黃相海

摘 要：從“存留養(yǎng)親”制度的價值理念的角度，研究對酌定量刑情節(jié)的可借鑒之處。闡述“存留養(yǎng)親”制度理念具有對保障養(yǎng)老、解決勞動力結(jié)構(gòu)性短缺、繼承傳統(tǒng)優(yōu)秀民族法律文化和提高民族凝聚力以及增強特殊預(yù)防效果問題的意義，同時否定對“存留養(yǎng)親”理念價值“不平等性”的不夠全面的理解，最終論述借鑒“存留養(yǎng)親”制度價值理念來構(gòu)建酌定量刑情節(jié)的設(shè)想：對被判處拘役、3年以下有期徒刑，或者過失犯罪的犯罪人由于負有監(jiān)護、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)責(zé)任的長輩、晚輩直系親屬，因犯罪人入獄，沒有明確監(jiān)護人，或者監(jiān)護人不具備監(jiān)護能力的情形下，同時犯罪人有悔罪表現(xiàn)，人身危險性較低的可以在基準刑百分之十以下減少刑罰。

關(guān)鍵詞：存留養(yǎng)親；酌定量刑情節(jié)；量刑規(guī)范化改革

1 量刑規(guī)范化改革下酌定量刑情節(jié)研究的意義

量刑規(guī)范化改革的大背景下，法律對酌定量刑情節(jié)規(guī)定的不明確，就勢必促使學(xué)者們對酌定量刑情節(jié)的研究?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見》所規(guī)定的酌定的量刑情節(jié)，只是對常見的酌定量刑情節(jié)的列舉，還有有待研究和實踐考察的空白，本文旨在對“存留養(yǎng)親”制度價值理念的分析，探析酌定量刑情節(jié)可對之借鑒。對于酌定量刑情節(jié)的研究和實踐理論補充，必定會鞏固量刑規(guī)范化改革的理論基礎(chǔ)，且更加細致入微和全面。

“‘規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序（簡稱‘量刑規(guī)范化改革）是中央確定的重要司法改革項目，也是人民法院第三個五年改革綱要的重要內(nèi)容，是當(dāng)前刑事審判改革的焦點熱點問題[1]?！笨梢哉f，量刑規(guī)范化改革已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，并且在改革過程中收獲了各界越來越多的支持?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見》將量刑分為確定量刑起點、確定基準刑、確定宣告刑三大步驟，在第三步驟中是需要根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑，同時法定量刑情節(jié)已有法律明文規(guī)定，而《人民法院量刑指導(dǎo)意見》中所列舉的如“退贓退賠”、“被告人當(dāng)庭認罪”等寥寥幾種酌定量刑情節(jié)，是遠遠不能滿足司法實踐的諸多客觀情況的。因此，積極地研究酌定量刑情節(jié)的空白，給法官在運用未定義的酌定量刑情節(jié)以名狀，對推動量刑規(guī)范化改革是具有重要的作用的。

本文就是力求從存在于我國1400多年歷史的“存留養(yǎng)親”的刑罰執(zhí)行制度中，分析出其中可為我們先進司法實踐所用的價值理念。誠然，過去已經(jīng)有學(xué)者研究“存留養(yǎng)親”制度對我們國家“死緩”和“緩刑”等刑罰執(zhí)行制度的嫁接，也有學(xué)者在論述刑法倫理性的問題，甚至還有學(xué)者研究出“存留養(yǎng)親”制度對刑罰執(zhí)行制度的創(chuàng)新理論。但是，卻很少有學(xué)者在研究“存留養(yǎng)親”價值理念，而不是制度，對當(dāng)下我們量刑規(guī)范化改革借鑒的意義。

2 “存留養(yǎng)親”制度的“不平等性”的否定之否定

“存留養(yǎng)親”起源于北魏孝文帝時期，也有學(xué)者認為其內(nèi)涵可溯及到秦漢，最終在清末的“禮法之爭”中遭到了否定。其基本的核心內(nèi)容是，犯了一定罪行的犯人因家中有孤寡的直系長輩親屬無人照料，準其奉養(yǎng)并附一定條件，待孤寡的直系長輩親屬終老后，改判或者繼續(xù)執(zhí)行的一種刑罰執(zhí)行制度。

“存留養(yǎng)親”制度，總體上得到了學(xué)界對其在封建社會存在合理性的肯定，但就其在當(dāng)時的背景下，也受到一些學(xué)者的批判，主要涉及其“不公平”的缺陷。例如有學(xué)者認為，“存留養(yǎng)親制度和留養(yǎng)承祀制度是中國傳統(tǒng)社會的重要制度。但是，從現(xiàn)代法律的視角來看，有值得批評的地方。例如，任意殺害無辜之人時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。從這一普遍判斷標準來看，存留養(yǎng)親制度明顯違反了樸素的平等思想觀念[2]?！庇秩鐚W(xué)者認為，“存留養(yǎng)親考慮的是犯親養(yǎng)老，問題在于，受害人父母同樣也有養(yǎng)老的問題。受害人父母是法律應(yīng)該救濟的一方，如果他們面臨痛失其子而陷于老無所養(yǎng)的境地，而犯親卻因犯人存留養(yǎng)親而得子奉養(yǎng)，這是社會秩序所無法接受的。因此，對于受害人也是親老丁單的案件，犯人不得適用存留養(yǎng)親。在嘉慶朝刑科題本中，有6件案例因為受害人親老丁單而否決了犯人存留養(yǎng)親[3]”。

雖然，“存留養(yǎng)親”受到一些學(xué)者對其“缺失公平”的批評。但是，也有學(xué)者對此問題聲援，“從存留養(yǎng)親制度的實行情況來看，歷代法典對存留養(yǎng)親都規(guī)定了嚴格的適用條件，對存留養(yǎng)親的犯人一般并不免除其刑罰，司法實踐中對存留養(yǎng)親的適用也是嚴格把握控制，這使得存留養(yǎng)親姑息、放縱罪犯的可能性被降至最低[4]?！比魏沃贫榷疾⒎峭昝?，任何事物也具有好壞兩面，既然這種制度的弊端已經(jīng)被降低到了最低，那么它換取的價值是可以得到法益的更高位階的衡量的，這正如是我們刑法中對緊急避險規(guī)定的精神之所在，

實際上，在刑事法律中我們也常見到這種現(xiàn)象，比如，“親屬間免出庭作證”的制度，我們寧可放縱犯罪，也不愿將人與人之間最基本的信賴關(guān)系破壞，這實為“親親相隱”在證據(jù)制度上的借鑒，也不正為我們探析“存留養(yǎng)親”制度與酌定量刑情節(jié)的契合性提供了“倫理入刑”可行性與“法益權(quán)衡”合理性提供了經(jīng)得起實踐考驗的經(jīng)典事實而作證嗎？法律的諸多價值常常存在沖突之處，權(quán)衡利弊才是關(guān)鍵。因此，筆者認為一種法律制度兼顧所有的法律價值是不切實際的，結(jié)合實際情況我們可以，一方面將一種行之有效，產(chǎn)生良好社會效果的法律制度的弊端盡可能降低其副作用并控制在一定范圍，況且，公平不是意味著“以牙還牙、以血還血”的原始野蠻的公平；另一方面將其自身的優(yōu)越性充分放大，并加以發(fā)揮造福百姓，為中國特色社會主義法制建設(shè)起到良好的促進作用。

3 “存留養(yǎng)親”制度價值理念對酌定量刑情節(jié)的可采之處

3.1 酌定量刑情節(jié)的理解

對于酌定量刑情節(jié)的概念，學(xué)界存在爭議?！白镄谭ǘㄔ瓌t與量刑的基本原則決定了 ‘法定量刑要素與‘酌定量刑要素都是刑法明文規(guī)定的量刑情節(jié)，只不過前者是刑法具體規(guī)定，后者是概括規(guī)定的情節(jié)。因此，量刑時法官對‘酌定量刑要素必須認真全面考察，不具有自由取舍的權(quán)力[5]?！狈ü賯冊诹啃虝r是必須“依法量刑”的，如果罪刑法定讓我們做到依法定罪，然而我們卻可以不依法量刑，那么“罪刑法定”這一刑法王牌性的原則又怎么能保證“罪責(zé)刑相適應(yīng)”？所謂酌定，只是對量刑要素必須適用后，在法定量刑幅度內(nèi)的酌定。所以本文采取上述觀點。

3.2 “存留養(yǎng)親”制度的有益性價值理念

價值理念本身就是一個褒義的詞，之所以加上形容詞有益性，算是起到“注意性規(guī)定”的作用了。“現(xiàn)在，存留養(yǎng)親制度被作為封建流毒而予以剔除，然歷史條件不同，時空背景各異，我們既無須以古非今，亦不必厚古薄今[6]?！惫P者認為，“存留養(yǎng)親”制度的價值理念，對法官酌定量刑時有如下幾個方面可采的理由：

（1）在我國封建社會，它可為養(yǎng)老帶來一定的保障。然而現(xiàn)今我國也正面臨人口老齡化的問題?！?012年我國65歲以上的老年人口已達到1.27億人，且每年仍以800萬人的速度增加。有關(guān)專家預(yù)計，到2050年，我國老齡人口將達到總?cè)丝跀?shù)的三分之一[7]?！币虼诉@項制度的價值理念基礎(chǔ)并沒有過時，反而比中國歷史上任何一個時期面臨著更加嚴峻的形式。

（2）封建社會時期，生產(chǎn)力極其落后，“存留養(yǎng)親”制度能減少勞動力不足的問題。在古代，生產(chǎn)主要是農(nóng)業(yè)，然而隨著社會分工的細化，各種行業(yè)的新興如雨后春筍，呈現(xiàn)樹狀。正面臨著勞動力結(jié)構(gòu)性短缺嚴重問題的我國，對于有“親老單丁”的特殊家庭情況的犯罪分子，一定程度的寬宥是有利于我國社會與經(jīng)濟發(fā)展的。

（3）傳統(tǒng)優(yōu)秀文化“孝”，是“存留養(yǎng)親”制度的基本性價值理念。如有學(xué)者認為，“存留養(yǎng)親的核心是國家部分放棄對犯罪的懲罰權(quán)利，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長輩的責(zé)任，以鞏固親倫關(guān)系，強化人們的忠孝價值觀念[8]?！薄吧餍绦粜趟枷?、存留養(yǎng)親、容隱制度盡管存在許多局限。但其中的亮點及蘊含的人文關(guān)懷和國家仁政思想和刑法中的人倫精神，對我們構(gòu)建和諧社會仍然具有借鑒意義[9]?！?/p>

（4）“存留養(yǎng)親”制度往往有利于喚起犯罪人內(nèi)心祥和與社會相容的內(nèi)心聯(lián)系，以其收到特殊預(yù)防的效果。特殊預(yù)防，是對犯罪人適用刑法后，我們所期望的犯罪人不能再犯、不敢再犯，或者不想再犯的效果?！按媪麴B(yǎng)親”制度，在封建社會有著鞏固家庭倫理關(guān)系的作用。家庭是社會的細胞，喪失家庭維系的社會關(guān)系必將分崩離析。

4 以“存留養(yǎng)親”制度價值理念為視角，對酌定量刑情節(jié)種類新設(shè)構(gòu)建

《人民法院量刑指導(dǎo)意見》只規(guī)定了一種罪前的酌定量刑情節(jié)，即前科劣跡，本文試建議新增一種罪前的酌定量刑情節(jié)情節(jié)：犯罪人有無人照養(yǎng)的家人。雖然社會、政府對個人的幫助、救濟是可靠的，然而犯罪人的家人，卻有其特殊性，往往受到社會的歧視、冷漠，再加上缺少適當(dāng)?shù)恼震B(yǎng)，或者雖受到有限的照養(yǎng)，但也容易將來產(chǎn)生一些社會問題?！澳暇I死女童案”，女童父親因容留他人吸毒，被判入獄6個月，女童母親樂某因吸毒，缺席責(zé)任將孩子遺棄家中，雖然孩子有相關(guān)親人的探望、幫助，也有社區(qū)干部、片警的關(guān)心，但是最終還是釀成悲劇，就在女童父親距離出獄前的兩個月，孩子因被母親遺棄家中餓死。如果我們能給予女童父親一定程度的從輕，我想也許悲劇就不會釀成，如果我們能給所有這樣情形的犯罪人一定程度的從輕，那么我們又能挽救多少無辜的生命。給予這樣的家庭一定的寬緩恩典，并沒有超越國民的感情接受范圍，并且也并不罕見。當(dāng)然，對于“犯罪人有無人照養(yǎng)的家人”這個情節(jié)來說，不是任何犯罪，也不是任何情況都適用，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的社會實際情況，建立一個相對科學(xué)合理的適用條件和寬宥幅度：

4.1 只適用于被判處拘役、3年以下有期徒刑，或者過失犯罪的犯罪人

對于犯罪情節(jié)顯著輕微的犯罪，我們可以不認為是犯罪。對于犯罪情節(jié)輕微與過失犯罪的犯罪人，符合“有無人照養(yǎng)的家人”情形的，并且在也沒有其他法定或酌定的量刑情節(jié)之下，我們才給予一定程度的從輕（狹義的從輕）。

4.2 對于“無人照養(yǎng)”的理解

“無人照養(yǎng)”，是指犯罪人負有監(jiān)護、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)責(zé)任的直系長輩、晚輩親屬，因犯罪人入獄，沒有明確監(jiān)護人，或者監(jiān)護人不具備監(jiān)護能力的。在這種情形下，犯罪人作為某個公民的唯一撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)監(jiān)護人，某個公民的生命、健康等法益依賴于其支配，如果能從輕處罰，那么基于犯罪人支配力所面臨的最大危險的法益將多增幾分人性的保障。

4.3 犯罪人人身危險性較低，有悔罪表現(xiàn)

特殊家庭情況，對犯罪的從輕處罰，這是針對犯罪人“無人照養(yǎng)”的家人來說的。倘若犯罪人雖有“特殊家庭”情況，但仍然沒有悔改的決心，人身危險性特別大，那么恐怕我們寬宥的初衷是很難得以實現(xiàn)的。

4.4 從寬幅度：減少基準刑的10%以下

對于罪前量刑情節(jié)，通常對基準刑的影響幅度并不是很大，同時對犯罪人人身危險性和社會危害性的反應(yīng)都不是很大，所以往往要比罪中情節(jié)和最后情節(jié)對量刑的作用要小。又考慮到從寬幅度過大，可能會引起社會輿論的不良導(dǎo)向，初步嘗試可以縮小從寬比列，在實踐中，不斷修正。

5 結(jié)語

量刑規(guī)范化改革勢在必行，乃大勢所趨。 “如果出現(xiàn)最高人民法院和各地高級人民法院均沒有明確規(guī)定調(diào)節(jié)幅度的量刑情節(jié)，法官不能因為沒有規(guī)定就不適用，而是必須充分發(fā)揮主觀能動性，根據(jù)案件和情節(jié)的具體情況，參照《量刑指導(dǎo)意見》最相類似的情節(jié)和適用幅度，用比較、分析的方法確定調(diào)節(jié)幅度予以適用[10]?！毕Ｍ軆H以個人一點拙見，為量刑規(guī)范化改革中的酌定量刑情節(jié)獻上一點建議，納與不納，我理應(yīng)都快慰了。量刑規(guī)范化改革，必將為實現(xiàn)司法的公平、正義踏出扎實的一步。

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