及稅收、物價(jià)、用地等諸多問(wèn)題，與平等主體之間簽訂的民事合同有明顯區(qū)別，協(xié)議后續(xù)有待不同行政管理部門和經(jīng)濟(jì)主體通過(guò)行政程序中分別構(gòu)成不同的法律關(guān)系，國(guó)土部門作為政府的下屬單位與投資者簽訂的土地出讓合同是國(guó)土部門根據(jù)政府的授意履行投資協(xié)議的行為，涉及的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地出讓合同的具體性質(zhì)考慮。如前所述，筆者認(rèn)為土地出讓合同是行政合同，因此不應(yīng)適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，故《合同法》中關(guān)于合同無(wú)效和可撤銷的規(guī)定自然也不應(yīng)適用。和民事法律中“只要法律沒(méi)有禁止性的規(guī)定即可為”的原則不同，行政法強(qiáng)調(diào)的是法律的授權(quán)，即“法律沒(méi)有規(guī)定可以做的都不能做”。而且行政法強(qiáng)調(diào)的信賴保護(hù)原則也要求非經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)的行為就不應(yīng)當(dāng)被撤銷或變更。因此筆者認(rèn)為土地出讓程序的缺陷會(huì)不會(huì)導(dǎo)致行政合同的無(wú)效要看法律有沒(méi)有明確的規(guī)定。

根據(jù)《行政許可法》第六十九條：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（四）對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)?！蹦敲葱姓S可被撤銷的后果到底是土地出讓合同無(wú)效還是可撤銷？我國(guó)并沒(méi)有對(duì)行政合同的的無(wú)效和撤銷作出明確規(guī)定。

鑒于此，筆者只能借鑒《合同法》中對(duì)無(wú)效合同和可撤銷合同的規(guī)定予以分析?！逗贤ā分袩o(wú)效合同和可撤銷合同的后果都是自始沒(méi)有法律約束力，兩者除了導(dǎo)致無(wú)效或可撤銷的原因不同外，筆者認(rèn)為最大的不同在于可撤銷合同應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人一方向法院提出請(qǐng)求，當(dāng)事人之外的第三方?jīng)]有撤銷權(quán)。而《行政許可法》中是行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人（而利害關(guān)系人往往不會(huì)是許可人和被許可人）的請(qǐng)求或者依職權(quán)撤銷行政許可，這與可撤銷合同明顯不同，筆者認(rèn)為這更類似于無(wú)效合同，只要具備和無(wú)效的情形，無(wú)需一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求都應(yīng)該是無(wú)效合同。因此筆者認(rèn)為只要受讓人與出讓方簽訂的《土地出讓合同》符合《行政許可法》規(guī)定的可撤銷情形，就應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效合同。但是，該款也規(guī)定：“依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！币簿褪钦f(shuō)如果撤銷行政許可會(huì)對(duì)公共利益造成重大損失的，該合同就不能被認(rèn)定為無(wú)效。比如，招拍掛是取得出讓土地使用權(quán)的必經(jīng)程序，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)該程序而簽訂的《土地出讓合同》應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的；但如果受讓人已經(jīng)在該土地上進(jìn)行了房地產(chǎn)開發(fā)，那么《土地出讓合同》無(wú)效后，如果收回土地，就需要拆除已修建的建筑物，那么拆除成本以及給受讓人的補(bǔ)償（如有）如果都由國(guó)家財(cái)政支出，當(dāng)然屬于損害公共利益，《該土地出讓合同》就不應(yīng)該被認(rèn)定為無(wú)效。

基于行政法中的信賴保護(hù)原則，政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)信原則履行約定義務(wù)，姑對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定應(yīng)該撤銷的行為，就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)該行政合同的有效性。比如《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》規(guī)定：“任何地區(qū)、部門和單位都不得以招商引資、舊城改造、國(guó)有企業(yè)改制等各種名義減免土地出讓收入，實(shí)行零地價(jià)，甚至負(fù)地價(jià)，或者以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼等形式變相減免土地出讓收入?！薄巴恋爻鲎屖罩~納入地方基金預(yù)算管理。收入全部繳入地方國(guó)庫(kù)，支出一律通過(guò)地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，實(shí)行徹底的收支兩條線”，但并沒(méi)有規(guī)定因上述行為發(fā)生的土地出讓行為應(yīng)該被撤銷，那么如果政府或者土地行政管理機(jī)構(gòu)違反該規(guī)定而簽訂的土地出讓合同就不應(yīng)該被認(rèn)定為無(wú)效。

三、土地出讓合同被認(rèn)定為無(wú)效或者解除后的法律后果

另一個(gè)需要被關(guān)注的問(wèn)題是，如果土地出讓合同被認(rèn)定為無(wú)效或者解除后，法律后果是什么？《合同法》中規(guī)定的合同無(wú)效或解除后的法律后果主要包括：恢復(fù)原狀、折價(jià)補(bǔ)償、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等，但由于這都是民事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)然適用于具有行政合同性質(zhì)的土地出讓合同。筆者認(rèn)為應(yīng)該分兩種情況考慮：

一種是受讓人未取得土地使用權(quán)證。如果受讓人只是與出讓人簽訂了《土地出讓合同》，但尚未取得土地使用權(quán)證，那么受讓人還不是物權(quán)法上的土地使用權(quán)人，這時(shí)合同解除或無(wú)效后，能夠收回土地的，土地應(yīng)收回，因此給任何一方造成損失的，由責(zé)任方承擔(dān)相應(yīng)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花費(fèi)較大價(jià)值的）且受讓方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)的，則不應(yīng)收回土地，若因此造成國(guó)有資產(chǎn)流失的，應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受讓人有過(guò)錯(cuò)的，則應(yīng)將土地收回，土地上的建筑物折價(jià)后由出讓方視情況予以補(bǔ)償。

一種是受讓人已經(jīng)取得土地使用權(quán)證。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第九條：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币约暗谝话偃艞l：“建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！奔次覈?guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是以登記為生效要件，除非法律另有規(guī)定，合同的效力不能影響到物權(quán)的效力。受讓人若已取得土地使用權(quán)證，就已經(jīng)成為了土地使用權(quán)人，那么出讓人能否以合同無(wú)效或被解除為由要求收回土地，撤銷土地使用權(quán)證？根據(jù)“物權(quán)行為獨(dú)立”的原則，物權(quán)行為與債權(quán)行為是相互獨(dú)立的，未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力；而根據(jù)“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則”，在同一物上既有債權(quán)又有物權(quán)的，物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于債權(quán)，據(jù)此我們是否能得出不得收回土地并撤銷土地使用權(quán)證的結(jié)論？

筆者不認(rèn)為是這樣，理由在于：第一，物權(quán)行為獨(dú)立原則強(qiáng)調(diào)的是是否辦理物權(quán)登記不影響合同效力，比如一房二賣的情況，只可能有一個(gè)受讓人能辦理物權(quán)登記，我們不能因?yàn)榱硪粋€(gè)受讓人沒(méi)有辦理物權(quán)登記就否認(rèn)其與出讓人簽訂的買賣合同的效力，否則對(duì)于受讓人而言不公平，也不利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序；但是我們不能反過(guò)來(lái)說(shuō)合同的效力就不會(huì)影響到物權(quán)行為，合同和物權(quán)行為之間是因果關(guān)系，如果我們否認(rèn)了合同這個(gè)因，卻承認(rèn)物權(quán)行為這個(gè)果，是不符合邏輯的；第二，“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”一般是針對(duì)有第三者出現(xiàn)的情形，但如果沒(méi)有第三者的情況是否仍然適用“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”？筆者對(duì)此持否定態(tài)度；第三，物權(quán)和債權(quán)的關(guān)系是民事法律關(guān)系，這里的債權(quán)指的是民事法律關(guān)系中的債，而土地出讓合同屬于行政合同，不應(yīng)適用民法中的相關(guān)理論；第四也是最重要的一點(diǎn)，出讓人是代表國(guó)家行使出讓權(quán)，其對(duì)土地享有的是所有權(quán)，而受讓人享有的只是使用權(quán)，因此并不能得出出讓人不得收回土地的結(jié)論。

筆者認(rèn)為出讓人能否收回土地還是要看是否會(huì)影響到公共利益且受讓人是否有過(guò)錯(cuò)。如果收回土地不會(huì)影響到公共利益，那么應(yīng)當(dāng)收回，因此給任何一方造成損失的，由責(zé)任方承擔(dān)相應(yīng)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花費(fèi)較大價(jià)值的）且受讓方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)的，則不應(yīng)收回土地，若因此造成國(guó)有資產(chǎn)流失的，應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受讓人有過(guò)錯(cuò)的，則應(yīng)將土地收回，土地上的建筑物折價(jià)后由出讓方視情況予以補(bǔ)償。